数字平台反垄断合规的激励机制与标准建构

刘腾岳

（武汉大学法学院，湖北武汉 430072）

一、研究背景与问题的提出

早在2014 年，中国就高举反垄断利剑，加大监管和处罚力度，开出巨额罚单，创下历史纪录［1］。“天价罚单”使在中国经营的内外资企业不得不正视企业反垄断问题，并努力规避反垄断法律风险［2］。但是单纯依赖巨额罚款惩戒模式的外部监管，一方面会破坏数字平台的经营和运行，导致部分企业因无力承担巨额罚款而陷入多重经营风险；另一方面也未能将法律威慑延伸至企业高层或管理层，执法效果堪忧，相关平台企业再犯可能性居高。

在法律实施的划分方法中，“三分法”包括法的遵守、法的执行和法的适用［3］176。法的执行即反垄断法的执行，行政主体借助国家力量执行反垄断法，但是国家的行政和司法资源十分有限，反垄断执法机构往往“力不从心”。此时，守法即反垄断法的遵守变得至关重要。因此，引导企业主动合规、积极守法成为实现反垄断目标的必要辅助手段。

鉴于此，中国亟须建立一套科学有效的企业反垄断合规推进和激励的机制，反垄断合规指引制度具有相当必要性。国家为企业构建反垄断合规体系提供专业性指引，推进企业制定具有预防反垄断法律风险性质的合规制度，使企业主动合规、自觉守法。但是不可否认，我国公司治理方式尚处于起步阶段，且转轨经济国家的竞争文化、合规文化水平较低，平台企业在面对经济利益和法律风险的博弈时，能否主动合规是一个未知数。即使平台企业选择主动合规，投入大量人力、物力建立反垄断合规制度体系，但合规计划是否有效也未可知。“有效”是反垄断合规体系的应有之义和基本价值，而有效合规的贯彻落实还需要激励机制的运行保障。本文拟以数字平台反垄断合规的激励机制和有效合规的标准建构为逻辑起点，通过借鉴域外经验提供反垄断合规中国化的路径选择，以期促进我国反垄断法全面实施，推动数字经济高质量发展。

二、数字平台反垄断合规的多维价值

（一）反垄断执法机构的角度

《中华人民共和国反垄断法》自2008 年颁布实施以来，为构建公平、有序的市场竞争秩序做出了突出贡献。在我国执法、司法资源有限的现实背景下，平台企业自觉守法凸显独特价值，不仅可在一定程度上缓解反垄断执法机构的执法压力，还可大大节省反垄断执法机构的成本投入，实现从原本单一惩戒式监管到外部监管与企业内部主动合规“双管齐下”的实质转变。如果仅依靠以前的事后惩戒威慑，则已不足以实现反垄断执法机构的目标。在反垄断执法实践中，各国执法机构逐渐倾向于通过引导企业主动建立反垄断合规制度来有效克服威慑陷阱［4］。

（二）数字平台自身的角度

首先，公司治理理念的转变使平台企业不再以盈利为唯一目的。企业反垄断合规作为一种先进的公司治理方式，其工具价值在于防范企业反垄断法律风险。守法合规是企业可持续发展的保障，是企业供应链可持续的保障。其次，平台企业合规是其基于企业道德而积极承担社会责任的价值体现。再次，反垄断合规作为企业治理、风险管理的目标和手段，是企业国际化的必由之路。中国企业在“走出去”的过程中，在国际市场上的经营业务必然面对外国企业的“审查”，而中国企业内部是否建立起一套行之有效的科学的合规管理体系是一个重要的考量指标。

（三）社会效应的角度

一方面，平台企业反垄断合规是全面依法治国的必然要求和自然延伸。建设法治国家、实现依法治国的基本要求之一便是“全民守法”，体现在市场主体层面即企业主动合规。数字平台反垄断合规是国家和社会治理的重要组成部分。另一方面，企业合规是国家治理体系的表现，企业合规标准亦可以作为中国智慧和中国方案的内涵之一为解决国际问题做出贡献。

数字平台反垄断合规在多维度、多角度均具有不可忽视的价值，但是实践中鲜有平台制定并落实反垄断合规，具有有效反垄断合规管理体系的数字平台则更少。究其原因，一方面是平台企业基于成本—收益的考量而忽视反垄断合规的价值，另一方面是企业合规经营理念欠缺、公平竞争观念不足。

