基于身份关系协议的物权变动对民法典物权编的参照适用

王 雷

(中国人民大学 法学院,北京 100872)

提要： 身份法回归民法是必要的和有益的。《民法典》婚姻家庭编、继承编等身份法不可能面面俱到、巨细无遗,身份关系协议存在参照适用合同法的空间,身份关系协议还可能变通适用物权变动公示规则、强制执行顺位规则等。《民法典》合同编、物权编等财产法规则也从来都不是简单适用于身份关系领域,而是要充分尊重婚姻家庭关系的本质和基本原则。财产法规则能够兜住身份关系协议及相应物权变动法律适用的“底”,成为身份法领域的开放法源。婚姻财产关系离不开《民法典》物权编,但也不是直接适用或者补充适用物权编。应该区分身份关系协议所引发物权变动的内部效力与外部效力,物权变动公示原则在身份关系协议的内部法律效力判断上应秉持适当的谦抑性,宜适用债权意思主义的物权变动模式。因夫妻身份关系协议,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自该协议生效时在身份关系当事人之间发生物权变动效力,未经法定公示方法,不得对抗善意第三人。基于夫妻身份关系协议的物权变动对民法典物权编物权变动公示制度是“参照适用”而非“直接适用”或者“补充适用”。

一、问题的提出

《民法典》第464条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。”该款解决身份关系协议与民法典合同编的法律适用关系。身份法和财产法的体系融贯还涉及身份法和民法典物权编的法律适用关系。从基于身份关系协议引发物权变动角度,是否存在参照适用物权编物权变动规定的可能,抑或对物权编相关规定是“直接适用”/“补充适用”而非“参照适用”?基于离婚财产分割协议、夫妻财产约定等身份关系协议引发物权变动时,是否需要遵循物权变动公示原则的要求,抑或身份关系协议生效即直接在身份关系当事人之间产生物权变动效力?是否需要区分基于身份关系协议物权变动的内部效力与外部效力?身份共同体特点对物权变动公示原则是否产生影响?

《民法典》实现了婚姻法和继承法向民法的回归,《民法典》未就基于身份关系协议的物权变动做特殊对待,婚姻家庭编、继承编存在规范配置不足的现象,本文着力研究物权编物权变动规则在婚姻家庭生活领域的可适用性。以最高人民法院公报案例“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”为代表①,司法实践中近年出现大量基于身份关系协议的物权变动疑难问题,《民法典》在这个问题上没有提供新规则,司法裁判延续了过去的状况,亟需统一裁判标准。

理论研究方面,基于身份关系协议的物权变动,长期是婚姻家庭法学界和物权法学界的“两不管”地带。在民事单行法时代,有学者就曾指出：“罕有民法学者思考《物权法》与《婚姻法》的关系……《婚姻法》躲进小楼自成一统,只关注离婚案件而不大将夫妻财产的物权逻辑当回事儿。”[1]基于身份关系协议的物权变动是婚姻家庭法上的一个细节问题和难点问题,需要讨论财产法上物权变动规则对基于身份关系协议物权变动的解释力、涵括力。本文从身份法律行为入手,以离婚协议、夫妻财产约定、遗赠扶养协议等身份关系协议为重点,着重探讨身份关系协议的物权变动问题,使得物权变动制度能够更充分类型化,以顾及身份关系协议的性质,在民法典背景下实现身份法和财产法的体系融贯。

二、避免物权变动公示原则过度渗透到婚姻家庭领域

“物权法以权属为核心构建的利益分配规范在婚姻家事领域时常‘失灵’。”[2]对于婚姻法和物权法及其他民事财产法的关系,学界普遍认为是特别和一般、优先适用和补充适用关系。有学者主张对基于身份关系协议引发的物权变动直接适用物权法规则：“于婚姻关系存续中,夫或妻如何取得财产,在亲属编之夫妻财产制别无规定,故应适用民法物权编或其他法律之规定。”②有学者概括指出：“夫妻财产法并非是与一般财产法平行的法律规范,而是与一般财产法配套适用的特别法,当婚姻法有特别规定时,适用婚姻法,当婚姻法没有特别规定时,适用一般财产法。”[3]

