指导性案例的参照：演变及理论供给

摘 要：无论先例为法源的英美法系国家，还是先例无拘束力的大陆法系国家，先例的参照均已成为常态。大陆法系国家基于维护法律适用的统一性和稳定性的需要，援引判例论证裁判理由成为重要的裁判说理方式，判例与立法的互动促进了立法发展，判例与理论形成了良好的互动关系，并通过程序制约促进了判例在司法中的应用。我国指导性案例的参照发展至今，亟待加强其理论供给，理论供给既有其必要性，也是义务设定，理论供给的正当性面向与重视部门法理学的发展需要同步跟进。

关键词：指导性案例 参照 正当性 理论供给

2010年11月26日最高法印发《关于案例指导工作的规定》，“标志着中国特色案例指导制度初步确立”［1］。作为我国司法改革的一项重要内容，最高检于2010年12月31日、最高法于2011年12月20日各自发布了第一批指导性案例。截至2024年6月底，最高检和最高法总计发布93批446例指导性案例。

一、域外典型国家先例概览

（一）先例作为法律渊源的典型

1.英美法系刑事司法中的先例是法律渊源。在英国普通法体系中，“先例……来源于司法惯例而非制定法”［2］。因“同案同判是司法的一条基本原则”［3］，因此，遵循先例原则的最重要特征就是先例的强制力。在美国，“案件的裁决是根据上一个案件的意见作出。因此，法律可以保持良好的连续性和外部的稳定性”［4］。美国与英国在遵循先例方面的不同之处在于，美国最高法院推翻先前判决的情形并不鲜见，而英国普通法体系中的先例则很难被推翻。可见，美国对先例的遵循更具灵活性。

2.苏格兰判例法的约束力不如英格兰那么严格。“苏格兰法一直被认为是融合大陆法与英美法的典范……19世纪后苏格兰开始向英国法靠拢，先例原则随之形成……从理论上说，苏格兰的先例原则更多的是一种司法惯例，而非英国法上那种僵硬的原则……限制先例原则的绝对效力，使苏格兰法院保持推翻自身先例的充分权力。”［5］在苏格兰，无论是最高民事法院还是高等刑事法院，独任法官的判决互不约束，但是会受按照法定人数审理作出的先前判决的约束。［6］

（二）先例不作为法律渊源的典型

1.德国。因其悠久的成文法传统，除德国联邦宪法法院的判例具有拘束力之外，其他五个司法权分支——普通法院（民事、刑事案件）、行政法院、劳动法院、社会法院以及财税法院的判例没有拘束力。但是，在其司法实践中判例会被大量引用，“事实上，法院常常在很大程度上是以各最高审级法院的这种典型性判决——裁判先例（Präjudizien）——为裁判导向，这有助于维持司法裁判的一致性和连续性，并由此特别有助于促进法的安定性”［7］。德国法学家沃尔夫冈·菲肯切尔区分了平等的正义和实质的正义，强调“平等的正义要求……以相同标准来衡量所有具有可比性的案件。实质的正义则涉及裁判规范与待决案件事实的适当性问题”［8］。可以说德国判例的发展体现了对这两种正义的追求。在德国最高法院汇编的官方系列中， 很难找到没有援引判例的判决。［9］我国有学者认为，德国各家“最高法院”判例都只具有“非正式拘束力”。［10］为了保障法律适用的统一性和一致性，德国高等法院的判决一旦偏离最高法院的判例，当事人可以以此为由提出上诉。［11］这种上诉机制会成为一种约束，也促使判例在司法中备受重视。

2.法国。在法国的司法法院体系中，判例无拘束力，法官在作出判决时并无义务考虑先前的判例，“在法国体系中……至少在官方的法律说法中，判例仍然不可能被当作正统的渊源，但是随着法律和司法裁判的发展，判例的作用被接受了”［12］。法国最高法院通常会遵循自己的判例，下级法院为避免自己的裁决被上级法院推翻，也愿意遵循上级法院的判例。通过这种方式，法国基于适用法律的平等原则，通过遵循（自身或者上级法院的）先例，达成法律适用的统一。