三、困境成因：功利主义的考量

实践中，数字平台建立一套行之有效的反垄断合规管理体系、制定反垄断合规制度、贯彻执行合规制度需要极大成本。因此，平台企业在面临合规与违规的选择时，倾向于基于功利主义的考量思路。当违规收益大于合规收益、合规成本大于合规收益时，企业往往缺失主动合规的动力。在反垄断领域，即使作为反垄断制裁方式的罚金数额巨大且直线攀升，但是数字平台实施垄断行为，如横向垄断协议、经营者集中等，所带来的巨大收益往往使其走向“通往深渊的路”。

（一）成本考量

数字平台建立反垄断合规制度旨在预防反垄断法律风险，避免因陷入反垄断案件而付出高昂的代价。但事实上，建立反垄断合规制度本身就需要较高的成本，可分为直接成本和机会成本。

直接成本包括制定反垄断合规制度的成本、建立合规管理部门的成本、培训管理人员和业务人员风险识别等相关能力的成本、必要时聘请外部专家进行指导的成本、审计费用的增加等。在企业内部形成合规意识、培育合规文化需要内部机制的有效运行，也需要成本的投入。制定科学的合规制度后，在企业内部推广实施也需要预算支持。

机会成本指的是企业在经营业务时，基于内部建立的反垄断合规制度的有效反馈，对于反馈的可能涉及垄断问题但是实际上不涉及垄断问题的投资项目的放弃。这在一定程度上说是数字平台保守经营的结果，但已成为企业不得不考虑的成本问题。

（二）收益考量

数字平台接受指引建立反垄断合规具有现实收益，可以有效防范潜在的反垄断风险，避免企业陷入反垄断之诉。此外，企业通过主动合规彰显积极承担社会责任的态度，可有效提升企业的商业声誉，从而开拓更多市场。但是对于平台企业而言，这些收益尚存在不明之处：首先，这些收益难以量化，企业无法准确判断哪些收益直接源自主动合规，这就导致企业在将难以量化的收益与可量化的巨额成本进行比较时，不由自主产生畏难和排斥心理；其次，这些收益大部分产生于平台企业已经面临反垄断案件的现实情况，即已经发生反垄断法律风险或者至少存在潜在风险，但是实际上企业自身经营过程中并不是必然会涉及反垄断问题，这就导致收益的不确定性。这些难以量化且具有高度不确定性的收益相比企业实施垄断行为（如横向垄断协议、滥用市场支配地位等）带来的巨大收益而言显得微不足道。

国外的反垄断监管实践则不同。企业积极建立有效的反垄断合规制度并贯彻实施，可以有效避免高级管理人员或业务人员因反垄断案件而被处以刑罚的潜在风险，这对于企业高层是一个巨大收益。

（三）成本—收益的经济学分析

假设平台企业因为违反反垄断法造成的所有损失为L，如巨额罚款等，企业违反反垄断法的概率是P，企业的合规成本为C，企业的合规收益是I，企业违反反垄断法实施垄断行为的收益是E，则只有在“I+LP>C+E”时，而且往往是远远大于时（因为企业建立合规制度将耗费企业高层和多数员工的时间和精力），即合规收益大于合规成本、合规收益大于违法收益时，企业基于功利主义的考量，才会积极主动引入反垄断合规管理体系并为之甘愿付诸巨大努力积极落实。此外，当前我国多数数字平台企业普遍欠缺合规意识和公平竞争的理念，企业在面对经济利益和法律风险的博弈时，能否选择主动合规是一个未知数。数字平台反垄断合规固然是一种先进的公司治理模式，但是如果没有行政监管的激励机制，几乎不会有企业认真对待反垄断合规问题，更不要说投入大量人力、物力、财力建立合规管理制度并贯彻实施了［5］62。

5.2 加大产学研开发力度 加大激励科研人员成果转化力度，使研发的新技术及时的应用在实际生产过程中。将企业先进的加工设备、批量生产能力与科研院所积累的技术、试验数据相结合，进行优势互补，规范合作流程与管理办法，创造多样化的合作方式。加强在交叉学科间的技术积累，在加工工艺方面积极引进先进的方法，在材料的耐磨性等方面寻求外界合作。

四、困境突围：行政监管激励机制

（一）激励机制原理

反垄断合规激励机制分为事前激励和事后激励。事前激励即平台企业在发生反垄断违法行为前，因设计并实施有效的反垄断合规计划而获得宽大处理；事后激励指企业在反垄断违法行为发生以后，通过建立或者完善合规计划，来换取相关执法机构的宽大处理［5］5。此处的“宽大处理”意指法律责任的减免。

