混改企业控制权多层次配置制度的构建

袁碧华

[提要] 在企业内部形成控制权相互制衡的体系是构建良好治理结构的关键所在。然而,控制权的多层涵义及其在企业内部配置的复杂性使得这一目标常常难以达成。在混改企业中,可以借鉴“所有权与经营权相分离”的理论,将两权所指向的控制权作为分离的对象,以“所有权意义上的控制权与经营权意义上的控制权相分离”作为控制权配置的指导原则,将不同层次的控制权分别强制性地配置给不同主体。将所有权意义上的控制权交由不同股东分别行使并予以强制锁定,其中,国家股东仅保留根本性事项与特殊事项的控制权,而其他控制权划归社会股东。将经营权意义上的控制权交由职业经理人行使。如此,在国家股东、社会股东、职业经理人之间建立相互制衡的控制权体系。

一、问题的提出

混合所有制改革的“混”与“合”,“混”是形式,“合”乃实质。但究竟应当如何“合”,却是混合所有制改革中的一大难题。企业良好治理机制的关键在于控制权如何分配,以便形成相互制衡的控制权体系。国家要求通过混合所有制改革提高国有经济的活力、控制力、影响力,不是削弱而是要“做强做优做大”国有企业和国有资本,并通过建立中国特色现代国有企业制度,实行以管资本为主、以分层授权为特点的国有资产管理体制,强化国有资产监管,防止国有资产流失。这些要求毫无疑问都指向了控制权这一国企治理的核心问题。

有观点认为,混改企业控制权配置的关键在于合理确定各类资本的股权结构比例,既要防止国有资产流失,又要保证其他资本的话语权。[1]这种观点从股东权利(即所有权)出发,是传统的企业治理理论关于控制权的基本论调。而混合所有制下多元股东的引入,虽然可以更好地确立国家股东的主体地位,弥补公共产权主体缺位的问题,并凸显国家股东只能作为股东而行使权利与承担义务,实现国家股东的人格化构建。但是,多元股东结构的构建,国有资本、社会资本甚至外资等多种类别的资本的混合,是否依此就可形成多种股东控制权相互制衡的良好治理机制,以至于在这种控制权相互制衡机制下,各类资本的利益得以平衡,各类资本可以优势互补、相互制衡、协调发展?[2]换言之,只要将不同的股东混合在一起,控制权相互制衡的良好企业治理就可以自然形成吗?

实际上,控制权不仅本身的涵义较为多样,在一般的企业中如何配置控制权也是一个复杂的问题。除了“所有权与控制权相分离”理论、不完全契约理论等关于控制权的经典定义之外,有学者将控制权界分为剩余控制权、明晰控制权和参与控制权等。[3]另有学者根据国企治理权力分配的具体情况,将控制权界分为政治权、决策权与经营权、监督权等。[4]还有学者认为,控制权与经营权是有所区别的,经营权更多表现为一种对指令的执行,而控制权则是指令生成的本原,故而应进一步区分控制权与经营权。[5]可见,对于企业控制权而言,并没有一个统一的定义,其所具有的多层内涵与外延使得我们从不同视角可以得出不同的结论。而相较于一般的企业,混改企业又有诸多特殊性,控制权的配置在混改企业中就更显复杂。从混改企业控制权的外观表现来看,混改企业控制权的配置是一个从外而内的过程,从国有资产监督管理部门对国有资产或国家股东的监管控制,到国家股东设置多层次代理人并对其进行控制,再到国家股东多层次代理人对混改企业的控制,再加上其他私人股东和经理层参与到对混改企业的控制,其中混杂了市场因素和非市场因素,使得混改企业控制权的配置模式至今无法定形,也无法形成规范性的制度。

因此,在深入推进混合所有制改革的背景下,探讨混改企业控制权的配置模式及其制度构建,并解决如下一些重要问题:混改企业多层次的控制权如何配置才能对良好的企业治理结构的形成有所助益;是否需要分离配置;如要分离配置,又应如何配置;具体由谁来享有和行使这些控制权才更为合理;等等,这无疑有助于混改企业治理结构的完善。