3.瑞士。在瑞士，先例不是法律渊源，不存在遵循先例原则，“先例应当引导法官，法官却不一定要服从它”［13］。但是现实中，先例变成了事实上的法源，尤其是联邦法院的判决，因而呈现出“法院用先例进行论证，就像用法律规定进行论证一样”［14］。“在很多案件中，不是用法典化的法去涵摄，而是寻找参照的案件以代替法律发现的方法。”［15］“不可忽视的是，法官的活动——在简单的‘规范具体化’的情况下同样如此——一直都包含生产性、创造性的‘法律获取’（‘ 法律创制’）的因素。”［16］以《瑞士联邦刑法典》为例，第1条开宗明义罪刑法定：“法无规定者不处罚”，虽然瑞士的刑法理论强调禁止不确定的刑法条款，然而，瑞士联邦法院在判决BGE138IV13（19）中，却对刑法中的“确定性”要求进行相对化［17］的理解。

二、大陆法系国家的判例何以被参照

英美法系国家的先例具有与生俱来的强制力，大陆法系国家受制定法约束，判例并不构成法律渊源，但是判例在司法中仍然形成了“导向”性的影响力，发挥着不可低估的影响未决案件的作用。虽然形式上各国裁判是否经常引用判例的表现各不相同，但是现实中判例已经形成程度不等的拘束力。那么就需要回答：是什么构成了判例被参照的正当性基础？其被参照的正当性、权威性来自哪里？制定法的局限性使其法律规范具体化过程中无法做到完美无缺，判例作用的发挥应运而生，其正当性的基础主要是：

1.维护法律适用的统一性和稳定性的需要。大陆法系各国最高法院均具有维护法律权威、保障法律统一适用的职责。正是因为该职责，判例，特别是那些对法律规则的解释能够长期保持一致性理解的持续性判例，与英美法系同案同判的司法原则，除了法律拘束力上的差异外，对法律规范适用的一致性、连续性的追求有异曲同工之妙，能够维护法律适用的统一性和稳定性，而这正是法律适用与生俱来的追求。

2.援引判例论证裁判理由成为一种重要的裁判说理方式。说理越充分，裁判就越有说服力，判例被援引的正当性越强。因判例并非法律渊源，所以大陆法系国家的判例对法律适用统一性的实现，并非是基于制定法上的依据，而是判例中体现的对法律规则的解释或者论证说理所体现出来的价值。“有‘约束力’的不是裁判先例本身，而只是在其中被正确解释或者被正确具体化的规范。”［18］这种在司法实践中对判例的运用所形成的统一性，进一步强化了法律适用的稳定性。

3.判例与立法形成的互动，促进了立法发展。以法国为例，虽然法国立法机关通过新的法律来否定判例的情形更为常见，但是并不排除判例阐述的规则会被新的立法加以肯定的情形。例如，对于侵犯财产的犯罪能否实施正当防卫，在法国一直争论颇多，20世纪初，“当法律还仅仅规定只有在侵犯人身的情况下才能成立正当防卫时，法院判例已经将这一具有证明效力的行为不仅扩大适用于所有对生命或身体进行侵犯的行为，而且还将其扩大适用于对……财产实行的侵犯行为”［19］。这种超越制定法规范的判例，已经逾越了对制定法规范进行解释的范畴，成为“造法”判例。对侵犯财产行为进行正当防卫的判例在刑事司法中持续影响九十余年后，法国才于1993年修订刑法典时，明确规定可以对侵犯财产的行为实施防卫，其《刑法典》第122-5条第2款规定了“为制止实施侵害财产之重罪或轻罪”的防卫行为不负刑事责任的条件，但是明确排除了故意杀人的防卫属性。第122-7条规定“面对威胁到本人、他人或某项财产之现实或紧迫之危险，完成保护人身或财产所必须之行为者，不负刑事责任”［20］。可见，法国司法实践中正当防卫判例的持久且具有一致性的影响，最终成为促进立法修订的重要因素。

