食品安全法律责任阶梯化的关键问题研究

曾祥华

摘      要：食品安全法律责任阶梯化是解决食品安全领域法律责任合理化的一种重要途径，可以有效提高食品安全治理水平。当前存在行刑衔接缺失、惩罚性赔偿金额缺乏弹性、刑事责任设置不平等、一味从严设定的法律责任缺乏可操作性等问题。实现食品安全法律责任阶梯化应当遵循法律明确性原则和比例原则。刑事立法应当将危害食品安全犯罪的对象、主体、资格刑与行政法相协调，罚款应当折抵罚金。行政法律应当降低行政处罚的最低限度，实现行政责任梯度清晰化。惩罚性赔偿标准应当增强灵活性，并设置赔偿金额的上限。食品药品监管渎职罪应当增加罪刑阶梯。

关  键  词：食品安全;法律责任阶梯化;明确性原则;比例原则

中图分类号：D922.1      文献标识码：A      文章编号：1007-8207（2024）06-0087-15

一、食品安全法律责任阶梯化的必要性

据央视报道，陕西榆林的一家个体户因售卖5斤不合格的芹菜被市场监管部门罚款6.6万元。与此案例相似的还有，河南丁某的村庄家庭超市购进17斤香蕉，市场监督管理局抽查时取走抽检样品3.6斤，剩余香蕉销售货值金额25.5元。后样品经检验被认定为不合格，丁某被行政处罚5.5万元，丁某发起行政诉讼，后法院判令市场监督管理局更改行政处罚罚金一项，改为罚款2000元。[1]在第一个案例中，国务院督查组要求进行问责，社会舆论也认为属于恶意执法。专家们提出，此案执法缺乏合理性，重事后监管，轻事中监管;重处罚，轻教育;重行政处罚，轻民事责任。而行政执法人员则认为，这是立法的问题，问责执法部门不合理，不严格执法也会被追责。此种案例还有许多，到底问题出在哪里？是立法不清晰，弹性空间过大？还是执法不合理，或者恶意执法？对于如何破解此类问题，笔者认为，食品安全法律责任的阶梯化是解决问题的有效路径。

“法律规制的阶梯化指对某一类行为，根据其对社会危害性程度的大小分别配置与之相适应的法律制裁措施，同等危害性的行为给予同等的刑事处罚或行政处罚。”[2]在食品安全法及相关法的法律责任部分，对危及食品安全的行为进行分类，并根据行为的不同性质分别科以法律责任，形成由轻到重、由低到高的阶梯化安排。这样做既有利于法律的适用，也便于法律的遵守。[3]因此，食品安全法律责任阶梯化要求做好民事责任、行政责任、刑事责任的衔接并根据危及食品安全行为的性质、情节将其法律责任清晰化，据以进行梯级化规定。不同部门法性质责任之间的衔接构成法律责任的宏观阶梯，具体的法律责任规定应当细化微观阶梯。尽管民事责任、行政责任、刑事责任并非绝对的由低到高，即从绝对的意义上，行政责任并非全部重于民事责任，刑事责任并非全部重于行政责任，但是，从一般意义上来看，民事责任、行政责任、刑事责任构成由低到高的食品安全法律责任的宏观阶梯。

目前，我国在食品安全立法中对法律责任的阶梯化已经有所关注，在2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）中取得较大的进步。如在惩罚性赔偿责任中，规定了损失三倍赔偿金选项和一千元的最低赔偿金额。在法律责任部分，多数条款都具有二级或三级阶梯。不仅如此，在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第十一次的修正案中，增加了食品、药品监管渎职罪，规定了二级阶梯，同时规定：“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”其后的第四百零九条传染病防治失职罪只有一级阶梯，比较而言，《刑法》对食品、药品监管渎职罪的规定显然更加清晰完善，更加合理，也更加易于操作。但是，目前我国法律体系中关于食品安全法律责任的规定不尽完善，责任规定不尽清晰合理，部分阶梯不够明显，为行政执法和司法适用带来难题，尚有许多需要完善之处。

第一，在食品安全行政责任与刑事责任方面的衔接缺失。食品安全法律责任行刑衔接包括实体性衔接和程序性衔接。这里只讨论实体性衔接。首先，《刑法》在食品安全犯罪对象方面要窄于行政法规定。《食品安全法》中的“食品”，是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统标准既是食品又是中药品的物品。而《刑法》第一百四十三条、第一百四十四条中的食品远窄于《食品安全法》。又如在“两高”出台的《关于办理危害食品安全刑事案件使用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，“食品”仍然不包含食品添加剂。其次，在主体方面，刑法与行政法存在衔接缺失。刑法关于食品安全犯罪的主体范围远小于行政法规定。《刑法》规定的食品安全犯罪的犯罪主体主要包括食品的生产者、销售者及监管者，并不包括包装者、运输者、贮藏者等。而这些主体在《食品安全法》中明确属于规制范围。再次，在法律后果方面，刑法与行政法之间存在“真空”和“重叠”。最突出的问题是行政罚款是否能够折抵罚金刑、资格刑的规定不一致。[4]