二、混改企业控制权多层涵义的界分

国有企业的“所有权与经营权相分离”,一直都是指导我国国有企业建设现代企业制度的基本理论。“所有权与经营权相分离”理论的基本要义就是,国有企业的财产所有权属于国家,国家依法对国有企业享有占有、使用、收益和处分的所有者权利,而国家通过授予经营权给国有企业,由国有企业具体行使占有、使用、处分的经营者权利,通过这种权利的分离达到确立国有企业独立法人地位和政企分开的改革目的。但有观点认为,这一理论是特定历史条件下的产物,在如今已然失去了其存在的正当性,并为政府不当干预国有企业的经营活动提供了借口。该观点认为,“所有权与经营权相分离”理论与现代企业中的“出资人权与企业控制权相分离”理论相距甚远,国家出资仅应获得出资人权而非所有权,国家也不应拥有对企业的经营权,企业经营权是企业自身就有的权利。[6]而且,所有权与经营权两者的权能大致重叠,当经营者享有了企业的占有、使用、处分的权利和实际上的收益权之后,所有者又如何拥有完整的所有权?换言之,“两权分离”如何能够真正实现?

从所有权与经营权的权利本身的定义和属性来检视“所有权与经营权相分离”理论的合理性,确实存在诸多缺陷。然而,换一个角度,从所有权与经营权在企业内部所指向的最终目的来看,实际上,不管是所有权所代表的股权(即出资人权),还是经营权所代表的对企业的管理运营权,其在企业内部的最终目的和功能都是为了实现对企业的控制,即都会产生对企业的控制权。

一方面,所有权(股权、出资人权)产生企业控制权。自从伯利与米恩斯在《现代公司与私有财产》中提出“所有权与控制权相分离”理论之后,众多学者基于企业产权理论、不完全契约理论等理论从多个视角阐述了“所有权决定控制权”的观点。这些学者大都认为,所有权(资本权)虽然与控制权可以分离,但所有权是控制权的源泉和基础,基于所有权而形成股东权利,而股东通过持有的公司股份比例享有收益权,获得剩余控制权,通过股东(大)会行使表决权,“单个股东所拥有的表决权同其所持有的股份数量成正比,当持有股份数量达到某些法定的关节点以上时,其表决权就能产生相应的控制性特征”,股东对公司的控制权与持股比例成正比。不仅如此,对董事会和经理层的控制权也来源于股权,董事会和经理层仍然由股东权利制约。[7]我国的公司立法以及中国特色现代国有企业制度的构建都是以“所有权决定控制权”为基础的。鉴于股东是公司的出资人,股东也是公司最终剩余财产的所有者,公司利益与股东利益最为紧密相关,因而由股东来控制公司,是符合公司利益最大化的做法,也是公司法搭建的公司治理结构所作出的基础性安排。我国《公司法》明确规定,股东通过股东(大)会行使关乎公司运营与发展的重大事项的决策权,主要内容包括董事会成员选举权、对公司重大事项决策权、对公司财产的处置权等。

另一方面,经营者的经营权也产生企业控制权。股权比例及在股权比例下的话语权或控制权,仅是代表着所有权意义上的控制权。实际上,关于企业的控制权,是存在多层次的涵义并且是动态变化的,并不是仅仅依据股权比例而决定的,还可能来源于诸如社会资源掌握、表决权分离及其权力异化、人力资本优势、市场支配地位等其他途径。[8]例如,以职业经理人为代表的人力资本对物质资本的优势产生了对公司的实际控制权;或者,根据管理协议、租赁经营协议等契约安排而拥有对公司的实际控制权。[9]实践中,这种非所有权意义上的控制权广泛存在。这种通过协议或制度安排而实现对企业的控制,其控制主体就不局限于股东(主要指控股股东和实际控制股东),而主要是企业的实际经营者。经营企业也就意味着天然地拥有对企业经营事项的支配权和行使权。经营企业的人常常被认定为控制企业的人,此即经营者控制状态,这也是现代众多公司的常态。

可见,单纯去探讨所有权与经营权并没有太大的意义,而落脚于两种权利所指向的最终目的则更为重要。既然企业控制权的来源主要是基于所有权和经营权而产生,则所谓的国有企业的“所有权与经营权相分离”,在国企改革深入推进的今天,从控制权的视角切入,将其理解为“所有权意义上的控制权与经营权意义上的控制权相分离”更有现实意义,也能重新找到其作为国企改革指导思想的合理性。这是因为,就国有企业而言,国家作为一个抽象的存在,无法直接对企业实施管理运营,只能行使所有权(股权),并委托专业人员来管理国企。国家通过国家股东的方式进入国企,并行使国家股东权利,通过这种方式对国企进行的控制,就是所有权意义上的控制权;而国家股东之外的其他类型的主体,既包括民营股东,也包括企业的实际经营者,通过契约或制度的安排而获得的经营权,进而取得对企业的实际控制,这就是经营权意义上的控制权。国企的现代企业制度构建之所以一直不完善,一个重要原因就是这两种控制权纠缠不清,没有通过法律制度将两者明确界分并分别予以调整和规范。

因此,应将混改企业的控制权明确界分为“所有权意义上的控制权”与“经营权意义上的控制权”,并基于两权分离的原则分别处理这两种控制权。

三、混改企业控制权强制分离配置的必要性

(一)混改企业控制权的分离配置

鉴于所有权意义上的控制权与经营权意义上的控制权可以分离,那么混改企业的控制权又应当如何配置呢?