原《婚姻法司法解释三》主要解决2007年《物权法》实施后,有关法条与《婚姻法》未能衔接的问题。如原《婚姻法司法解释三》第7条和第10条确认了物权法上的不动产登记效力,不动产的登记效力将不会因为婚姻关系的变动而发生变化。《婚姻法司法解释三》第11条(《民法典婚姻家庭编司法解释一》第28条)确认了物权法上不动产善意取得制度在夫妻共同共有房屋无权处分情形下的适用。实际上,《婚姻法司法解释三》适用民事财产法的规则并不意味着就是简单运用市场经济规则调整婚姻家庭关系。《民法典婚姻家庭编司法解释一》第29条(《婚姻法司法解释三》第7条)、《民法典婚姻家庭编司法解释一》第78条(《婚姻法司法解释三》第10条)并非调整婚姻家庭领域的交易关系,其与登记制度相衔接,以此作为确认赠与人意思表示的一种方式或者作为确认按揭房屋所有权归属问题的规则。

不可否认的是,婚姻法与物权法在调整夫妻财产问题上的特别与一般关系源于婚姻法所调整财产关系的特殊性。如婚姻法只调整自然人之间的婚姻家庭财产关系,而物权主体则具有广泛性。婚姻法调整财产关系的对象内容更宽,其不限于有体物。婚姻法在调整相关财产关系时还具有倾斜保护妇女、儿童和老人的鲜明特点。“在涉及财产权属的认定、共同财产的分割等问题上,要按照婚姻法及有关司法解释规定,依法保护当事人特别是妇女、儿童和老人的合法权益。”③对以身份为前提的财产关系不能直接套用财产法原理[4]。婚姻家庭财产关系的身份共同体特点,使得身份关系协议不是补充适用而是参照适用《民法典》合同编,身份权利保护不是补充适用而是参照适用《民法典》人格权编,基于身份关系协议的物权变动对《民法典》物权编物权变动制度也非补充适用,而需要有变通调适,立法论上宜配置参照适用条款。

三、基于身份关系协议的所有权变动

(一)物权变动公示原则的适用边界

“公示原则固然重要,但也并非‘法力’无边,不得将之绝对化。”[5]物权变动公示原则主要适用于基于民事法律行为发生的物权变动之中,不适用于债权意思主义物权变动模式之中,也不适用于非基于民事法律行为发生的物权变动之中,后者主要包括基于事件(如征收决定、法院判决、被继承人死亡等)和事实行为(包括合法建造拆除房屋、拾得遗失物等合法的事实行为和侵权行为等非法的事实行为)发生的物权变动,这是根据引发物权变动原因的不同和公示、公信原则本身权属公开和信赖保护的功能而对公示、公信原则适用范围所做的目的性限缩。我国《民法典》物权编第二章第三节“其他规定”主要调整非基于民事法律行为的物权变动,但该节并未穷尽非基于民事法律行为引发物权变动的全部情形。

在基于民事法律行为发生的物权变动之中,根据成立民事法律行为所需意思表示的数量又可以分为基于单方民事行为(如抛弃)、双方民事行为、共同行为和决议行为引发的物权变动。物权变动中的核心是基于民事法律行为,特别是基于合同行为发生的物权变动,这是物权变动规则设计的重点。《民法典》第208条及《民法典》物权编第二章第一节和第二节主要调整基于民事法律行为的物权变动。

物权变动公示原则主要在财产法领域发挥作用,其协同物权变动公信原则,使得物权变动为人所“知”、所“信”,以维护财产法律秩序,维护交易安全。物权变动公示原则在夫妻财产约定的法律效力判断上应该秉持适当的谦抑性。不分彼此、同居共财、同甘共苦、患难与共的夫妻法定财产制可以突破物权变动公示要件主义的规定,这源于结婚登记的公信力,而且我国《民法典》及其家庭生活实践中也是以法定财产制为常态,法定财产制是基于法律规定而非基于民事法律行为引发的物权变动,故无需以不动产物权登记为夫妻法定财产制生效要件或对抗要件。对夫妻婚后所得,你的就是我的,我的也是你的,不采债权形式主义的物权变动模式。在法定财产制下,即使共同所有的房产登记在妻子名下,除非妻子能够举证证明该房产并非共同所有,而是其原有的个人财产,否则该房产所有权仍归夫妻共同共有,此种房产共同共有不以登记为必需要件④。基于身份共同体特点和法定财产制为原则,夫妻婚后所得财产中,如果不能举证证明为夫或者妻个别所有的,即推定为夫妻共有财产。

不动产物权变动原则上以登记完成为生效要件。夫妻共同财产制适用共同共有法律规则,不以公示为必要,夫妻对共同共有的财产有平等处理权,一方擅自将夫妻共同财产赠与他人的,赠与行为无效。夫妻一方擅自抵押自己名下的共有房屋,他人可善意取得抵押权⑤。当然,对夫妻共同财产也不能简单适用物权法共有制度,也存在身份法上特殊利益衡量的空间,例如,“不能因未与现任配偶达成一致意见即认定支付的抚养费属于侵犯夫妻共同财产权,除非一方支付的抚养费明显超过其负担能力或者有转移夫妻共同财产的行为”⑥。