第二，惩罚性赔偿没有规定上限，标准不灵活。因为食品的价格相对低廉，价款十倍或损失三倍的赔偿额过低，无法激励受损害的消费者请求赔偿或提起诉讼，诉讼成本效益分析的结果容易导致消费者放弃赔偿。同时，对生产者经营者难以发挥惩戒作用。鉴于食品安全惩罚性赔偿在实践中效果并不显著，在《食品安全法》修正时增加了最低赔偿一千元的规定。但是，对赔偿额的上限并没有作出规定，如果受害人很多的情况下，是否需要规定赔偿的上限是一个值得讨论的问题。美国部分大州的相关法律和英国1990年的《食品安全法》分别规定了罚款或罚金的法定最高限度。[5]对这些国家的立法经验，我国立法是否可以加以借鉴，仍然值得思考。此外，损失三倍、价款十倍的标准缺乏灵活性，限制了执法司法自由裁量权。

第三，处罚力度不清晰，执法人员难作为。在《食品安全法》制定之初，我国已经出现食品安全事件频发的状况，社会上对食品安全状态普遍不满;该法出台之后，这种状况并没有得到遏制，反而在一定程度上有愈演愈烈之势。面对这种现状，“重典治乱”的呼声演变成立法、修法的首要指导思想。从重处罚，提高违法成本，让违法者倾家荡产、身败名裂，付出惨重代价，是消费者普遍的心理期望。在此背景之下，惩罚措施难免过严。其实，食品安全乱局是由诸多因素所造成，具体包含转轨的特殊阶段、经济发展水平、市场发育、食品监管水平、人口因素、社会道德水平、消费者心理等等，需要综合治理，并非严刑峻法就能毕其功于一役。如在《食品安全法》中很多条款规定，违法货值金额在一万元以下的，处五万元以上十万元以下罚款，即行政罚款最低额为五万元，没有更低的“起步价”。尽管行政执法和司法适用中有自由裁量权，甚至很多地方行政执法部门出台“行政处罚自由裁量基准”，司法机关也出台了司法解释，但是无论是行政裁量基准还是司法解释都不能违反法律的明文规定。同时，在行政自由裁量过程中，从轻处罚、免于处罚都需要经过一定的讨论程序和批准程序，违反程序自由裁量将受到追责。因此导致了基层执法人员机械执法，害怕追责甚至心生怨气，而上级督察机构却愤然谴责并严肃问责。两种倾向互相矛盾却同时并存。

第四，法律责任分配不尽公正，有违平等原则。在《食品安全法》的“法律责任”一章中共有28条，其中规定义务型主体（行政相对人：个人、个体户、企业、事业单位）法律责任的共有22条，而规定职权型主体（监管者即行政主体：政府、政府部门）法律责任的仅有7条。尽管《食品安全法》所秉承的生产经营者是第一责任人的理念有其合理性，但仍然存在有失公平的嫌疑。在《刑法》关于食品安全方面的犯罪规定中，职务型犯罪与义务型犯罪的阶梯差别明显。[6]关于义务型犯罪，在《刑法》第一百四十三条规定的“生产、销售不符合安全标准的食品罪”和第一百四十四条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”中，都有三级罪状阶梯，即有“生产、销售不符合安全标准的食品”行为或“生产、销售有毒、有害食品”行为、严重情节、后果特别严重（情节特别严重）的。三级罪刑阶梯分别为：“三年以下”和“五年以下”;“三年以上七年以下”和“五年以上十年以下”;“七年以上有期徒刑或无期徒刑”和“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，且“并处罚金”或者“没收财产”。而在职务型犯罪中，除了滥用职权罪、玩忽职守罪等罪名外，《刑法》第四百零八条之一专门规定了“食品、药品监管渎职罪”，其中二级罪状阶梯为“造成严重后果或者有其他严重情节的”“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的”;二级罪刑阶梯为“五年以下有期徒刑或者拘役”“五年以上十年以下有期徒刑”。总之，义务型犯罪罪刑阶梯分为三级，即基本犯的罪与刑、一级加重犯的罪与刑和二级加重犯的罪与刑。而职务型犯罪刑阶梯分为二级，即基本犯的罪与刑和一级加重犯的罪与刑。而职务型中的基本犯的罪与刑却与义务型犯罪的一级加重犯相当。定罪量刑的“起步”有明显的差异。在义务型犯罪中，只要实施危害食品安全的行为，或者达到“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，不论是否实际造成危害后果，均需承担刑事责任。而在职务型犯罪中，只有“造成严重后果或者有其他严重情节的”，才承担刑事责任。在这里义务型犯罪属于行为犯或者危险犯，而职务型犯罪则属于实害犯或结果犯。