对控制权进行分配,本质上是股权利益分离的体现。也就是说,为了改变股权利益原本合为一体且由股东单独享有的模式,特定主体可通过一定方式重新安排同一股权当中不同利益的归属。一般而言,控制权如何配置,乃企业内部的自治事务,完全交由企业自行处理即可。因而,无论是所有权意义上的控制权与经营权意义上的控制权高度一致的模式,还是两种控制权分离配置,即分别由不同主体拥有不同的控制权的模式,只要遵循公司意思自治,外部法律制度不应做过多干预。况且,世界上大多数公司都是两种控制权高度集中的模式,在这种模式中,控股股东或大股东集多层次控制权于一手,这样能够有效降低代理成本,增加公司绩效。[10]

然而,众所周知,我国国有企业的控制权高度集中却并没有带来代理成本的降低和企业绩效的增加。我国国有企业的法律形态一直都主要以国有独资公司的形态而存在。这种单一的股权结构形成了国家股东(主要就是政府确定的出资人)通过其代理人对企业的超强控制,这种控制不仅体现在两种意义上的控制权的高度重合,进而导致严重的内部人控制,也体现在这种控制远远超出了一个股东对企业所应当行使的控制,甚至达到了所有人对物权的控制程度。国家股东对国企的全方位的控制,其中还裹挟着一定的行政权力,更在行政上强化了对公司的“超级控制”,不仅涵盖了董事会、经理层的职权,也已经远远超过了股东股权的行使范畴。[11]在国有资产监督管理体制改革尚不到位的情况下,这种对企业的超强控制引发了国企治理结构的严重缺陷以及国企经营的诸多弊端。因此,通过混合所有制改革,引入多元股东,让多种类别的资本在混改企业中混合,一个重要目标就是解决国家股东及其代理人对国企的超强控制。然而,这种股权的混合是否可以有效解决国企控制权高度集中所带来的弊端?实践的结果是否定的。

考察我国的混改实践可知,无论是国家股权高度集中,还是国家股权与社会股权平均分布,抑或国家股权与社会股权高度分散,不管股权结构如何,都无法改变国企内部国家股东高度集权的局面。混改企业的所有权意义上的控制权与经营权意义上的控制权一般都是由国家股东及其代理人所掌控。这主要因为我国试图保留混改企业的国有属性并保证企业经营符合国家战略及社会公益所致,以至于“管人管事管资产”这种全面管控理念仍然贯彻在混改企业中。在国家股东及其代理人掌握了企业的全部控制权的情况下,其他社会股东想通过股东会、董事会、经理层等机构达到制衡国家股东及其代理人的目的就难以实现。而在控制权缺乏制衡机制的情形下,国家股东及其代理人就会充分利用全面操控企业的权利,使其权利行使达至最大化的边界,甚至逾越权利边界,损害公司利益以及其他社会股东的利益,形成混改企业严重的内部人控制问题。可见,这种控制权缺乏应有制衡的内部人控制现状,不可避免地会导致混改企业的整体运作失效,并导致混改企业价值的巨大流失以及企业功能和目标异化。这已为众多混改企业的实践所证实。因此,混合所有制并不是“一混就灵”,换言之,仅仅构建多元股东结构,对企业治理并不会产生多大的正向促进作用。

而有研究表明,将混改企业的所有权意义上的控制权与经营权意义上的控制权分别交由不同主体享有和行使,即将控制权分离配置,对混改企业的效率提升明显具有正向效应。针对国有机构(政府部门或国有企业)掌握控制权的上市公司实证研究表明,当控制权从国有机构向民营企业转移发生之后,公司的经营绩效有明显的提高,而在同一组织内部主体之间的控制权转移(即无偿划转)并没有导致经营绩效的明显提高。[12]也就是说,终极控制权仍保留在政府内部的控制权转让方式不会带来企业业绩的显著提高。[13]国有企业只有通过所有权转移进行民营化或者通过控制权转移进行民营化,才能降低代理成本并促进业务创新,民营化后企业的绩效才可以得到提升。[14]在混改企业中,单纯地进行产权改革引入民营资本进行存量改革,忽视国有企业的法人治理结构的变化,不能保证民营资本发挥出实质性的作用,参股的民营资本并没有实际意义上的对于企业的控制权和话语权,因而无法显著提升混改企业的绩效。[15]

