司法谦抑视角下扩大轻罪治理范围的建议

贺恒扬

摘 要：轻罪治理是社会治理的重要方面，也是我国刑事法治体系和刑事法治能力现代化的重要内涵。当前轻罪种类数量增多、轻罪案件占比增加、犯罪结构发生明显变化。扩大轻罪治理范围是轻罪治理法治化、现代化、系统化的必然，但扩大轻罪治理范围并非简单的减轻刑罚，而是要采取系统的优化对策，主要措施包括修改逮捕条件、降低监禁刑比例、规范轻罪附随后果、扩大不起诉的范围、实行轻罪前科消灭制度等。

关键词：轻罪 司法谦抑 刑罚 前科消灭

近些年来，随着经济社会的高速发展和法律制度的不断完善，我国司法实践中轻罪案件呈现上升趋势，这一现象已引起广泛关注。轻罪案件增多带来了一系列问题，如司法资源配备严重不足、案件处理效率不高以及社会秩序受到负面影响等。此外，轻罪案件增多还可能对司法公信力产生一定影响，如果处理不当，可能引发公众的不满和信任危机。因此，必须正确认识轻罪治理的必要性，对轻罪治理采取系统的优化对策，以更好促进法治建设和实现法治现代化。

一、轻罪案件的现状

当前，重罪案件大幅度下降，轻罪犯罪相对增加，轻罪案件持续上升。轻罪犯罪的变化主要表现为三个方面。

（一）轻罪的种类数量不断增多

学界认为，轻罪是与重罪相对应的一个概念，出现的时间要晚于重罪。轻罪的基本含义是指严重程度低于重罪但要高于行政违法的犯罪行为。虽然被称之为轻罪，但其依然属于犯罪的范畴，只不过刑罚普遍较轻。［1］轻罪，一般是指法定最高刑3年有期徒刑及以下刑罚的犯罪，相应的罪名也被称为轻罪罪名。自1997年以来，轻罪罪名在整个罪名体系中占比上升。据统计，1997年刑法中法定最高刑为3年以下有期徒刑的轻罪有79个，占当时413个罪名的19.13%。之后的11部《中华人民共和国刑法修正案》中有6部涉及到轻刑犯罪的规定。截至《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，法定最高刑为3年以下有期徒刑的轻罪有106个，占全部486个罪名的21.18%。［2］立法机关通过新增犯罪类型、修改已有罪名等方式积极参与社会治理，将部分由《中华人民共和国治安管理处罚法》或其他法律规范调整规制的行为纳入刑法的调整范围，如危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）、高空抛物罪、妨害安全驾驶罪等，轻罪的种类数量大大增加。

（二）轻罪案件占比增加

在刑事案件数量大幅增长背景下，实处3年有期徒刑以下刑罚的案件占比从1999年的不到55%至近年来已超过85%。［3］刑事案件不捕率从2019年的22%上升至2023年的41%；不诉率从2019年的10%上升至2023年的26%。［4］根据2024年最高检工作报告，对涉嫌犯罪但无逮捕必要的，决定不批捕26.6万人；对犯罪情节轻微，依法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，决定不起诉49.8万人，同比分别上升22.5%和12.6%。［5］2024年最高法工作报告指出，2023年全国法院结案数量排名前十的案件中，法定刑轻罪（危险驾驶罪和帮信罪）案件就有43.5万件，占比达35.4%。从法院判决认定犯罪并给予刑事处罚的犯罪情况看，实处3年有期徒刑以下刑罚的犯罪人数占比高达85%以上；宣告缓刑和判处刑罚不满1年的犯罪人数，占比超过60%。而实际判处5年有期徒刑以上刑罚的人数仅占8%左右。［6］

（三）犯罪结构发生变化

根据最高检发布的《刑事检察工作白皮书（2023）》，全国检察机关起诉严重暴力犯罪从1999年16.2万人下降至2023年6.1万人，占比从25.1%下降至3.6%。与此同时，判处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件人数占比从1999年的54.4%上升至2023年的82.3%。其中，审查逮捕案件中盗窃罪，诈骗罪，帮信罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩隐罪”），开设赌场罪合计占48.4%。审查起诉案件中危险驾驶罪、盗窃罪、帮信罪、掩隐罪、诈骗罪合计占53.7%。［7］由此不难看出，增量的犯罪案件中，轻刑犯罪案件的占比快速上升。