二、食品安全法律责任阶梯化的理论基础

（一）法律明确性原则

明确性原则是指法律、法规及其他行政行为的内容必须明确，涉及人民的权利义务事项时须有清楚的界线及范围，使人民有所预见与遵循。一般认为，明确性原则渊源于大陆法系的罪刑法定原则，即罪刑是由法定的，但如果其内容不明确则无法防止刑罚权的滥用，无法保障公民自由。[7]明确性原则是应当作为罪刑法定原则所派生的原则，还是作为刑法的一项基本原则，尚且存在争议，通说认为明确性原则是罪刑法定原则的派生原则。[8]但是，明确性原则目前已经远远超出刑法领域，成为一个贯穿整个法律体系的原则。如果从宪法角度看，该原则也是一个宪法层面的规范和要求，成为对法律是否正当进行判断的标准。[9]在美国由法院判例创立了“不明确，即无效”原则（void-for-vagueness doctrine）。德国、日本都有类似的判例。德国、日本、我国台湾地区的行政法学者均有讨论行政明确性原则，并视其为行政程序法的一项基本原则。这些国家或地区的行政程序法也都明文规定了明确性原则。明确性原则要求行政行为必须具备可了解性、可预见性、可审查性。明确性原则已适用于制定法规命令和行政规则、行政授权、行政行为、行政合同、行政指导。[10]《中华人民共和国立法法》第六条第二款规定：“法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。”可见，明确性原则已经成为一个法定原则且适用于所有领域的法律规范。

法律必须清楚明白，易于了解，便于上下遵守。同时法律必须应对千差万别的个案，具有“一般性”，透过立法语言的相对开放性贴近个案，使用不确定的法律概念。因此，法律的一般性与法律的明确性形成冲突。所有的自然语言都具有某种模糊性和不确定性，随着具体场景和语境的变化，其具体内涵也发生变化，从而对法律明确性原则提出了挑战。[11]由于语言的不确定性，使得明确性原则绝对性标准难以实现，探讨其具体标准成为一个十分艰难的议题。“道可道，非常道。”语言是无法完全准确地表达现实世界，正像人的认识能力永远落后于存在一样。但是，我们必须依赖语言尤其是自然语言来表达，立法更是如此。对于这个问题，凯尔森认为，“上位规范对于下位规范制定行为或其执行行为而言，在性质上是一种‘框架，其内容要由该行为去填充。即使是那些对细节进行了细致规定的命令，其执行者也被授权作出各种各样的具体决定”[12]。这也许是语言和立法者认识能力的双重有限性导致的迫不得已的结果。既然法律仅仅是一种框架，那么在具体适用时就需要执法者和司法者进行解释，于是他们就有了自由裁量权。同时，对于大部分守法者而言，法律只是提供了一个大致方向的指引，需要通过自己的心智和判断力去理解甚至猜测法律的含义。就这个角度而言，法律的明确性是发挥法律预测功能、指引功能、价值评价功能的前提，也是控制执法机关、司法机关自由裁量权的需要。

明确、具体、清晰也存在一定的限度，那么判断是否明确的标准就十分重要。关于明确性的标准，也是“仁者见仁智者见智”。域外出现了两种对立的理论，“法律人标准”和“一般人标准”。[13]所谓一般人标准，即正常心智人标准，要求法律能够合理地告知一个正常心智的人何种行为是法律所禁止的。一般人标准获得较多的认同，因为法律是为大众所制定的，需要普遍遵守，只有法律人才能理解的法律不适合普遍推行，对一般人来说也难以理解，同时也是不公平的。美国联邦最高法院认为，“如果一部法律对其所禁止行为的界定是如此的不清楚，以至于每个心智正常的人都得猜测其涵义，不同的人对法律的适用也不同，那么该法就会因模糊而无效”①。具有通常判断能力的一般人标准仍然有较大裁量余地，难以避免被审查者所操纵。因此，必须坚持判断标准的客观性，避免主观恣意。通过司法解释以及案例指导可以探索比较客观的路径，其中包括体系解释和目的解释等等方法。一般人标准适用的对象在于一般普通民众的法律，而对象仅限于特殊人群的法律规范，则应坚持“受众立场”，即从所规制的对象的一般判断能力出发进行判断。德国联邦宪法法院“关于‘律师惩戒法院之组成之判决”中，认为惩戒法与刑法的明确性要求是不同的：“因为那是一种牵涉职业成员的规范，这种规范是从他们所担任的任务产生，因此对他们自身而言，通常轻易便可看出。”该判决就坚持了受众（律师）的立场。[14]

学界认为，不同性质的法律规范对其明确性要求的“程度”有所不同，在这一点上已经达成共识。但对如何区别不同性质的法律规范及其明确性的程度却存在分歧。有学者认为，明确性原则的判断基准和判断尺度都受到法律规范所要规制的事务领域的影响。在刑法领域，采用严格审查基准，坚持一般人的立场;而对于治安领域，采用中度审查基准，坚持一般人的立场;在经济领域，如果干预程度较强则如同治安领域，如果干预程度较弱，则采用宽松审查基准，秉持专业人士立场。[15]但是，这种观点存在一定的瑕疵。有学者认为，刑法领域、治安处罚领域和经济处罚领域的划分，不能涵盖所有法律规制事务领域;就侵益程度来说，行政处罚、行政强制措施的侵益程度不一定低于剥夺公民财产权的刑罚。因此，在私法领域秉持“私法自治原则”，故授权性、任意性私法规范在明确性要求上可以“宽松”;但对于禁止性、义务性私法规范，应更为“严格”。在公法领域应更“明确”并根据侵益程度有所区别：在内部关系领域，特别权力关系理论尚有参考价值;在外部关系领域，涉及公民人身及生存时应当明确;规制财产权、经济自由权等应当宽松。[16]一般来说，所保护的利益越重要，对明确性要求就越高。对公民权益损害越大，对明确性的要求就越严格。因此，对公法的明确性要求高于私法，对刑法、行政法、民法的明确性要求构成一个阶梯，即严格、比较严格、相对宽松。行政处罚、行政强制等行政措施尽管也会涉及限制人身自由，但是就整体来说，损益性行政行为对公民权利义务的影响总体上还是小于刑法。在民事领域，授权性、任意性规范的明确性要求宽松于禁止性、义务性规范，也是有道理的。明确性原则为食品安全法律责任阶梯化提供了指导思想，也为食品安全法律责任阶梯化提供了判断标准，有利于促进食品安全法律责任更加明确、具体、清晰。