在混合所有制下已经打破了国有独资公司的形态,形成了多种资本混合的多元化的股东结构。如果仍然坚持由国家股东及其代理人对混改企业实施全面控制,则承继了原来的多层次控制权高度重合的模式。在这种模式下,国家股东享有各种控制权,其他股东仍然无法通过股东会或董事会对国家股东及其代理人实行必要的制衡,那种导致国企流弊丛生的内部人控制问题也就仍然存在。因此,为形成良好的企业治理结构,有必要将混改企业的所有权意义上的控制权与经营权意义上的控制权分离,交由不同的主体行使,使得国家股东、民营股东以及经营者等混改企业内部各相关方在控制权上形成相互制衡机制,这符合《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》所提出的“健全企业法人治理结构,提高国有资本配置和运行效率”的混改目标。

(二)混改企业控制权分离配置的强制锁定

鉴于国家股东及其代理人全面控制企业并实际负责企业经营的弊端较为明显,为克服这些弊端,混改的主要目的就是改革目前国有股权一股独大带来的国家股东对国企的超强控制状态。然而,目前混改企业内部的两种控制权并没有明确分离,两种控制权内容混在一起,国家股东对混改企业的控制权的行使边界缺乏明确界定,国家以及国家股东常常逾越控制权界限而不当干预企业的具体经营。因此,需要通过立法对各股东的控制权明确界分,明确各股东控制权的行使范畴,使各自控制权的界限清晰。

对于封闭性公司(例如有限责任公司)而言,公司法尊重其治理结构设置的自治性,公司可自主选择适合的治理结构,包括股东会、董事会、监事会的设置以及议事规则和表决程序等,可以不完全遵循公司法的相关指导性规范。在我国公司法律制度中,股东的控制权(即所有权意义上的控制权)是可以通过变更公司章程而予以扩大的。我国公司法明确规定,封闭公司的公司章程可以自行规定公司各项业务的决策权,无论公司法是明确赋予股东会的职权,还是明确赋予董事会或经理层的职权,都可以通过变更公司章程而交由股东会来享有和行使。当然,可能有人会认为,公司法关于股东会、董事会、经理层等机关的职权规定为强制性规定,股东会、董事会与经理层的职权区格已被法律所锁定,不同主体之间不得越权行事。实际上,近现代以来,公司法的任意性色彩日益浓厚,赋予公司自行决定其组织架构等公司治理结构的做法,受到许多国家公司立法的推崇,因而允许公司组建者自定其认为最符合公司利益的模式,立法不替代当事人作出选择,包括由公司自行决定股东会与董事会、经理层的权力分配,是主流做法。也就是说,这些公司法的规定应为任意性规则,股东有权通过修改公司章程来行使董事会、经理层的职权。但这种制度安排在混改企业中却会造成如下结果,那就是,即便明确规定股东控制权与职业经理人的经营权分离,但国家股东代理人仍然可以通过这种制度漏洞而随意扩张其控制权,最终导致两种意义上的控制权分离之目的无法实现。

而对于公众性公司而言,例如上市公司,公司法律制度采取了不同的处理方式。由于公众性公司牵涉较多的利益相关者,也涉及社会公共利益,因而公司内部治理结构如何设置,并不仅仅是发起人自己的事情,还是利益相关者的事情,其内部治理结构的设置必须符合公司法、证券法等法律法规以及交易所规范性文件的要求,包括组织机构的设置、议事规则和表决程序的制定等。例如在董事会方面,要求必须设立董事会秘书、独立董事以及内设审计委员会、薪酬委员会等机构等。这些强制性的规范主要就是对公司内部的控制权予以强行配置,以此促使公众性公司形成良好的治理结构。可见,法律对于公众性公司的内部治理结构并不是仅仅起到引导作用,而是在许多地方予以强制干预,要求公众性公司必须遵守。