从以上三个方面可以得出一个结论：我国当前轻罪犯罪总量持续递增，重罪比例明显下降，轻罪占比不断提升。这说明我国犯罪治理已进入轻罪治理时代，轻罪治理已成为我国犯罪治理的主要内涵。

二、扩大轻罪治理范围的必要性

一段时间以来，尤其是“酒驾入刑”以来，轻罪发案数增加迅猛，出现这一问题的原因，并不完全是刑法轻罪设置的总量或比例增加，而是由于少数个罪的定罪量刑标准在科学性、合理性上存在不足所导致。从刑法治理能力和治理体系现代化的角度看，依据我国国情和现实需要，扩大轻罪治理的范围是必要选择，但如何科学界定罪与罚的边界则是立法技术和司法实践必须面对和解决好的问题。

为了深入研究轻罪治理问题，有必要对轻罪的概念做进一步界定。关于轻罪的分类，学界历来都有争论，不同的国家也有不同的分法：有重罪和轻罪的“二分法”，有重罪、轻罪和违警罪的“三分法”，也有重罪、轻罪、微罪和违警罪的“四分法”。将所有犯罪划分为重罪、轻罪、违警罪的三分法分类模式，可以追溯到1791年《法国刑法典》。［8］域外不少国家通常都将犯罪划分为重罪、轻罪、违警罪三个层次。［9］少数国家将保安处分也纳入刑法典，从而构建了本国相对完善的犯罪分层体系。也有不少国家如美国在借鉴法国犯罪分类制度的基础上，采用将犯罪划分为重罪、轻罪、微罪和违警罪的“四分法”。

在我国，长期以来传统刑法理论采取“二分法”，即以3年为“分水岭”将犯罪体系分为重罪和轻罪。在轻罪的内涵界定上，也有不同的观点，主要有法定刑界定和宣告刑界定两种不同观点：第一种观点认为，轻罪应当以法定刑作为认定标准。主要理由是法定刑的设立已经考虑了犯罪行为的社会危害性，是刑法对某个犯罪行为预设的刑罚，具有统一简便的特点，没有必要在法定刑之外再论证其他所谓标准。［10］第二种观点认为：轻罪应当以宣告刑作为界定标准。因为宣告刑是法官根据个案具体情节，并结合被告人主观恶性和社会危害性等作出的已经确定的刑罚，这样认定轻罪与重罪更加符合实际。近年来“两高”所采取的司法统计口径，也均以宣告刑作为界定标准。［11］也有观点主张：以法定刑3年有期徒刑作为轻罪、重罪的分水岭虽简便易行，但是难以反映犯罪的主客观情形，也人为限制了轻罪案件的实际范围，因而实践中通常以检察建议刑或法院宣告刑为标准进行区分。近年来，随着犯罪治理形势的好转，犯罪整体趋轻，以宣告刑的3年有期徒刑作为新标准得到了更多的肯定。就检察办案而言，轻罪案件应当包括提出量刑建议为3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处附加刑或者免予刑事处罚的案件。笔者认为上述两种观点各有合理之处，从与时俱进的角度看，应对轻罪范围作出扩大解释。应表述为：无论是法定刑3年有期徒刑以下刑罚，还是宣告刑3年以下有期徒刑，均属于轻罪。同时，也应包括重罪中的轻型条款。笔者之所以特别强调扩大轻型犯罪的范围，主要理由有以下几点：

（一）扩大范围是实现轻罪治理法治化的必然趋势

党的二十大报告强调：“推进多层次，多领域依法治理。提升社会治理法治化水平。”贯彻落实党中央部署，最高检提出要适应刑事犯罪结构变化，重视和加强轻罪治理体系的理论研究和司法实践探索。如何更好适应犯罪结构变化，深入落实宽严相济刑事政策，推进轻罪治理体系的法治化已经摆上了重要日程。正确区分和合理界定重罪和轻罪已经不是一般意义上的刑法理论问题，而是轻罪治理的政策性问题和思想观念问题。要注重从更高层面认识和区分重罪与轻罪的界定，从有利打击严重刑事犯罪、正确处置轻罪出发，把法定刑和宣告刑其中一项判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或者免予刑事处罚的犯罪，均视为轻罪，从而降低重罪打击面，减少从重处罚面，有利社会大局稳定。