（二）比例原则

食品安全法律责任的阶梯化以比例原则、罪刑相适应原则和过罚相当原则为指导，同时这些原则也是判断食品安全法律责任阶梯化是否合理的标准。比例原则最早仅适用于行政法领域，是指行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律依据，但是必须选择侵害公民权利最小的范围内行使之。因此，比例原则自始即注重在实施公权力行为的“手段”与行政“目的”间，应该有一定的比例关系，不可以为达到目的而不择手段。比例原则又称为“最小侵害原则”。广义的比例原则包含了三个子原则：妥当性原则、必要性原则及均衡原则。[17]比例原则适用于行政处罚领域，则表现为过罚相当原则。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第五条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该条规定是过罚相当原则在法律上的明确表达。该法第三十三条规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。”也是对过罚相当原则的更加具体的体现和应用。《食品安全法》第一百三十六条规定：“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，但应当依法没收其不符合食品安全标准的食品;造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。”但是，法律规定的最低处罚标准过高，会对过罚相当原则的实施形成妨碍，有违公平正义的要求，难以做到于法有据、合情合理，脱离社会常理、有悖公众认知。当然，过罚相当原则是一个中国本土生长的原则，而比例原则则是从德国引入的原则。两个原则在本质上是相通的，但是，比例原则适用于整个行政法领域，而过罚相当原则仅仅适用于行政处罚领域，包括设定和实施行政处罚。有学者认为，过罚相当原则本身无法提供相当性的标准，而比例原则可以从价值取向、规范层面、技术层面为过罚相当提供相当性的分析工具。[18]其实，过罚相当原则本身要求过与罚的相当性，在设定和实施行政处罚的过程中，后设定的行政处罚措施与先设定的行政处罚措施会有一个比较，在行政处罚实施中也是如此，执法机关、司法机关均会与自己先前实施的行政处罚或者判决进行比较，还会借鉴其他机关、其他地方类似案例。

通说认为，比例原则是行政合理性之下的一个分原则。其实，行政合理性原则来源于英美法系，而比例原则则为大陆法系学者亦即执法司法机关所提倡，二者的来源不同。行政合理性原则强调同样的情况同样对待、不同的情况不同对待，考虑应当考虑的因素，不考虑不应考虑的因素，客观性、合目的性。行政合理性原则根据英美法系的传统，由学者从案例中总结出来，而注重学理研究的大陆法系的学者对比例原则的介绍则更加清晰明确，当然也不乏案例支撑。但是，美国刑法早就有本土的“刑罚合比例性”的讨论，与德国的比例原则没有任何承继关系。[19]正如我国的过罚相当原则一样，不同的国家可以自己生成。这正说明比例原则是处理公共利益与私人利益、国家权力与私人权利之间平衡的普遍客观需要。比例原则最早仅适用于警察法学，但随着国家对社会干预的不断扩大使得比例原则扩展到整个行政法领域，成为行政法的一个一般原则。时至今日，比例原则已经从公法扩展到私法的整个领域，成为适用于宪法、刑法、民法等各个部门法的原则。