混改企业虽然表面上也是封闭性公司,但其实在混改企业中既有各股东的利益牵涉其中,也因其含有国有资产而牵涉全民利益,且其经营目标常常需要符合一定的国家战略要求和社会公益目标,涉及社会公共利益,因而,虽然大部分引入社会股东的混改企业并不是如同上市公司一样的公众性公司,但也应当按照公众性公司规制控制权的模式对其控制权配置作出强制性的制度安排。例如,限定股东在混改企业中的职权,尤其是将股东的“管人、管事、管资本”等诸多职权转变为以“管资本”为主的股东职权,[16]明确划定股东的法定职权,股东不得逾越这些法定职权,排除国家(政府)假借股东名义对企业经营的直接干预,即所有权意义上的控制权不得与经营权意义上的控制权相重叠或相冲突,而且,股东不能通过变更公司章程而予以扩大其职权。如此,才能为混改企业良好治理结构打下基础。

四、混改企业所有权意义上控制权的配置制度

(一)完全排斥国家股东控制权的批判

虽然公司所有权意义上的控制权掌握在股东手上,但混改企业中存在多个异质性的股东,既有国家股东,也有社会股东,究竟应由谁来行使这种控制权?

按照“一股一权”资本多数决的原则,公司内部的股权结构决定着控制权的行使主体。因为资本必定要求在公司决议中的决策权,较多的资本就会要求较多的决策权,而拥有决策权就意味着享有所有权意义上的控制权。如果国家股东处于绝对控股地位,则国家股东及其代理人必然会保持对企业的绝对控制权。反之,如果国家股东所占的股权比例较低,国有出资行为只属于参股性质,则就由持股比例较多的社会股东行使控制权。当然,目前在大部分的混改企业中仍然是国家股东居于控股地位。

越来越多的人认识到,国家股东及其代理人行使着对混改企业的控制权,既不利于混改的顺利推进,也无助于改善混改企业的治理结构,不能有效提升治理效率。这主要还是因为国家股东主体虚置所致。国有企业的最终产权无论是属于全民还是属于国家,都因主体是虚置的而无法具体享有权利,而这些虚置的主体所委托的代理人,其实也是由国家直接指定的,而非这些主体所实际委托的,代理人的行为也就缺乏委托人的监督,同时也缺乏代理行为后果的最终承担者,进而代理人滥用代理权的道德风险大大增加。因此,赋予这些无根无源的代理人以所有权意义上的控制权,其并没有以企业利益最大化之目的而行使控制权的动力,也很难将勤勉尽责理念付诸实际行动,甚至可能与经营者(常常也是他们自己)合谋损害企业利益。因此,许多学者提出减少国家股东及其代理人对混改企业的这种控制权,甚至排除其对混改企业的这种控制权,即便在混改初期不能完全摒除国家股东代理人的这种控制权,但在某些重大事项上可以减少国家股东代理人的表决权,而提高社会股东的表决权。[16]然而,完全排除国家股东的这种控制权并非一个合理的选择。主要理由如下:

第一,控制权相互制衡本就是良好公司治理的基础,任何单一主体对控制权的独自掌握,都可能造成控制权滥用或内部人控制问题。在混改企业的控制权体系中将国家股东排除在外,其结果可能并不是如某些学者所想象的那样,社会股东就一定会依循企业利益最大化的目的而行使控制权,其决策时就一定可以做到大公无私,完全没有自己私利的考量。社会股东缺乏政治性的约束机制,其更容易利用手中的权力而使得自身利益最大化。实际上,在存在多个异质性主体的情况下,让这些异质性的主体相互监督与相互制衡,这本就为实现良好治理结构提供了可能。因而在混改企业控制权体系中,搭建一种让国家股东与社会股东共同行使控制权并相互制衡的分权机制,可以防范单一主体独自掌握控制权所引发的道德风险。

第二,混改企业所需要实现的国家战略目标与特别计划,并非仅由社会股东就可以主导达成。国家股东与社会股东本身所肩负的使命并不相同。与社会股东主要目的为获得收益不同,国家股东投资于混改企业,其目的并非仅仅限于获得稳定的红利分配,国有资产保值增值仅是其目标之一,而非其全部目标。混改企业所特有的满足国家战略发展与实现公共事项等特别目的,也是混改企业在经营中需要重点考量的。如果完全将国家股东排除在控制权体系之外,将这些特定目标的实现交由社会股东来负责,则混改企业的经营是否符合特定目标,就会缺乏一个强有力的监督和控制主体,实际上对这些目标的实现产生威胁。