司法实践中仍然存在财产法物权变动规则被直接适用到身份关系协议领域的做法。如离婚协议约定夫妻共同共有的房产离婚后转归女方所有,但是双方未进行不动产物权的转让登记,有法院认为,这种情形下,物权的转让不发生效力,涉案房产仍属于夫妻共同所有。男方负有个人债务,对其和女方共有的财产,人民法院可以查封、扣押、冻结⑦。相反的裁判态度认为,分居协议是“夫妻双方对采取何种夫妻财产制所作的约定”,属于夫妻财产制契约,应优先适用夫妻财产法的规定;尽管房屋未办理过户登记,但不妨碍夫妻一方取得房屋所有权⑧。

物权变动公示原则主要适用于基于民事法律行为发生的物权变动,不适用于非基于民事法律行为发生的物权变动,不适用于夫妻法定财产制,物权变动公示原则是否可以适用于基于身份关系协议发生的物权变动,当事人基于身份关系协议引发物权变动是否可以不用采取物权变动的法定公示方法?值得思考。

(二)夫妻身份关系协议所引发的债权意思主义物权变动模式

结合《民法典》第464条第2款,能够引发物权变动的身份关系协议通常包括婚内财产分割协议、夫妻财产制协议、婚内离婚协议、以离婚为解除条件的夫妻财产约定、离婚财产分割协议、遗赠扶养协议等,除遗赠扶养协议外,前述列举的其他身份关系协议都是发生在夫妻之间的,都属于基于身份法律行为引发的物权变动,因此有类型区分意义的是夫妻身份关系协议和遗赠扶养协议的二分。身份关系协议的法律效力是债权效力,还是可以直接引发物权变动不必另行采取法定公示方法的物权效力?身份关系协议引发的物权变动在身份关系当事人内部和外部效力是否有差别?

“民法典技术中立的最大挑战是,能否按照财产法的自治逻辑设计建构家庭法。”[6]有学者认为：“涉及夫妻财产的归属,应优先适用《民法典》婚姻家庭编的规定,如《民法典》婚姻婚姻家庭编没有明确规定的,可适用《民法典》物权编关于一般民事主体不动产物权变动效力基于登记的规定。”[7]笔者认为,应该结合身份关系协议的不同类型,分别讨论其物权变动效力。

第一,以离婚为生效条件的婚内离婚协议,此种生效条件不违反法律不违背公序良俗,如果夫妻未能离婚,该离婚协议未生效,也就不会在夫妻之间引发物权变动。即便该婚内离婚协议约定的房产已经转移登记,也不会当然成为登记名义人的房产,在该协议生效条件未成就的情况下,仍须物归原主⑨。《民法典婚姻家庭编司法解释一》第69条第1款有相关规定。

第二,以离婚为解除条件的夫妻财产约定,此种解除条件不违反法律不违背公序良俗,如果双方离婚,则该约定解除,不能作为确定离婚财产分割的依据,不会在当事人之间引发物权变动。例如,为维护婚姻关系稳定,夫妻双方约定在婚姻关系存续期间一方的婚前财产归属于双方共同所有,若双方离婚,则物归原主,共同共有变为单独所有。

第三,夫妻财产制约定和离婚财产分割协议,可以直接在当事人之间引发物权变动效力,不以采取物权变动法定公示方法为必要。根据《民法典》第1065条第2款,夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力。夫妻财产制约定不同于《民法典婚姻家庭编司法解释一》第32条夫妻间的房产赠与。立法未将夫妻间的赠与作为身份关系协议,而是归入普通赠与合同,直接适用《民法典》合同编赠与合同的规定。根据《民法典》第659条,基于夫妻间赠与引发的物权变动须遵循《民法典》物权编物权变动的一般规定[8]308-309。对夫妻财产协议不能简单补充适用《民法典》合同编第658条等规定,否则就会使得夫妻财产协议的法律约束力落空,出现明显的法律碰撞矛盾。离婚协议中的所谓赠与义务,是赠与方为换取另一方同意协议离婚而承诺履行的义务,无论该义务是向另一方履行,还是向子女或者其他第三方履行,都不能将之看作赠与合同中的单方负担赠与义务。离婚协议中的赠与条款也不能直接适用《民法典》合同编第658条等规定。根据《民法典婚姻家庭编司法解释一》第69条第2款规定,当事人依照民法典第1076条签订的离婚协议中关于财产以及债务处理的条款,对男女双方具有法律约束力。登记离婚后当事人因履行上述协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。该款规定中的“法律约束力”不意味着司法解释起草者认可离婚协议在当事人之间直接发生物权变动效力[8]600-603,还须更多论证。根据《民法典婚姻家庭编司法解释一》第70条,夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔,请求撤销财产分割协议的,人民法院应当受理。人民法院审理后,未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的,应当依法驳回当事人的诉讼请求。