笔者认为，之所以出现这种趋势，原因主要在于比例原则本身的特质。提倡比例原则的主要目的在于公共利益与私人利益的平衡，限制对公民不利的自由裁量权，这种自由裁量权主要适用于国家权力如执法权、司法权，对立法权是否适用尚有争论。其出发点在于避免公民的权益遭受过度侵害。此外，比例原则是一种具有精确性的裁量技术，具有方法论的意义。只要存在自由裁量权，只要有可能过度侵害公民权益，作为一种方法性的比例原则就具有普遍适用的空间和价值以及必要性。在刑法领域，国家权力对犯罪人员施加刑事处罚，剥夺其财产、自由乃至生命，一般来说是最重的一类处罚措施，由于刑法刑事责任的规定有一定的种类、幅度和范围，法院在判决时自然需要适用自由裁量权，适用比例原则本就毫无疑义。在民法领域，由于实行私法自治、意思自治原则，一般来说，民事领域中比例原则的适用必须受到限制。就一般公司法人来说，在个人与公司交往中，个人很容易处于劣势地位，尤其是在劳动关系之中。德国宪法学上的第三人效力理论拓宽了宪法学的视野，超越传统的“权力—权利”关系，将“权利—权利”关系纳入宪法基本权利的效力领域，以防范第三人对基本权利造成侵害。国家不仅自身不得侵犯公民的基本权利，还应当保护公民的基本权利免受他人的侵害。这不仅成为宪法介入私人领域的正当性，而且可以扩展比例原则适用于私法领域。尽管“当事人平等原则”是民法的一项基本原则，但在实际生活中，当事人的平等地位恰恰是在法律意义上的存在，实际地位和能力的差异具有客观性，这就需要立法者、司法者主持公正方能实现“平等”。在有自由裁量权的情况下，从保护弱者的角度出发，比例原则在理论上有适用于私法的空间。当然，具体操作上如何适用、什么情形下适用，需要民法学者和实务工作者做进一步研究。如前所述，比例原则是否适用于立法，是一个有争议的话题。立法是法治过程的初始环节，对于执法、司法、守法而言，立法行为具有原生性，立法为执法、司法设定了基本前提，执法、司法机关虽然拥有自由裁量权，但是不能明显违反法律规范的明文规定，从这个角度而言，执法、司法行为受立法行为的前提性限定。具有前提性地位的立法，对自由裁量的幅度、范围可以进行初始规制。而立法的态度、考量以及具体规范设计本身也存在巨大的裁量空间，其空间之大已经超过执法、司法，因此，作为限制自由裁量权的方法设置的比例原则理应适用于立法权。

食品安全法律责任的设定、实施都需要遵循比例原则，实现民事责任、行政责任、刑事责任的合理设定，不能只重行政责任或只重刑事责任。在具体责任的设置中，要注意比例原则，过罚相当、罪责刑相适应，不能一味追求重罚，或者设置的责任无法操作。需要注重阶梯化，不能“一刀切”。在执法过程中，依据比例原则实现对行政相对人的权益的最小侵害，处罚不是越重越好。在行政处罚过程中，有关部门机械执法，违反法律的本来目的进行处罚，显然背离比例原则中的妥当性原则，缺乏执法应有的人文关怀，也违反了当地市场监管部门自己制定的“首违不罚”制度。

三、食品安全法律责任衔接的完善

食品安全涉及诸多法律法规，从部门法的角度，涉及民事、行政、刑事领域。然而，相关法律法规之间实际上存在着重复和冲突。可以通过法律适用的一般原则来解决，比如特别法优于一般法、新法优于旧法等等，也可以通过法律法规审查、裁决、法律解释等制度来解决，甚至通过合宪性审查等方法来处理。在民事、行政、刑事法律责任已有各部法律明确规定的情况下，民事、行政、刑事法律责任之间的衔接就成为问题的关键。包括民事与行政、民事与刑事、行政与刑事的衔接。其中关于民事与行政、民事与刑事的衔接，《食品安全法》第一百四十七条做了比较明确的规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产经营者财产不足以同时承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金时，先承担民事赔偿责任。”此外，食品安全法律责任的衔接问题包括实体性衔接和程序性衔接，而程序性衔接是法治过程中的普遍性问题，并非仅适用于食品安全领域，限于本文主题和篇幅，此处仅讨论食品安全法律责任的实体性衔接中的行刑衔接。

（一）协调立法目的

有学者认为，《食品安全法》的立法目的在于保障食品安全和公众的生命权和健康权，而《刑法》分则规定的食品安全犯罪却被置于破坏社会主义经济秩序罪之中，危害食品安全犯罪侵害的包括公民的生命健康权和国家对食品的管理秩序等复杂客体。在客体方面，刑法与行政法的衔接存在缺失。[20]保障食品安全是行政法和刑法的共同目标和任务。危害食品安全的违法行为既破坏经济管理秩序也可能危害公共安全，具有双重性质，只能通过孰轻孰重来进行定位。一般而言，未发生后果或者后果较轻的危及食品安全的违法行为，由行政法调整，造成比较严重后果的行为才由刑法调整。根据《刑法》第一百四十三条和第一百四十四条规定，“生产、销售不符合安全标准的食品罪”的入刑要件是“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的”，是危险犯，而“生产、销售有毒、有害食品罪”的入刑要求是已经实施该行为，不问后果如何，属于行为犯。总体上来说，两罪都危及公共安全，将两罪归入危害公共安全犯罪是合理的，但是在处罚力度即刑事责任没有变化的情况下，将两罪归入哪一类犯罪，其实际意义并没有太大区别。实际上，这两种犯罪的刑事责任反而重于危害公共安全类犯罪。[21]犯罪类型的调整所具有的理论意义大于实际意义。而《刑法》第四百零八条之一“食品、药品监管渎职罪”实际上也危及公共安全，如果将其归入危害公共安全犯罪显然不合适。因此，并没有十全十美的处置方法。不过，“两高”的《解释》将“保障人民群众身体健康、生命安全”作为首要目标，鉴于我国司法解释很容易上升为法律的前例，今后修法时将危害食品安全犯罪调整为危害公共安全犯罪之中并非没有可能。