4.判例与理论形成了良好的互动关系。虽然在理论上大陆法系各国对判例及其拘束力有多种不同观点的探讨，但是均肯定了判例能够有效促进法的安定性、实现司法正义、实现平等原则。以法国为例，其判决通常比较简短，表面上看似缺乏论证，但是却给理论研究留下足够的空间，因法国重要的案例评论是由法学教授撰写的，而法学教授的评论内容受到实务界的尊重和信任，理论界对判例呈现的法律规则的理论论证，有效促进了有影响力的判例的形成，长期的理论研究对判例的加持，“代表着最具影响力的思想和法教义学构造在司法实践中的逐步渗透与进步”［21］。

5.通过程序上的制约，极大地促进了判例在司法中的发展。在上述大陆法系国家，偏离最高法院的判决有可能构成上诉理由的程序设定，或者背离上级法院的判例有可能导致判决被撤销，无疑会对实务界形成一种适用判例的激励机制，促进判例被援引或者判例理由被认可。

三、我国指导性案例参照的发展演变

（一）“参照”的源起

中国特色案例指导制度既有来自顶层设计的司法改革的源起，也有来自司法实践的强烈需求，适应我国社会主义法治建设的进程应运而生。“两高”于2010年分别出台了各自的《关于案例指导工作的规定》，强调指导性案例应具有普遍指导意义、作用，当时最高检规定“可参照执行”，最高法规定 “应当参照”。此后，“两高”逐步开始发布指导性案例。

（二）“参照”的演变

就最高检的规定演变来看，这里需要关注两个时间节点：一是在2015年的时间节点，最高检第一次修订了《关于案例指导工作的规定》，于第3条明确了“人民检察院参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据”，并将原来规定的“办理同类案件、处理同类问题”的表述修改为“办理类似案件”。二是2019年的时间节点：最高检第二次修订了《关于案例指导工作的规定》，于第15条明确了“应当参照指导性案例办理类似案件”，并将前述2015年规定第3条中“直接法律依据”修改为“不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据”，这一关于“依据”的修改，用语表述更为精准。至此，最高检的《关于案例指导工作的规定》稳定下来。

从最高法的《关于案例指导工作的规定》来看，自2010年起一以贯之，明确了指导性案例应当参照，并于2015年出台《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，第10条规定“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用”。

（三）指导性案例“参照”的发展

如今指导性案例已经与“两高”推进的案例强制检索制度联合起来，2020年7月15日最高法印发《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《检索意见（试行）》）将过去长期以来形成的各种案例机制，划分为四个层次，进行类案检索：最高法发布的指导性案例、最高法发布的典型案例及裁判生效的案件、省级高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件、上一级人民法院及本院裁判生效的案件。还规定“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判”。2024年1月《最高人民法院关于加强新时代人民法院法学理论研究的意见》将中国特色的案例指导制度纳入“多层次、立体化、标准化的统一法律适用工作体系”之中。

2021年11月17日最高检印发的《检察案例库建设和使用管理办法（试行）》第12条第2款规定“检察官应当在案件审查报告中对案例检索和参照、参考适用情况予以说明”。《2023—2027年检察改革工作规划》明确：“健全与最高人民法院司法解释和案例指导工作的沟通协作机制。完善指导性案例、典型案例选用机制，推动指导性案例强制检索”。

指导性案例的参照适用尚未取得最佳效果，并不等于说司法实务中不重视案例（不限于指导性案例）检索。事实上，司法实务中一直有检索和参考案例的传统，案例检索已经成为实务中的常规操作，尤其是随着认罪认罚从宽制度的推进，特别是最高检对量刑建议的要求，极大地促进了检察机关案例检索的应用。只是在检索过程中，更多的是检索本地的类似案件，这一方面是因为指导性案例数量有限、案件类型有限、所涉广度有限，未能覆盖、也不可能覆盖所有的案件类型和所有实务中遇到的问题。另一方面，尚需加大指导性案例参照适用的推广，且需要加强裁判文书的说理，使之成为参照起来“好用”的案例。

四、我国指导性案例“参照”的理论供给

指导性案例并非作出“案件处理决定的直接依据”和“裁判的依据”，但是“应当参照”，为此，应以“说理性”来构建指导性案例参照适用的正当性基础。要实现该目标，亟待加强指导性案例中的理论供给。