第三,混改企业改革不能脱离实际。当前,要将国家股东及其代理人完全排除在混改企业控制权体系之外,并不现实。基于法律的规定以及政策的指导,也基于我国现有的国有出资人模式和国有资产监管体制,国家股东及其代理人尚不敢放弃对混改企业的控制权。例如,中央关于国有企业“三重一大”事项决策权的规定就明确表明,国有企业的重大决策、重要人事任免、重大项目安排和大额度资金运作都需要获得国家股东及其代理人(混改企业中的党委、董事会、经理班子基本上都是国家股东的代理人)的认可同意并由他们作出集体决策。将国家股东及其代理人排除在混改企业控制权体系之外,不仅违反当前的法律与政策,也与混改企业的治理现状差距太大,其中的鸿沟一时难以逾越。作为一种缓进的改革策略,让国家股东及其代理人与社会股东共同分享控制权,是比较符合现实的,也是可行的。

因此,既然存在多个异质性的股东,就应当设计出由多个股东共同掌握混改企业的所有权意义上的控制权的治理结构,尤其是不能简单地将国家股东排除在这种控制权体系之外,以便在混改企业内部形成不同主体相互监督与相互制衡的控制权体系,防范任何一方的控制行为在完全掌握控制权的情况下发生异化。

(二)所有权意义上控制权的具体配置

在“一股一权”原则下,由国家股东与社会股东共同行使全部的控制权,则仍然无法摆脱表决权比例决定所有权意义上控制权的现状。在国家股东占据绝对控股地位的情形下,在混改企业内部决议中,社会股东也就无法起到制衡国家股东的作用了。有学者认为,可以减少国家股东的股份。基于资本、股东比例、决策权与控制权的正相关关系,如要改变国家股东掌握控制权的局面,则改变国有股权高度集中的现状,实现在分散化原则的基础上体现适度集中,即相对控股状态。具体可通过国有股绝对量的减持、国有股相对量的减持和国有股限制性减持等三种国有股减持形式实现。[17]但这种在混改企业中大量减少国家股东股份的做法,目前难以获得政策上的支持。而采取类别股股权结构又将如何?

近来,采用类别股股权结构来改革混改企业的控制权配置,成为学界和实务界关注的一个重要方向。[18][19][20]类别股股权结构的重点在于股权的差异化设置,包括股东的表决权与优先分红权的置换(即优先股)、股东表决权与持股比例的差别设置(包括黄金股)等。例如,赋予个别持股比例较少的股东以较高的表决权,而让另一些持股比例较高的股东仅享有较低的表决权。那么,在类别股股权结构下,又将如何分配表决权(控制权)?

一种类别股股权结构方式是,为了改变持股比例较少的社会股东无法有效制衡国家股东的局面,可以赋予持股比例较少的社会股东更多的表决权,至少达到可以制衡国家股东的程度,或者赋予社会股东否决权。但这样一来,又会产生一些新的弊端。例如,如果赋予社会股东一半的表决权,表面上看可以起到制衡国家股东的效果,但社会股东并非只有一个,且他们利益不是完全趋同的,不能认为是铁板一块。当某些社会股东虽然占股不多,但可能在表决中成为关键少数,进而成为国家股东与其他社会股东争抢的对象,这可能形成小股东控制的局面,这对混改企业的治理结构反而会造成更加严重的危害。再如,社会股东随意行使否决权,又将使得混改企业的重大事项决策陷于僵局,对混改企业的顺利经营产生负面影响。

另一种类别股股权结构方式是,将持股比例较多的国家股东变为优先股股东,或赋予持股比例较少的国家股东以黄金股。[21]优先股是指将国家股东所持股份转化为优先股,不改变公司的股权结构,但国家股东持有的优先股仅有优先分红的权利,却不享有表决权,因而国家股东在混改企业中的控制权比例就大大缩减甚至被取消。而黄金股制度的实质是国家股东虽然仅占有混改企业的少量股份,但却对企业的重大决策具有否决权。这样,既保持了混改企业的性质,也使得混改企业的控制权结构发生了很大变化,向制衡性控制权结构发展。而且某些情形下,国家股东还实现了持续有效的集中控制。[18]支持的理由还有:国家股东虽然在股东会上没有表决权,但国家股东在国有资产保值增值上享有优先权。这一方面符合国有资产管理的价值追求,另一方面也有利于减少国家股东的代理成本,杜绝国家股东及其代表滥用国企控制权而损害国企及其他股东权益的行为发生。