（二）扩大轻罪范围是法治现代化的必然选择

近年来，随着立法的不断进步，特别是刑法的进一步修订和完善，对有效打击犯罪、惩罚犯罪、维护社会稳定发挥了重要作用。但是犯罪圈不断扩大的立法事实表明，我国刑法的犯罪化立场正在由消极、谦抑向积极扩张转变，并将是今后一个时期的立法趋势。［12］轻罪时代和法定犯时代的到来，对刑法传统治理模式提出挑战。在犯罪主要形态逐渐由重罪向轻罪、自然犯向法定犯过渡的过程中，用轻重失衡的重刑主义刑罚观匹配轻罪占比增多的大趋势是不适当的。我们既要发挥刑法参与社会治理的积极作用，又要防止刑法过度扩张，重罪重罚，轻罪轻罚，轻轻重重，该重则重，该轻则轻，轻重适当，宽严适当，既是刑事司法现代化的重要体现，也是刑法治理模式转变的时代课题，更是推进轻罪治理现代化的必然选择。

（三）扩大轻罪范围促进轻罪治理系统化的必然要求

轻罪治理是一个系统工程，需要司法机关协调配合，需要立法、司法同步配套，否则难以实现轻罪治理的系统化。无论是立法还是实践，都应当关注。轻罪区分标准是轻罪治理体系构建的主题，理论研究不能够脱离实践，应当回归司法实践，回应对轻罪区分标准的困惑，司法部门要积极开展轻罪治理的实证研究，探索轻罪案件办理的程序和方法，从而共同应对实体和程序的困境。形成清晰的、明确的轻重罪区分标准，有利于建立轻罪的系统化治理体系。危险驾驶罪的治理就是轻罪系统化治理的典范，体现了轻罪治理理念的系统化贯彻。

三、优化轻罪治理的司法建议

（一）修改逮捕条件，降低监禁刑比例

刑事诉讼法第81条第3款规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的，应当予以逮捕。”笔者认为此款前半部分设定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚”，对于打击犯罪、保障侦查、确保诉讼是完全有必要的，但轻罪时代犯罪治理的需要和法治的完善，要求刑事法治更进一步体现谦抑原则，因此建议将此款后半部分修改为“或有证据证实有犯罪事实，可能判处三年有期徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或身份不明的，应当予以逮捕”。理由有三：一是对“曾经故意犯罪”后，可能再次被判处有期徒刑以上刑罚的予以径行逮捕，主要基于“推论”此类犯罪嫌疑人、被告人具有较强的人身危险性，因而“认定”其具有羁押必要性，这一判断过于僵化。犯罪嫌疑人、被告人的前科固然需要考虑，从司法实践来看，其再次涉嫌犯罪有诸多可能性，特别是一部分再次涉嫌犯罪可能判处在3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，其主观恶性尚不大，且没有逃跑、自杀、阻挠刑事诉讼等情形，如果一律予以逮捕，与无逮捕必要推定原则不相符。二是把逮捕条件由“有期徒刑以上”刑罚改为“三年有期徒刑以上”刑罚，与轻罪治理相匹配，有利于轻罪治理和非羁押诉讼制度的推行。三是有利于缓刑刑罚的执行。根据法律规定，对判处3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人，有可能判处缓期执行。如果逮捕条件单纯强调“可能判处有期徒刑以上刑罚”，势必会造成“侦查时羁押、判决后放人”的情况。实践中发现，有些犯罪嫌疑人、被告人虽然曾经故意犯罪，即使再次涉嫌犯罪可能判处3年有期徒刑以下刑罚，甚至缓刑，因此款之规定不得不逮捕，造成逮捕率过高，有违强制措施适用的初衷，不仅占用羁押场所，且浪费司法资源。