（二）扩展犯罪对象

《食品安全法》的调整对象主要为：食品;食品添加剂;用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂;食品相关产品;食用农产品等。但是，根据上述《解释》，《刑法》中的“食品”仅指加工食品、食用农产品，并且对食品添加剂专门加以排除。《刑法》规定的犯罪对象显然比《食品安全法》调整的对象范围狭窄。那么是否是因为行政处罚相对轻松而刑事处罚相对严厉而导致如此规定呢？目前尚无这方面的明确说明。“食品、食用农产品”之外的违法行为同样会引发食品安全事故或危害公民人体健康乃至危及生命，所以将《刑法》中危害食品安全犯罪的对象加以扩展，与《食品安全法》保持一致，具有科学性、必要性和正当性。

（三）拓宽主体范围

将有毒有害食品的包装者、运输者、贮藏者等纳入危害食品安全犯罪主体当中，扩大该罪的主体范围。有学者认为，可以将“生产、销售”改为“生产、经营”，因为“经营”不仅包括销售行为还包括加工、运输、贮存、陈列等行为。[22]

（四）处理好行政罚款与刑事罚金的衔接

一个食品安全违法行为已经受到行政罚款处罚，随后又被判处罚金，这种情况下罚款是否能够折抵罚金？学界争议较大，笔者以为，应当折抵罚金。《行政处罚法》第三十五条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”同理，行政拘留可以折抵相应刑期。这里贯彻的是“一事不再罚”原则，在我国台湾地区《行政罚法》中，“一事不再罚”原则适用于所有行政处罚，而按照大陆的《行政处罚法》，“一事不再罚”原则仅适用于罚款。笔者认为，“一事不再罚”不仅应贯穿于整个行政处罚领域，而且应当延伸到行刑衔接。有学者之所以主张行政罚款不应当折抵罚金就是出于前述“重典治乱”的考虑。一味追求重罚，不仅不会达到想象中的治理效果，而且完全站在受害人一方，没有将违法者、犯罪者当做“人”来对待，会导致利益的天平过度倾斜，不利于违法犯罪人的人权保障。

（五）完善资格刑

《刑法》第三十七条第一款规定：“利用职业实施犯罪，被判处刑罚的，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”而《食品安全法》第一百三十五条规定，被吊销许可证的责任人员禁止从业期限为五年，自处罚决定作出之日起，被判处有期徒刑以上刑罚的，期限为终身。两部法律规定的禁止从业起点时间不一致，禁止从业的期限也有差别。尽管《刑法》做了例外规定，但是容易引起歧义和理解适用上的困难，因此，在《刑法》修改时应当进行完善，使得《刑法》的规定与《食品安全法》的规定保持一致。

四、食品安全法律责任阶梯化的具体设计

（一）民事责任

食品安全法的民事责任包括消除影响、恢复名誉、赔偿损失、赔礼道歉等，但是《食品安全法》真正作出具体规定的只有赔偿损失，即该法第一百四十八条规定的损失三倍、价款十倍的惩罚性赔偿。就惩罚性赔偿性质而言，是一种民事责任形式，但是，在受害人举报的情况下，可能会牵扯到行政机关。与2009年的《食品安全法》相比，新法第一百四十八条的规定已经有所完善，但是并非没有改进的空间和探讨的余地。

⒈是否需要规定赔偿金额的上限。对于惩罚性赔偿的目标功能定位，理论上存在分歧，大部分学者认为惩罚性赔偿的设置是为了惩戒违法行为（人），形成威慑，以期达到阻止或减少新的违法行为的效果，只有少数学者认为惩罚性赔偿具有奖励性质，为了弥补国家行政监管力量之不足，鼓励消费者守法的积极性。顾名思义，惩罚性赔偿的第一目标应该是惩罚，“对于惩罚性赔偿对受害人与加害人产生的有利或不利后果，应基于能否实现惩罚、威慑目的予以分析。根据刑法上的罪刑均衡原则及行政处罚法上的过罚相当原则，惩罚性赔偿的适用应着重考虑经营者所受惩罚的适当性，至于消费者所获赔偿金的多少及其可能产生的消极后果，则是次要问题”[23]。因此，惩罚性赔偿亦应当遵循过罚相当原则，对惩罚性赔偿的金额进行必要限制，考虑惩罚的适当性问题。如前所述，英国食品安全法规定通过简易程序定罪并处以不超过标准规格最高水平，即5000英镑的罚款或3个月以内的监禁;如果触犯其他条款的，都有法定最高限度（比如2万英镑）。美国乔治亚州和维吉尼亚州分别规定了25万元与35万元的最高上限。根据亚拉巴马州法，造成人身损害的侵权行为，惩罚性赔偿金最高不得超过150万美元;造成其他损害的，最高不得超过50万美元。[24]

⒉惩罚性赔偿是否应该全部归属受害人。惩罚一般为维护公共利益而设，罚金、罚款由国家享有，与受害人无关。如果根据处罚的一般原理，惩罚性赔偿金不应该由私人享有。赔偿金由受害人享有仅为激励受害人积极执行法律。但是，私人独享惩罚性赔偿金仍然不尽合理，我国出现的职业打假现象尽管有利有弊，与惩罚性赔偿由受害消费者独享的制度不无关系。美国有8个州施行分立式赔偿的规定，明确要求原告要将他们获得的惩罚性赔偿金的一部分上交给州，并且具体上交的比例由各个州自己决定。[25]