第四,夫妻财产制约定引发物权变动是否属于《民法典》第209条和第224条但书对应的情形?立法未予明确夫妻财产制约定的公示方法和对应财产的特别公示方法,存在法律漏洞。“主张婚内财产分割协议不适用物权变动之一般规则的讨论者,无疑需要面临更重的论证负担。”[9]“还有一种意见认为,夫妻对财产的约定应当向婚姻登记机关进行登记,未经登记不生效或不得对抗善意第三人。由于夫妻财产登记的内容、效力等问题比较复杂,而我国对家庭财产的监管还不够规范和完善,因此这次编纂民法典没有采纳这种意见。”[10]立法机关认为,在立法技术方面,法律应侧重原则性规定,夫妻财产关系登记、约定财产制登记公示等具体问题交由司法解释规定[11]。“倘若实证法中缺少某个规整,而这一规整却是法秩序在整体上所要求的,那么就存在漏洞。”[12]不能当然认为法律对夫妻财产制约定对应物权变动模式没有明确规定,就适用第209条和第224条债权形式主义的物权变动模式。“夫妻财产约定是否直接产生物权效力,实务与理论也存在歧见。”[13]夫妻财产制约定可以直接引发物权变动效力,不以采取物权变动公示方法为必要。“基于夫妻财产制契约而发生的不动产物权变动均无须登记即可发生效力。”⑩

立法上,夫妻财产约定下的物权变动应区分内外效力,这实际上是对夫妻财产约定的法律效力采折中说[14]。 理论上,“由于《民法典》婚姻家庭编未规定通过登记或交付的方式确定夫妻财产约定的公示方式,未经公示的夫妻财产约定,不具有对抗第三人的效力”[15]。“无论是夫妻法定财产制还是夫妻约定财产制,都属于《民法典》第209条及第224条的‘法律另有规定的除外’。”[16]“约定财产制与法定财产制应具有相同的财产权变动效力,但出于保护善意第三人之必要,当前者未满足法律规定的公示形式(如登记、交付)时,不得对抗善意第三人。”[17]司法实践中,夫妻双方约定一方的婚前个人财产为双方共有或者转归对方单独所有的,不当然构成赠与,如果约定还涉及其他财产安排的,各财产安排彼此之间具有关联性,具有交换性质,应当认定该协议为夫妻财产约定而非赠与合同。夫妻财产制约定并非纯粹的财产合同,而是以身份关系为前提,兼具身份和财产双重属性。夫妻约定财产制有优先于法定财产制的效力,法定财产制则为补充性或者推定性的夫妻财产制,类似于财产法中的补充性任意性规范。夫妻婚内协议将婚后共同财产的房产约定归一方个人所有的,属夫妻共同财产约定,即使未办物权转移登记,一方亦可依约取得房产所有权。

第五,离婚财产分割协议、离婚协议中的财产条款均可以直接引发物权变动效力。离婚协议中财产分割的赠与条款不同于夫妻间赠与或者对第三方的赠与,离婚协议的当事人不享有赠与合同中赠与人的任意撤销权,离婚协议中将夫妻一方的个人财产约定为归另一方所有的,不属于赠与,而具有交换性质,此种一揽子协议除了财产利益考虑外,往往还包括夫妻感情及子女抚养等因素,并非由夫妻一方单方负担义务。《民法典婚姻家庭编司法解释一》第69条第2款后段没有赋予离婚财产分割协议直接导致物权变动的效力。笔者认为,与夫妻财产制约定一样,离婚财产分割协议既具有债权效力,也具有直接引发物权变动的效力,理由在于,夫妻财产制约定和离婚财产分割协议都属于身份关系协议,面对身份关系既成事实,不能因为协议一方基于主客观原因未能对相应财产采取物权变动的法定公示方法而认为物权变动未发生,毕竟物权变动附随于身份关系既成事实之上,当身份关系既成事实木已成舟,物权变动水到渠成自动完成,不必强求法定公示方法,这才符合身份关系的持续性、安定性特点。夫妻间的赠与不属于身份关系协议,夫妻间的赠与只具有债权效力,在赠与财产的权利转移之前,赠与人享有任意撤销权,此类赠与的赠与人有参照适用《民法典》第533条情事变更规则和第663条赠与合同中赠与人法定撤销权的可能[18]。《民法典婚姻家庭编司法解释一》第32条则与《民法典》第658条相衔接。