对罪行较轻，可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处附加刑或免予刑事处罚的犯罪嫌疑人、被告人，具有特殊情况的，应当适用非羁押强制措施，比如未成年人、在校学生或60岁以上的老年人；尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人；盲人，聋哑人或身体不适合羁押的残疾人；严重疾病患者；正在怀孕或哺乳自己婴儿的妇女等等。对于无上述特殊情况，但可能判处3年有期徒刑以下刑罚，特别是1年有期徒刑以下刑罚的，只要不影响正常的诉讼，应当适用非羁押措施，这样可以降低监禁比例。

（二）规范轻罪的附随后果适用

我国犯罪附随后果的刑事立法，主要体现在刑法第37条之一的职业禁止和第100条的前科报告制度。此外还有其他涉及犯罪人犯罪附随后果的法律法规、规章制度、行业规定等。这些规定对有前科者的就业资格进行严厉的限制，除公职人员外，有前科者还不得从事特定职业，如《中华人民共和国企业破产法》《中华人民共和国拍卖法》《中华人民共和国公证法》《中华人民共和国律师法》等均将“因故意受刑事处罚”作为限制从业的条件。［13］除就业限制外，犯罪附随后果还包括禁止或限制考试资格、限制落户、限制信誉或荣誉的获得、排斥社会保障、限制有关风险性作业或收养等行为、一定时间内不予签发护照等限制。必要的限制措施是应该的，如果不加区别地对所有犯罪人施加同样的附随后果会严重违反罪责刑相适应原则。笔者认为，对涉及职业禁止、资格丧失、户籍限制、开除公职、解除合同、降低信誉等方面的附随后果应严格规范，防止出现轻罪处罚不重但附随后果不轻的情况。比如对“酒驾”类轻罪案件，什么情况下开除公职，什么情况下保留公职，都要有明确的规定，不能一律附随开除公职、解除合同等。

（三）扩大不起诉的范围和放宽适用条件

应勇检察长提出：让“高质效办好每一个案件”成为新时代新征程检察履职办案的基本价值追求。［14］将不需要定罪量刑的案件，依法作不起诉处理，避免轻罪案件进入漫长的审判程序，实现更好的司法效果和最快的诉讼效率，是高质效办好每一个案件的应有之义。检察机关的自由裁量权主要体现为裁量不起诉与附条件不起诉。裁量不起诉在1996年确立之时，立法机关对检察机关裁量不起诉的空间就给予了严格限制，“犯罪情节轻微”作为裁量不起诉的第一个要件，使得绝大多数轻型犯罪案件无法通过裁量不起诉这道闸门。在轻罪治理的诉讼制度改造中，需要将裁量不起诉的第一个要件“犯罪情节轻微”修改为“犯罪情节较轻”，以满足轻罪治理中司法机关的实际需要。另外，2012年修订后的刑事诉讼法新增的附条件不起诉，规定只适用于未成年人犯罪案件，无法适用于成年人轻罪案件。未来也需要将其适用范围加以扩大。司法实践中试行的企业合规不起诉很有意义，条件成熟时应适当推开。也就是说未来的不起诉，应包括法定不起诉、微罪不起诉、存疑不起诉、核准不起诉、附条件不起诉、合规不起诉六种。当然附条件不起诉、企业合规不起诉也可以列入微罪不起诉之中，并且范围和条件要适当放宽。

（四）实行并完善轻罪案件前科消灭制度

1997年我国刑法增设了前科报告制度，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒”。2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》对该条做出修改，增设第2款：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”2012年刑事诉讼法第275条相应规定“犯罪的时候不满18周岁，被判处5年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供。但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”这些规定虽然对前科消灭制度确定了相应的法律依据，但执行起来还是有一些困难。笔者建议，对判处免刑、缓刑、拘役、管制或者单处罚金刑以及1年以下有期徒刑的轻罪案件，可有条件地实行前科消灭制度。公安部《关于印发〈公安机关办理犯罪记录查询工作规定〉的通知》已经有了规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，受理单位应当出具《无犯罪记录证明》”“犯罪记录必须是人民法院生效裁判文书确认的罪行，其他均应当视为无罪”。该规定明确了检察院作出不起诉决定的也属于无犯罪记录。这就是一个很好的法律依据。希望犯罪记录一旦消除以后，不再成为一般的从业限制。特别是不能够因为有轻罪犯罪记录而影响升学、就业等，当然个别特殊岗位除外。