由于反垄断合规成本高昂，且我国大多数数字平台欠缺合规文化，因此很多企业只有在违法后，被行政监管机关调查时才考虑合规。从域外的发展历史看，激励机制可以为平台企业反垄断合规提供充足的动力，易言之，正是合规激励机制的存在与生效才有力推动企业合规制度作为一种公司治理方式而在全球范围内普及并发展。

（二）事前激励——反不正当竞争领域的无责任抗辩事由

现行的反不正当竞争法经过2017年、2019年两次修订后确立的“无责任抗辩事由”对于构建企业反垄断合规的事前激励机制具有很大启发。《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条中明确规定了企业内部工作人员实施商业贿赂行为的规制措施。为理解本条规定的制度内涵，2017年原国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿在接受《中国工商报》记者采访时，明确说明：“对员工商业贿赂行为作出特别规定，有利于经营者规范自身行为和行政机关开展执法工作。‘有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关’是指，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。”［6］根据第七条的规定，员工实施了商业贿赂行为后，经营者存在不负法律责任的可能性，但是须以经营者负举证责任为前提，即经营者可通过证明员工的商业贿赂行为是员工为谋取个人私利的个人行为而获取不负法律责任的实质效果。但是经营者的举证责任存在难点，即经营者如何证明员工实施的商业贿赂行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关？杨局长的解读说明，当企业员工实施了商业贿赂行为，企业可以通过证明已制定了合法合规合理的措施来换取不负法律责任的效果。此处的“合法合规合理的措施”即指企业在“违法行为”之前已建立了科学有效的反商业贿赂的合规制度和相关配套合规管理体系并且贯彻实施。企业建立了有效的合规制度即可认定为“不放纵或者变相放纵工作人员实施贿赂行为”，本质上是赋予“企业合规”为反不正当竞争领域的无责任抗辩事由的“功效”，可以理解为将“经营者不负法律责任”作为“企业主动有效合规”的合规奖励。

关于企业合规事前激励机制，有很多域外经验可以借鉴，以美国和英国为主。美国的《量刑指南》为评估企业的合规体系提供了标准，虽没有法律约束力，但是当企业违法被发现时，主管部门会根据其中的各项标准科学考察涉案企业的合规体系设计和运行，从而决定对企业加重或者减轻处罚［7］17。英国《反贿赂法》也同样规定企业如果建立了有效的合规管理体系，则可以减轻责任或者免除责任。但是事前激励机制也存在正当性、商人趁制度之危、“表面合规”等问题。

（三）事后激励——行政和解制度的引入

美国联邦贸易委员会（FTC）在处理企业反垄断案件时，在其开展的行政制裁程序过程中可以与违法企业达成和解协议。我国证监会在监管过程中借鉴了美国证交会的很多经验，将其扩展到企业反垄断合规领域具有独特价值。

FTC在对企业违反反垄断法的行为进行行政调查、启动行政制裁程序时，可以与该违法企业签订行政和解协议。从美国联邦贸易委员会的处置案例来看，反垄断案件中行政和解协议一般要求涉案企业进行违法违规整改、解决相关垄断问题，并且涉案企业需要接受第三方对企业整改内容的评估，以保证其有效性。此外，美国证交会的行政和解制度主要体现在两类，一是DPA，即暂缓起诉协议，就是设置一定的考验期，在考验期限内暂不起诉、达成和解协议，考验期满考察该违法违规企业，如果企业按照要求达成了协议标准，则不会受到行政制裁措施；二是NPA，即不起诉协议，其与DPA 的区别是没有设置相关的考验期，企业需要一直遵守协议要求。

《平台反垄断监管观察报告（2021）》数据显示，截至2021年2月14日，国家市场监督管理总局公布的仅关于平台反垄断案件罚款已累计突破217 亿元。我国反垄断领域的行政制裁罚款金额不断飞涨，大有与国际上部分发达国家的反垄断制裁罚金额度看齐的趋势。不断升高的罚款金额凸显我国日益严峻的反垄断形势和加强行政制裁威慑力的需求。但是“天价罚单”对于维护市场公平竞争秩序并不一定具有显著效果，罚款额度与反垄断的执法效果并无必然的正相关关系，涉案企业并不一定因受到巨额罚款而“改过自新”。如果违法企业受到巨额罚款后，在反垄断合规方面仍无所作为，甚至将缴纳罚款作为对违规行为支付的必要代价，以追求极高的违法利润，从而不断地铤而走险实施垄断行为，则行政处罚的实际效果将大打折扣［5］87。