综上,《民法典》第209条第1款和第224条物权变动公示原则允许法定例外情形的存在：一方面,根据《民法典》第1062条,夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产,为夫妻的共同财产,归夫妻共同所有,此种法定财产制下的共同所有不以对应采取法定公示方法为必要。另一方面,《民法典》第1065条规定的夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定,对双方具有法律约束力,此种约定财产制引发的物权变动不以采取法定公示方法为必要,不是债权形式主义的物权变动模式,而是债权意思主义的物权变动模式,以充分尊重夫妻之间的真实意思表示。基于其他身份关系协议的物权变动对民法典物权编物权变动规则是参照适用,而非直接适用或者排除适用。当然,夫妻身份关系协议可以直接引发物权变动效力,不必采取物权变动法定公示方法,但相关夫妻身份关系协议须合法有效,如果该身份关系协议因为欺诈等事由被撤销,也就不可能引发物权变动效力。

(三)夫妻身份关系协议物权变动的对外效力：公示对抗主义

《民法典》第1065条第2款和第3款分别规定夫妻财产制约定的对内效力和对外效力。夫妻财产制约定的对外效力为第三人“知道”或者“应当知道”即可对抗第三人,第三人不知道且不应当知道时则为善意,并不要求夫妻财产制约定采取法定公示方法。基于夫妻身份关系协议引发的不动产物权变动,未经登记,不得对抗善意第三人。

夫妻财产约定、离婚协议一旦生效,即在当事人之间发生物权变动效力,若未采取法定公示方法,新的物权权利人不得对抗善意第三人的物权主张,但对原物权权利人的债权人则可对抗。 例如,约定财产制是夫妻双方自由意志、自愿协商的结果,其效力不是来自于法律规定而是来自于双方合意,故不应与法定财产制有同样的法律效果,出于对家事自治的尊重,我国目前尚无对约定财产制的有效公示方法,应该区分约定财产制的内部效力与外部效力。对夫妻财产约定,在未办理物权变动手续之前,不宜认定具有外部对抗效力,除非相对人知道该约定。但对非交易关系中的第三人,不适用保护交易安全的登记外观主义,而应该采取实质主义的物权变动规则。“在夫妻基于法定财产制或约定财产制的适用而取得财产共有权的情形,任何一方均可基于法律的直接规定取得财产共有权,而不需要经过公示。但在涉及第三人利益时,善意第三人可依我国《物权法》第106条的规定获得保护。”[19]基于夫妻财产约定引发的物权变动,在不涉及第三人时应该充分尊重当事人的真实意思。“债权意思主义是能够与夫妻财产契约这一领域完美契合的。”“夫妻间物权变动在夫妻财产约定发生效力时即已发生,对于第三人则应适用公示公信原则,在没有变更登记之前不得对抗第三人。”[20]有法官认为,夫妻双方书面约定一方个人所有的财产,归夫妻双方共同所有,属于夫妻财产契约,可直接产生财产归属变动效果,任何一方不能单方变更、撤销契约内容。在婚姻财产纠纷案件中,夫妻采用约定财产制情形下,对所涉及不动产的归属认定应适用《民法典》第209条第1款“但书”条款,即可根据婚姻法相关规定确定权属,真实物权人和名义物权人有可能不一致,不宜以登记作为认定不动产物权归属绝对的依据。“夫妻财产契约,直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更,不须有法律行为的所有权或权利之移转。”[21]又如,鉴于离婚财产分割协议的整体性特点,出于对离婚当事人意思自治的充分尊重,对离婚财产分割协议引发的物权变动,应该区分内外部关系,在不动产产权人未依法变更的情况下,离婚协议中关于不动产归属的约定不具有对抗在先发生的外部第三人债权的法律效力。离婚财产分割协议一方对不动产的登记请求权特定情况下可以优先于另一方之债权人的金钱债权。有法院在判决中认定,配偶一方基于离婚协议的约定而享有约定不动产之物权,外部债权人对上述财产的执行系源于债权请求权,离婚协议先于外部债权人的起诉而签订,现有证据也不能推定双方在利用离婚逃避债务,故配偶一方对执行标的享有的物权应当优先于外部普通债权予以保护。