⒊惩罚性赔偿是否可以更具灵活性。尽管《食品安全法》在赔偿金额计算方法上有了选择性规定，当事人有一定的选择权。但是，仍然有“一刀切”的嫌疑，比如价款十倍或损失三倍，其倍率是固定的，比较僵化。实际上实施的结果可能会导致赔偿金过低或者过高两种极端化情形，达不到立法本身所欲实现的目标，甚至相差甚远。受害消费者的选择权不够充分，法院缺乏根据具体情形的不同分别作出不同处理的自由裁量权。最高人民法院《关于审理食品药品惩罚性赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二条惩罚性赔偿金基数认定条款拟规定：“知道所购买食品不符合食品安全标准仍然购买，购买者依据食品安全法第一百四十八条第二款规定请求生产者或者经营者支付价款十倍的惩罚性赔偿金的，人民法院应当在合理生活消费需要范围内依法支持购买者诉讼请求。人民法院可以综合保质期、普通消费者通常消费习惯等因素认定购买者合理生活消费需要的食品数量。”第三条对连续购买索赔的规范条款拟规定“知道所购买食品不符合食品安全标准仍然在短时间内多次购买”情形中“计算惩罚性赔偿金”的办法，同样主张“在合理生活消费需要范围内依法支持购买者诉讼请求”。若该项解释正式出台，则对惩罚性赔偿的金额形成一定的限制。但是，这种限制的范围是有限的，实际上仅仅针对“职业打假”现象，不具有普遍针对性，对食品安全惩罚性赔偿不具有普遍约束力。当然，这种对食品安全惩罚性赔偿进行限制是突破赔偿金额机械性的一种努力，值得赞赏。从原则上说，司法解释不是行政解释，对行政机关不具有拘束力，但是，对行政机关执法和调解仲裁具有参考作用，在行政机关自愿采纳的情况下，司法解释可以作为行政决定的参考依据。

我国台湾地区的《健康食品管理法》对惩罚性赔偿的规定，将“无额外损失”与“有额外损失”加以区别。如“无额外损失”时买受人可以请求加倍退还;“有额外损失”则可请求额外惩罚性赔偿。惩罚性赔偿金额的确定更具灵动性。其《消费者保护法》区分主观上故意与过失，分别承担不同倍数的惩罚性赔偿金;对赔偿金数额的限定在特定倍数之下，而不是固定倍数，具有弹性，法院的自由裁量权更大。

（二）行政责任

⒈行政处罚的最低限问题。前述榆林市榆阳区市场监管局行政处罚一案中，舆论大多认为，对商贩的罚款过高，违反过罚相当原则。国务院督查组也持相同观点。但是，行政执法机关的人员却认为，该案中执法人员没有过错，至少已经严格执法，板子不应该打在执法机构或执法人员身上。如果不严格执法，将会受到追责;如果严格执法，处罚力度违反常人的认知。该案当事人不服行政处罚决定，向法院提起行政诉讼，一审法院榆阳区法院已经判决驳回诉讼请求。在该案中行政机构的行政处罚决定适用的主要是《食品安全法》进行综合裁量作出的决定。《食品安全法》第一百二十四条规定的行政罚款最低为五万元。而当事人不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，因此不得依据一百三十六条之规定免于处罚。行政机构自由裁量不能违反法律的明文规定，即使内心觉得处罚超过常人的认知，也不得超越法律进行自由裁量。并且各地制定并下发的裁量基准以及行政执法程序规定大多要求，减轻处罚、免于处罚需要一定的内部会议或内部组织或机构负责人批准，执法人员的裁量权受到相当程度的程序限制，否则将会受到追责直致承担刑事责任。但是，后续《食品安全法》修订多是出于机构合并引起的执法主体变化，对行政罚款最低限额没有进行修改。通观该法行政处罚幅度，行政罚款额度最低额多为五万元。因此，在以后修法时，建议根据各条针对的具体违法情形，适当调低罚款额度的最低限额，给执法和司法留出更大的自由裁量余地。

⒉行政处罚的梯度问题。在《食品安全法》第六章“法律责任”的一些条款中，法律责任的设置缺乏梯度或者梯度不明晰或者有梯度而没有针对性的违法行为区分度。这里主要讨论该法第一百三十四条、一百三十七条和一百四十一条。

在《食品安全法》第一百三十四条中，针对生产经营者在一年内累计三次受到责令停产停业、吊销许可证以外处罚的情形，设置了“责令停产停业，直至吊销许可证”的处罚措施，但是，何种情况责令停产停业，何种情况吊销许可证，该条并没有规定针对性的违法行为，这种规定不够清楚具体，授予执法机构的自由裁量权空间太大，并且在责令停产停业与吊销许可证之间是否还有另外的行政处罚措施，有什么另外的行政处罚措施，也不得而知。因此，建议修法时明确各种处罚措施所针对的违法行为，并且明确是否还有其他行政处罚措施。