（四）事前激励还是事后激励

不可否认，事前激励机制一直饱受争议。原欧盟竞争事务专员华金·阿尔穆尼亚曾表示：“合规计划不应被看作减轻事由，违法行为本身已经表明，不存在任何有效的计划”［8］。仅因为一个合规计划就减轻处罚，其正当性自然易受质疑，而且企业违法事实的存在就已经验证了涉案企业的合规方案是无效的，因此部分观点认为事前激励缺乏正当性。另外，事前激励机制会导致部分企业受到利益驱使而“表面合规”，即以一个虚假、无效的合规方案作为违法行为的“挡箭牌”。但是按照域外的实践经验，企业仅建立一个反垄断合规体系并不会获得宽大处理，合规体系的有效性以及是否落地实施都需要相关机构按照一定标准进行审验考察。如果一个企业未曾建立有效的合规计划甚至未曾付出一点努力进行主动合规，仅凭被行政调查以后与反垄断执法机构达成行政和解协议就可以获得宽大处理，那么若企业在违法之前就努力构建了合规制度，因为未能识别防范特定的难以避免的风险而发生违法行为，却得不到任何肯定和弥补机会，相比之下更缺乏正当性。因此，事前激励与事后激励均具有合理存在的价值。无论事前激励还是事后激励，基于“合规的基本价值是有效性”，同时为了避免企业“表面合规”、督促企业付出实际努力构建有效的合规体系，都需要对数字平台的反垄断合规方案和设计进行审验评估。只有经过考察评估认定有效的合规方案，相关平台企业才能在激励制度下得到宽大处理。这就涉及评估时的有效标准和合规监管人制度。

五、结果导向：有效标准和合规监管人

反垄断合规的生命力在于“有效性”。“有效”是反垄断合规体系的基本价值和最终目标，是典型的结果导向主义［1］。合规不是空喊口号，亦不是纸上谈兵，只有行之有效的反垄断合规计划方可为企业防范反垄断法律风险。考察数字平台要建立怎样的反垄断合规体系，才能换取执法部门的宽大处理，需要反垄断合规有效标准的建构。

（一）域外经验：西方管理理念

域外管理理念中PDCA 循环具有借鉴意义。PDCA 循环将管理分为四个阶段，即Plan（计划）、Do（执行）、Check（检查）和Act（处理）。基于此，企业合规计划的实施需要：（1）制定合理的反垄断合规规则；（2）高效的合规团队依照合规规则贯彻执行；（3）稽查团队负责有效地监督检查；（4）合规团队业务部门各司其职高效处理。

2020 年美国司法部发布了《公司合规计划评价》（更新版），对合规计划的有效标准再次进行细化明确。大体包括：一是制订科学的合规计划；二是有效运行并实施合规计划；三是高效识别高风险行为并及时纠正和报告。法国竞争管理局设定的有效的反垄断合规的标准主要包括：一是管理层的合规承诺；二是任命合规官；三是培训；四是防控、举报系统；五是监督。加拿大等国设定的标准基本类似，但是附加了内部的惩戒和激励措施。英国发布的竞争合规指引，提出了“四步合规法”，其主要内容是：第一步是风险识别，培训企业员工了解竞争法律风险；第二步是风险评定，针对不同员工的工作性质进行分类管理；第三步是风险消减，科学的制度、合理的程序；第四步是定期审核，常规性定期审查［9］。

（二）数字平台反垄断合规的有效标准

域外合规管理经验在中国化的过程中应融入我国反垄断实施现状和公司治理背景。合规计划作为公司治理的方式，可根据凝结了中国国家智慧的“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治建设基本方针，推导出具有东方管理理念特色的平台反垄断合规四个因素：有规可依、有规必依、执行必严、违规必究。根据这四个因素衍生出企业建立有效反垄断合规管理体系必备的四个层次：一是规则体系；二是执行体系；三是保障体系；四是监督体系。