但这种类别股的股权结构在适用于混改企业时仍存弊端。一是本身类别股股权结构就是为了保障创始股东的控制权而设立,其内在的异质性股东之间的利益冲突,以及由此而引发的管制安排的困境(例如缺乏明确的股东间信义义务、限制超级表决权的加权幅度的规定等)以及保障机制的欠缺(例如缺乏健全的信息披露和退市机制等),都对类别股股权结构的本土化提出了重重挑战。二是在混改企业的控制权体系中全面取消或减少国家股东的控制权并不合适。在一些领域或某些关键的控制权,国家股东不应当退出或被排斥。例如,在国防、交通、能源等混改企业中,国家应在一些重大事项的处理上保留控制权。三是在类别股股权结构下,股东之间还可以基于股债融合性控制、协议控制、股权信托控制等方式规避类别股下控制权的制度安排,使分配控制权之目的无法实现。例如,在国有上市公司的收购实践中,就存在国有资本为满足合并报表的需要,即便在标的股份存在各种转让限制的情形下,仍然通过与原控股股东签署协议获得委托表决权的方式对被收购方实施控制。四是当优先股在国企中所占比例非常高且优先股股东并不享有表决权时,可能存在私人股东仅通过持有很少比例的普通股就可以控制公司的情形。持股比例较少甚至极低却可以控制公司,就会产生另一些弊端。例如,由于占股较少股东的利润分配较少以及剩余索取权也较少,导致其在控制公司经营下的勤勉尽责的动机不足,更可能导致其通过经营手段而转移公司利益,从而损害公司及优先股股东利益。

因此,目前比较适宜的做法是,将混改企业的所有权意义上的控制权体系进行剥离,一部分明确划归国家股东,另一部分则明确划归社会股东。这种通过制度安排明确划分各股东职权,虽然简单,但易于操作,有利于尽快在控制权这一关键的治理环节中形成相互制衡的内部机制,也有利于形成国家股东与社会股东分工合作的模式。由国家股东及其代理人掌握混改企业重大事项与特殊事项的决策权(无论国家股东所持股权比例多或少),而由社会股东掌握混改企业涉及经营的重要事项的决策权。这些控制权相互影响,分工协作中自然可以形成利益制衡机制,倒逼各类型股东认真对待、审慎行使控制权,自觉避免滥用表决权。我们认为,保障国家股东在根本性事项上的控制权,就已经足以保障国有企业的特殊战略需求和公益性目标的实现。而只有完全切断国家股东对其他社会股东控制权的干预,才能将国家股东控制权的扩张性遏制住,才能在控制权体系中建立起制衡机制。具体配置如下:

第一,可以将关乎混改企业发展的根本性事项和特殊事项的决策权划分给国家股东。主要包括混改企业贯彻执行党和国家的路线方针政策、法律法规和上级重要决定的重大措施,企业发展战略、破产、改制、兼并重组、资产调整、产权转让、利益调配、机构调整等方面的决策事项,以及企业党的建设和安全稳定的重大决策等事项。当然,对于公益性国有企业,为保障其公益性目标的实现,可以对国家股东控制权予以恰当扩大,但对于营利性国有企业,则国家股东控制权应局限在极为有限的根本性事项上,其他事项均应由社会股东行使。[22]

第二,其他的所有权意义上的控制权,诸如重要人事任免事项、重大项目安排事项以及大额度资金运作事项等的决策权,应当划分给社会股东,由其按照一定议事规则行使控制权。社会股东可以按照设定的议事规则和表决程序进行相关决策,不受国家或国家股东的干预,在所有权意义上的控制权方面实现对国家股东的制衡。

五、混改企业经营权意义上控制权的配置制度

前文已述,在所有权意义上的控制权与经营权意义上的控制权可分离的情形下,由国家股东既掌握前一种控制权,又拥有后一种控制权,是导致混改企业经营效率低下以及政企不分的重要原因所在。那么,混改企业经营权意义上的控制权又将何去何从?毫无疑问,社会股东和职业经理人就成为两种选项。