在《食品安全法》第一百三十七条中，针对提供虚假监测、评估信息的行为，对技术机构直接负责的主管人员和技术人员设置了撤职、开除的处分，但是，该条可以理解为对主管人员实施撤职处分，对技术人员实施开除处分;也可以理解为对二者均可实施撤职或开除处分。至于何种情形予以撤职，何种情形予以开除，并没有明确规定。即便技术人员不存在撤职的情况，那么主管人员可以以撤职抵消开除，对技术人员来说也是不公平的。建议修法时进行更加明确的规定。

在《食品安全法》第一百四十一条中，对编造、散布虚假食品安全信息的行为，由公安机关依法给予治安管理处罚。在《中华人民共和国治安管理处罚法》中，涉及“信息”的规定有三条，即第四十二条、第四十七条、第六十八条，其中后两条分别针对“煽动民族仇恨、民族歧视”信息和“淫秽信息”，与食品安全信息无关。只有第四十二条涉及侮辱、诽谤，但是侮辱、诽谤行为的对象一般为自然人，编造、散布虚假食品安全信息的目的是否是出于侮辱他人人格或毁坏他人名誉？一般来说，治安管理处罚更接近于刑事处罚，距民事责任更远，既然刑法中侮辱罪、诽谤罪的对象仅限于自然人，那么该法中侮辱诽谤行为的对象应该也只限于自然人。而编造、散布虚假食品安全信息所针对的对象则主要是生产经营者（包括法人、非法人组织），也可能是政府或社会。因此，第四十二条是否适用于编造、散布虚假食品安全信息的行为，有待斟酌。实践中，侮辱、诽谤类案件在治安管理处罚中为数不多，该条规定的实效性欠佳。在立法中运用指引性条款，对具体内容不作规定也是一种常见现象，例如《食品安全法》第一百四十九条，但是，所需援引的法律相关内容必须明确清晰，具有针对性。所以，建议修法时考虑本条内容的修改，使之更加明晰。

（三）刑事责任

关于刑事责任，主要讨论“食品、药品监管渎职罪”，该罪的起刑点与“生产、销售不符合安全标准的食品罪”“生产、销售有毒、有害食品罪”相比差异很大，有违平等原则。尽管该罪有两个罪刑阶梯，仍然不尽合理。

一方面，该罪缺乏危险犯的罪刑阶梯，不利于有效治理食品监管渎职犯罪。在食品安全领域，风险预防原则已经得到广泛的承认，尽管对风险预防原则的定义存在分歧。在欧盟，“当有不确定的科学证据显示有合理的理由相信或者对于环境和健康问题应当予以足够的关注或者对于环境、动物或者植物健康存在潜在危险、而且这种危险可能与欧共体选择的高水平的保护水准不一致时”[26]，即可实行风险预防原则。在风险社会中，食品安全监管不仅在于事后监管而且必须注重事先预防，甚至以预防为主。《食品安全法》第三条规定：“食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治，建立科学、严格的监督管理制度。”明确规定了风险预防原则为食品安全法的基本原则。该法第二章专章规定了“食品安全风险监测与评估”，共计10条。食品安全风险危及公民的健康权、生命权，给公民带来巨大的风险。因此，在有关食品安全监管职务犯罪条款中设置危险犯进行预防是应有之义，在刑事制裁上应当采用预防性刑法。

另一方面，罪刑阶梯相对简单，不符合罪刑相适应原则。对义务型犯罪设置三个阶梯，而对职务型犯罪设置两个罪刑阶梯，本身有失公允。在学术交流中有观点认为，这里不存在不公平的问题，实质增加法益危险的行为是诸如生产销售有毒有害食品的行为，公职人员只在职务范围内承担增加法益危险的责任，两者在提高法益危险的贡献程度有着根本的区别。比如说，警察看到路上有人行凶杀人见死不救，不能说警察是杀人犯，警察只能承担相应的职务犯罪责任。但是，笔者认为，假定该观点正确，同理可推，在产生食品安全严重风险或严重后果的情况下，“生产、销售不符合安全标准的食品罪”“生产、销售有毒、有害食品罪”的刑事责任由生产者、销售者承担，食品安全监管者仍然承担相应的职务犯罪责任即食品、药品监管渎职罪，否则依然不公平。因此，建议将《刑法》第四百零八条增加一个罪刑阶梯：“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重食品安全风险的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”

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Research On the Key Issues of the Legal

Liability Ladder for Food Safety

Zeng Xianghua

Abstract： Food safety legal liability ladder is an important way to solve the rationalization of legal liability in the field of food safety， which can improve the level of food safety governance more effectively. At present， there are some problems in the poor connection between legal liability and execution， such as the lack of flexibility in the amount of punitive damages， the unequal setting of criminal liability， and the lack of operability in blindly setting legal liability. The principle of legal clarity and the principle of proportionality should be followed to realize the ladder of legal liability for food safety. The criminal legislation should coordinate the object， subject and qualification punishment of crimes against food safety with the administrative law， and the fine should be converted into a fine. We will lower the minimum level of administrative punishment and make the gradient of administrative responsibility clear. We will increase the flexibility of punitive compensation standards and set the upper limit of the amount of punitive damages. We will increase the level of punishment for dereliction of duty in food and drug supervision.

Key words： food safety; legal liability ladder; the principle of definiteness; principle of proportionality

（责任编辑：王正桥）