基于身份关系协议引发不动产物权变动效力的,新物权人可以依据《民法典物权编司法解释一》第2条请求物权确权。

(四)基于遗赠扶养协议的物权变动

有学者认为：“遗赠扶养协议并非‘身份协议’,而是合同法所规范的‘合同’。遗赠扶养协议应该是‘适用’合同编而不是‘准用’合同编。”[22]有学者认为,遗赠扶养协议中的扶养条款和安葬条款“可以适用”合同编的委托合同规则。在扶养人和遗赠人之间的信任关系遭到破坏时,“可参照适用”《民法典》第933条第1句,承认双方当事人享有任意解除权[23]。笔者认为,遗赠扶养协议并非财产合同,而是身份关系协议,扶养人和被扶养人之间并非处理纯粹财产事务,而是围绕生养死葬和遗赠等人身关系内容展开。遗赠扶养协议并不直接适用委托合同法律规则。与《民法典》第933条委托合同任意解除权规则不同,《民法典继承编司法解释一》第40条规定遗赠扶养协议的特殊解除制度及法律后果。

遗嘱继承和遗赠都通过遗嘱的方式实现,均属于单方民事法律行为。《民法典》第230条在《物权法》第29条基础上,对基于身份法上的事件(被继承人死亡)引发的物权变动规则进行规定：“因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。”第1121条第1款规定：“继承从被继承人死亡时开始。”法定继承或者遗嘱继承情形下,被继承人死亡时,遗产即转移归继承人所有,此环节不必也无法要求被继承人和继承人遵循物权变动法定公示方法[24],继承人有多人时,遗产由全体继承人共同共有,每位继承人的应继份是潜在的;若要最终转变为继承人单独所有,须经遗产分割程序并遵循物权变动法定公示方法方可;若要处分相关共同共有的不动产,也须根据《民法典》第232条办理登记。

《民法典》第230条不再规定“受遗赠”引发的物权变动规则[25]。被继承人作出的遗赠和受遗赠人相应取得的受遗赠权仅具有债权效力。被继承人作出遗赠、被继承人死亡均不当然导致相应遗产权属转移归受遗赠人单独所有,而是使得受遗赠人取得移转所有权的请求权,受遗赠人还须根据《民法典》第1124条第2款作出接受或者放弃受遗赠的表示。被继承人作出遗赠、被继承人死亡、受遗赠人作出接受遗赠的表示,三个要件齐备时,遗产方归受遗赠人所有。受遗赠人若要处分遗产中的不动产,也须类推适用《民法典》第232条办理登记。可见,受遗赠人和继承人取得遗产的时间规则不同。同时有受遗赠人和继承人时,受遗赠人和继承人之间也不会因为被继承人(遗赠人)死亡即构成共同共有关系。

在引发物权变动问题上,遗赠扶养协议可否类推适用遗赠规则?基于遗赠扶养协议的物权变动不适用债权意思主义的物权变动模式,达成遗赠扶养协议使得扶养人生养死葬的义务生效,扶养人受遗赠的权利也生效,但不当然导致物权变动结果的发生,这不同于夫妻财产约定或者离婚财产分割协议。根据《民法典》第1123条,虽然遗赠扶养协议优先于法定继承或者遗赠,但与遗赠中的受遗赠人一样,扶养人受遗赠的权利也仅具有债权效力,而非物权效力。“遗赠扶养协议的扶养人取得约定遗赠财产的权利自遗赠人死亡后才发生效力,并且以其认真履行扶养义务为前提条件。”[26]问题是,遗赠扶养协议中的扶养人是否还须类推适用《民法典》第1124条受遗赠人作出接受遗赠的表示?使得扶养人取得遗产的时间和受遗赠人取得遗产的时间等同?笔者持否定意见。不同于法定继承、遗嘱继承或者遗赠,遗赠扶养协议属于有偿行为,遗赠扶养协议的合意中已经包含了扶养人接受遗赠的意思表示。因此,基于遗赠扶养协议取得物权的,自被扶养人死亡时发生效力,这与类推适用《民法典》第230条的结论一致。遗赠扶养协议中,扶养人的生养义务类似于合同义务,扶养人的死葬义务类似于后合同义务,扶养人在被扶养人死亡时取得遗产,若其不尽死葬义务,则可类推适用后合同义务的违约责任规则。

四、基于身份关系协议等身份法律行为的居住权变动

居住权可以通过合同方式、遗嘱方式或者裁判方式设立。通过裁判方式设立居住权,如根据《民法典》第1090条法院判决一方以居住权的方式对另一方进行离婚经济帮助,在离婚财产分割时也可以通过判决设立居住权,此时均直接适用《民法典》第229条自人民法院法律文书生效时发生居住权效力。