一方面,可否选择社会股东行使经营权意义上的控制权?在混改企业中,基于保持混改企业的国有属性,一般情况下社会股东所占股份都较少,社会股东属于中小股东的范畴。由社会股东负责企业的经营管理方面的控制权,其弊端较为明显:第一,社会股东的剩余价值索取权与经营职责不相等。经济人对于自身利益的最大化追求是其本性使然,但在混改企业中社会股东所占股份较少,能够获得的利润分红也相应不多,但却让社会股东承担整个企业的经营管理的控制权,显然属于权责不配的情形。在这种情况下,社会股东有利用经营权获得其他利益的强烈动机,从而损害公司和国家股东的利益。第二,混改企业中一般存在多个社会股东,其利益并非完全趋同,不同社会股东可能对于企业经营权意义上的控制权进行争夺。鉴于这种控制权可以带来额外利益,不同社会股东势必对企业经营控制权进行争夺。而这种争夺的结果不仅会造成诸如企业管理层频繁变动等治理结构的混乱,也会导致现有企业经营者存在较强的短期偏好性,所主导的经营行为不符合长远规划,损害混改企业的长远利益。第三,社会股东的专业能力存在问题。如果选择不具备专业能力的社会股东来负责经营,则对混改企业的利益也会造成损害。社会股东及其派出代表是否具备经营管理能力,特别是经营大型国企的专业能力,是一个在做出选择时需要重点考虑的问题。社会股东作为股东而行使企业的经营管理,目前尚缺乏一个考察其专业能力的评价机制和评价标准。而一些由社会股东负责经营管理的混改企业,其经营业绩下滑,表明这些企业中的社会股东的经营能力堪忧。[23]而对于那些仅对混改企业进行财务投资的社会股东,要求其对企业进行经营管理就更不合适了。

另一方面,可否选择职业经理人行使经营权意义上的控制权?我国职业经理人市场的发展并不完善。从职业经理人的来源、管理方式、薪酬激励方式、考核方式、退出方式等多方面来看,在混改企业中由职业经理人负责经营权意义上的控制权,一样存在诸多问题。尤其是国有企业用人机制市场化及去行政化远未完成,经营管理者的选聘市场化、管理市场化、退出制度化尚待建立,职业经理人的激励约束机制也亟需完善,在这种情形下,似乎还不能将混改企业的经营管理交给职业经理人。

然而,职业经理人是直接从市场选聘的专门负责经营管理的专业人士,其专业能力一般并不需要怀疑。职业经理人由股东负责选聘与解聘,并不会发生对混改企业控制权的内部争斗。职业经理人虽然也不享有较多的剩余价值索取权,但其本身就是打工者,并不是股东,对自身一般都有着准确的定位,因而通过企业经营权获取额外利益的动力并不如社会股东那么强烈。而且,还存在股东的强力监督,在股东及其他监督机构的监管之下,职业经理人损害企业利益的行为也会得到一定遏制。况且,职业经理人既不是政府直接选派作为国有产权代理人,也不是任何股东的代理人,他们在企业经营管理中可以具有较为独立的立场,不容易受到利益相关者的不当影响,可以依据职业经理人的市场规则与职业道德履行必要的勤勉尽责义务,给混改企业的经营带来效率上的提升。更为关键的是,社会股东已经在所有权意义上的控制权方面掌握了企业一般事项的决策权,再让其掌握实际的经营管理,则社会股东的控制权就会比较大,会造成企业内部经营管理方面缺乏有效制衡,因而,经营权意义上的控制权交给职业经理人更具合理性。

这些优势也是我国相关部门极力推行国企经营权意义上的控制权由职业经理人负责的原因所在。《关于深化国有企业改革的指导意见》(中发〔2015〕22号)明确提出,“推行职业经理人制度,实行内部培养和外部引进相结合,畅通现有经营管理者与职业经理人身份转换通道,董事会按市场化方式选聘和管理职业经理人,合理增加市场化选聘比例,加快建立退出机制。”2016年国企改革“十项试点”任务中也提出了推行职业经理人制度试点。2018年国务院国企改革领导小组办公室启动国企改革“双百行动”,在完善市场化经营机制率先突破的要求中再次明确强调职业经理人制度。因此,将经营权意义上的控制权交由职业经理人是更为合适的做法。

结语

在多元股东结构的混改企业中,可以根据控制权产生的主要来源,并借鉴“所有权与经营权相分离”的国企改革指导原则,将控制权界分为所有权意义上的控制权与经营权意义上的控制权,并以“所有权意义上的控制权与经营权意义上的控制权相分离”作为控制权配置的指导原则,将两种控制权分离配置给不同的主体,并通过制度将这种分离配置予以强制锁定。在所有权意义的控制权配置上,明确划分国家股东与社会股东的控制权,国家股东享有根本性和特殊事项的控制权,而社会股东享有其他事项的控制权。在经营权意义上的控制权配置上,将控制权明确划归职业经理人。可见,虽然企业控制权的合理配置一直都是企业治理理论的一个难点,对于混合了多元资本以及内含了追求利润和社会公益等多层经营目标的混改企业而言更是如此,但是,通过不同主体掌握不同的控制权进而形成相互制衡的控制权体系,仍然是一个可行的解决办法。