1.规则体系

规则体系要求首先制定一套完善、科学、合理且具有可行性的反垄断合规制度，针对企业自身的业务性质、规模，量身定制划分反垄断风险等级。具体内容包括反垄断法合规政策、内部管控制度、审计制度、各领域合规管理规范、工作指引等。制定后公之于众，辅之以反垄断合规手册印发给全体员工。规则体系包含了企业高级管理层合规承诺的内涵，只有企业高层管理者认同合规的价值，后续措施才有实行的可能。高级管理层的合规承诺，可以向全体员工释放强烈的信号——公平竞争理念和反垄断合规观念是高级管理层绝对支持的企业战略愿景的重要部分［8］。

2.执行体系

数字平台应设立首席合规官，确保其适当合理的权威地位，并且围绕其构建具有高度专业性的合规部门。根据企业的现实需要，下辖不同领域的专职合规官，按需扩大反垄断合规团队。企业内部须保障有专门渠道以方便合规官与董事会直接交流沟通，以便企业对识别到的可能涉及的反垄断风险及时反馈并做出反应。

3.保障体系

保障体系具有多种内涵，一是平台企业要保障充足的资源投入，保障合规部门人员的自主权；二是定期以合理、易理解的方式对企业全体员工进行培训和考核，并对员工提供有关遵守反垄断合规计划的指导建议；三是企业上下积极培育合规文化和公平竞争理念，促进反垄断合规文化融入企业价值体系，成为每一个员工的行为准则；四是企业内部建立惩戒和激励机制，对合规行为给予奖励，对违规行为给予惩戒，并且保证所有管理人员受到合规制度的约束；五是企业定期审查反垄断合规计划，及时改进合规计划，保障合规计划与时俱进。

4.监督体系

一是企业内部反垄断合规部门建立定期自我审查模式；二是反垄断合规尽职调查，即具有专业经验的律师事务所接受企业委托，针对可能涉及的合规风险，对第三方展开的调查活动［5］398，主要调查第三方是否存在违规行为；三是举报机制和调查程序，即举报人制度，保障任何人（包括公司员工）有正当、匿名渠道举报反垄断合规风险，如举报专线，并设置可靠的由举报引起的调查程序。

对于企业内部建立反垄断合规管理体系的路径，亦可以采用委托外部专业团队如律师事务所协助构建的方式。此外，对反垄断合规计划的考察须由专业、独立的主体推进实施，此时有必要引入反垄断合规监管人制度。

（三）反垄断合规监管人制度

合规监管人制度的引入可以对符合“合规抗辩”或者达成行政和解协议的企业进行合规计划建设的考察并提出相关整改建议。合规监管人的考察报告是后续反垄断执法机构决定是否对涉案企业进行宽大处理的重要依据。合规监管人是验收数字平台反垄断合规效果的直接负责人。合规监管人应当是集正当性、程序性、中立性、独立性、专业性、临时性、目的性于一体的外部专业人员。正当性要求对合规监管人制度的引入具有制度层面的依据；程序性要求合规监管人的遴选、委任须经过正当程序；中立性要求合规监管人应当秉持中立的立场；独立性是指合规监管人履行考察监管义务不受任何机关、组织、企业的干预；专业性是指合规监管人应当具有足够的反垄断合规专业知识；临时性即针对涉案企业的特定合规监管人属于临时组建，完成考察任务即解散；目的性即合规监管人的设立就是为了验收企业合规效果。

2021 年，最高人民检察院牵头印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，引入合规监管人制度，设定了涉案企业刑事合规效果的第三方监督评估机制；明确对于人民检察院而言，涉案企业能否得到宽大处理，重点参考的便是合规监管人出具的考察报告和评估意见。

参考相关经验，美国合规监管人制度适用情况基本是由有政府背景的律师担任合规监管人，因此在构建我国的反垄断合规监管人制度时，可以建立“律师主导负责，反垄断执法机构监督，相互独立、相互平行”的框架。

合规创造价值。数字平台反垄断合规是推动企业高质量发展的路径选择，为企业防范反垄断风险提供了支撑。目前，国家层面颁布了多个反垄断合规指引文件，为企业合规提供专业性指引。但是要认识到，反垄断合规激励机制是必不可少的，否则企业在建立合规管理体系方面会缺乏动力。激励机制的确立需要实现中国化，确保符合中国国情。完善有效的标准是激励机制运行的必要条件之一。合规监管人依据有效反垄断合规的标准考察相关平台企业的合规计划，实现数字平台反垄断合规制度的全流程建设。通过监管模式的质变，将单一惩戒监管模式转变为外部监管和内部合规互相促进的二维监管模式，从而为我国数字经济可持续健康发展提供充分保障。