遗嘱不属于身份关系协议,而属于单方身份法律行为。以遗嘱方式设立居住权的,遗嘱本身的形式和效力直接适用《民法典》继承编的有关规定。《民法典》第371条规定：“以遗嘱方式设立居住权的,参照适用本章的有关规定。”以遗嘱方式设立居住权的设立时间是否适用《民法典》第368条以合同设立居住权的登记生效主义规则?答案是否定的。以遗嘱方式设立居住权的,居住权若自登记时设立,则易出现住宅的继承人拒绝协助办理居住权登记等违背遗嘱人真实意思的现象,使得遗嘱设立居住权的目的落空。以遗嘱设立居住权的,不参照适用《民法典》第368条居住权登记生效主义规则,而应作变通调适。考虑到遗嘱属于死因行为,以遗嘱方式设立居住权的物权变动模式要排除《民法典》第368条的适用,不参照适用居住权一章,转而类推适用《民法典》第230条。以遗嘱方式设立居住权的,居住权自被继承人死亡时设立。“通过遗嘱方式设立居住权的,可参照《民法典》第230条的规定,自遗嘱生效即继承开始时,居住权设立。即依遗嘱创设居住权的,不以办理登记为设立条件。”[27]

以遗嘱继承和遗赠方式设立居住权的,受遗赠人和继承人取得居住权的时间规则不同。以遗赠方式设立居住权的,被继承人作出遗赠、被继承人死亡均不当然导致相应居住权的设立,而只是具有债权效力,受遗赠人还须根据《民法典》第1124条第2款作出接受或者放弃受遗赠的表示。被继承人作出遗赠、被继承人死亡、受遗赠人作出接受遗赠的表示,三个要件齐备时,受遗赠人方享有居住权。

类推适用《民法典》第230条,如果通过遗赠扶养协议给扶养人设立居住权,自被扶养人死亡时发生效力。

如果通过夫妻财产约定、离婚财产分割协议等夫妻身份关系协议设立居住权,居住权的设立也采取债权意思主义而非债权形式主义物权变动模式,该居住权未经登记不得对抗善意第三人。

五、基于夫妻身份关系协议物权变动对强制执行制度的类推适用

根据夫妻身份关系协议内外有别的物权变动模式,夫妻财产约定、离婚协议等夫妻身份关系协议一旦生效,即在当事人之间发生物权变动效力,若未采取法定公示方法,不得对抗善意第三人。以离婚不动产分割协议为例,若基于此协议取得不动产权利的一方(约定所有权人)未采取法定公示方法,能否对抗强制执行程序中该不动产登记名义人的其他债权人?

债权平等是债法的一项基本原理。申请执行人(债权人)对被执行人(如夫妻关系中的男方)享有金钱债权(请求权),而夫妻关系中的女方或者其子女基于离婚协议对登记在男方名下的房产享有过户登记请求权(该请求权属于债权,非物权),两种请求权不属于同种类别,法院基于占有、伦理等因素认定后者优先于前者,这并不违反债权平等原则。执行程序需要贯彻已经生效判决的执行力,因此在对执行异议是否成立的判断标准上,应坚持较高的、外观化的标准。符合最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条至28条所列条件的,执行异议能够成立;不满足这些规定所列条件的,异议人在执行异议之诉中的请求未必不成立。是否成立,应根据案件的具体情况和异议人的主张的权利、申请执行人债权实现的效力以及被执行人对执行标的的权利作出比较并综合判断,从而确定异议人的权利是否能够排除执行。

离婚协议的性质属于身份关系协议,而非《民法典》第229条规定的生效的法律文书,特定情形下基于离婚协议所获得的对不动产转移登记的请求权可以排除在其之后设立的债权对不动产的强制执行申请。离婚协议引发物权变动可以类推适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条,这就扩大了该条物权期待权排除强制执行的适用范围：第一,离婚协议是在法院查封前就签订生效的,以证明没有利用离婚协议逃避债务的故意;第二,离婚后业已实际占有不动产;第三,离婚后有客观原因未办理登记。例如,因为房屋处在按揭中,登记名义人迟迟未清偿按揭,导致无法办理变更登记。符合以上三点,为保护无过错方的利益,离婚协议中对不动产归属的约定一般就可排除强制执行。

最高人民法院在“钟永玉与王光等案外人执行异议纠纷案”中,提出了应综合考虑各债权成立的先后顺序、债权的具体内容和性质以及涉及的不动产是否为了配偶一方的生活保障等四因素,确定保护顺序。除上述因素外,还应当考虑配偶一方对不动产未能过户登记是否存在过错,以及第三人债权是否具有法定优先或者应予特别保护的情形。在配偶一方的过户请求权与其他债权人的债权之间的冲突,属于婚姻法与财产法的交叉领域,如何解决两者的冲突本质上是利益衡量问题。如果配偶一方对不动产未能过户登记存在过错,第三人债权具有法定优先或者应予特别保护的理由的,应当优先于配偶一方的请求权清偿。但基于现实的多样性,如何确定清偿顺序更多的还需要在个案中进行衡量。法院不宜仅因未办理过户手续即排除案外人基于离婚协议约定对执行标的提出的权利主张,而应从立法目的角度、全面综合考量离婚协议是否存在恶意串通及债权形成时间、债权性质、债权内容、社会伦理等因素,进而确定对未过户房产享有更为优先民事权益的权利主张。