（一）理论供给的必要性

指导性案例“应当参照”由“两高”通过司法文件的形式加以确认。指导性案例的“应当参照”虽然不具有法源上的效力，但是，在形式上，指导性案例“应当参照”的权威性来自于最高司法机关的确定和发布，尽管指导性案例并非都是最高司法机关办理的案件。在功能上，对办理类似案件的“应当参照”，指向了法律适用的或者司法裁判的一致性与稳定性。参照的效果尚未彰显，其中一个重要原因是理论供给不足。实务中引用《刑事审判参考》案例的情形屡见不鲜，一个很重要的原因是其中的说理部分被检察官、法官认为好用。因此，在指导性案例的说服力上，论证理由应当具有对未决案件的指引作用，未来的指导性案例更需要在理论证成上发力。最高检的指导性案例，注重“事实认定、证据运用、法律适用、政策把握、办案方法等方面”的指导意义，同样需要足够的理论支撑。论证越充分，理论支撑越厚重，被引用的概率越大，由此才能形成良性循环。

（二）理论供给的义务设定

在我国，指导性案例本身是一个开放的系统，社会各界人士均可向“两高”推荐备选指导性案例和提出建议，“两高”在编选指导性案例过程中，可以征求相关机关、部门和人大代表、专家学者等的意见。“两高”确认并发布的指导性案例，供社会公众检索、查询、参照。并且“两高”均设置了一定的工作程序和工作机制，如最高法规定了裁判文书的引述要求，在《检索意见（试行）》里设定了法官的回应义务，并需要说明理由。如此，参照时就不仅仅是对裁判要点的引述，同时也需要案例裁判理由具备充分的理论支撑。

（三）理论供给的正当性面向

“正当性应当构成评价一个实践话语的衡量手段、标准或准则……除非运用正当性标准，要对论证话语中阐述的大多数命题进行评价几乎是不可能的。”［22］对于指导性案例而言，参照，是把发生在判决当下的案件，于将来发生的类似案件，构建起一种超越时空的关联，是对未来同类案件能够被反复应用的一种预测。“一个实践话语应该只在疑难案件中进行。”［23］有观点认为：最高法指导案例第144号“张那木拉正当防卫案”、检例第47号“于海明正当防卫案”对“行凶”内涵予以具体化的尝试值得肯定，但裁判规范的论证缺乏外部证成……“行凶”内涵的理解及防卫限度的裁判规范并没有关注到该制度的伦理价值，即权利平衡的问题。［24］由此可见，正当防卫制度的伦理价值在指导性案例的相关表述中，尚缺乏足够的论证。一方面有可能是案例编写过程中未予以足够的重视，另一方面有可能是缺乏对该制度价值论证的自觉。因此，“说理性”是案例得以参照适用的正当性基础。2017年《最高人民检察院关于加强检察法律文书说理工作的意见》、2018年《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》都对文书说理提出了明确要求，其中最高法强调“裁判文书释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性理由……”，此处明确了“正当性”这一要求。指导性案例参照适用的正当性，关涉司法正义中平等适用的要求，平等适用则进一步关涉到通过司法正义实现引领社会公平正义的目标。

（四）法理学理论供给的期待

法理学界对“类似案件”的判断标准展开了充分的讨论（同案同判的讨论在此范畴之内），“法理学者的主要关注是同类案件的识别标准与适用规则，以及同案同判这个说法的理论性质”［25］。有学者呼吁部门法理学的发展，“法理学对部门法实践的意义是能够以不同方式改变疑难案件的裁判思路和结果”［26］。要想提高指导性案例的理论供给，来自法理学界的关注与研究必不可少，而部门法与法理学的结合，将会给案例指导制度提供充足的基础理论的滋养。

五、结语

立法条文要能够适应快速变化着的社会情势而焕发持续的生命力，最高司法机关指导性案例的参照适用，无疑承载着重要的引导司法实践、准确适用法律、明确司法适用规则、促进司法公正的功能。“立法者须知，在预见和规定未来的法律案件和问题时，不可能一网打尽。他必须留下足够的余地，让当事人、律师和法官自行查明未来案件中的客观正义。”［27］