六、总结：宜确立基于身份关系协议、内外有别的物权变动模式

“法官在进行家庭法的续造时,不仅将目光投向了债法,而且投向了整个财产法。当涉及家庭关系中的财产时,还存在对物权法规则的类推适用。”[28]伦理家庭思维和市场经济思维有别,身份关系协议与普通财产合同,是引发物权变动的两类不同民事法律事实,基于身份关系协议的伦理性、身份共同体性及身份关系的持续性、安定性考虑,无论是合同法上还是物权法上都不宜将二者完全同等对待。我国对身份关系协议本身没有法定公示方法的要求,身份关系协议引发物权变动时,宜内外有别、内外兼顾,所以更倾向于债权意思主义+公示对抗主义,由此,身份关系协议引发物权变动时对物权变动公示原则本质上是参照适用,而非简单补充适用。身份关系引发股权变动时,还需遵循《公司法》第84条等规定,这是基于有限责任公司股权人合性特点决定的。

身份法回归民法是必要的和有益的。财产法规则能够兜住身份关系协议及相应物权变动法律适用的“底”,成为身份法领域的开放法源。婚姻财产关系离不开《民法典》物权编,但也不是直接适用或者补充适用物权编。《民法典》婚姻家庭编、继承编等身份法不可能面面俱到、巨细无遗,但是《民法典》合同编、物权编等财产法规则也从来都不是简单适用于身份关系领域,而是要充分尊重婚姻家庭关系的本质和基本原则。

立法论上,《民法典》婚姻家庭编中宜包含基于夫妻身份关系协议引发物权变动的一般规定——债权意思主义+公示对抗主义的物权变动模式,夫妻内部物权变动关系适用身份法规则,夫妻外部物权变动关系适用财产法规则：因夫妻财产约定、离婚协议等身份关系协议,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自该协议生效时在当事人之间发生物权变动效力,未经法定公示方法,不得对抗善意第三人。

遗赠扶养协议和夫妻身份关系协议不同,前者属于死因行为且扶养人和被扶养人的主给付义务有先后履行顺序,后者具有身份共同体的整体性特点,二者在物权变动模式上也有差别。基于《民法典》继承编遗赠扶养协议引发物权变动的,不采债权意思主义的物权变动模式,而要类推适用《民法典》第230条和第232条规定。

注 释：

①参见“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”,载《最高人民法院公报》2014年第12期。

②戴东雄：《亲属法实例解说》,台湾大学法学丛书(六十),2000年修订版,第148-149页。

③《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》第7条。

④参见“周东方与刘会艳、邢台依林山庄食品有限公司、河北融投担保集团有限公司、中元宝盛(北京)资产管理有限公司、郑磊案外人执行异议之诉”,最高人民法院(2019)最高法民申5165号民事裁定书。另参见许莉：《夫妻财产归属之法律适用》,载《法学》2007年第12期。

⑤参见韩耀斌：《夫妻一方擅自将登记在自己名下的共有房屋抵押的法律后果》,载《人民法院报》2018年11月29日,第7版。

⑥参见“刘青先诉徐飚、尹欣怡抚养费纠纷案”,载《最高人民法院公报》2016年第7期。

⑦参见“杨梅与刘朝全、谢刚琼、杨昌国、陈晓梅第三人撤销之诉案”,最高人民法院(2019)最高法民申2965号民事裁定书。

⑧参见“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”,载《最高人民法院公报》2014年第12期。有学者认为该案当事人所达成的是婚内财产分割协议,而非夫妻财产制协议,笔者认为这种区分只是解释选择差异,价值判断上并无差别。参见程啸：《婚内财产分割协议、夫妻财产制契约的效力与不动产物权变动——“唐某诉李某某、唐某乙法定继承纠纷案”评释》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2015年第3期,第53页。

⑨参见“莫君飞诉李考兴离婚纠纷案”,载《最高人民法院公报》2011年第12期。

⑩刘耀东：《非基于法律行为的不动产物权变动研究》,中国法制出版社2021年版,第275页。另参见裴桦：《也谈约定财产制下夫妻间的物权变动》,载《海南大学学报(人文社会科学版)》2016年第5期,第93-101页。