农地产权再造：路径与形态

汪险生 杨彦慧 李宁 郭忠兴

关键词：三权分置；两权分离；土地经营权；土地承包权

农地“三权分置”改革被视为继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新，但学术界对“三权分置”的法理依据未达成共识［1-3］，对土地承包权是否属于实质的权利有争议［4］，尤其对土地经营权的物权性质更是质疑不断［5-7］，甚至对农地产权是否需要“三权分置”也存疑。有研究指出“三权分置”不符合他物权的生成逻辑，应坚持“土地所有权-土地承包经营权”物权二元体系［8］。进一步审视城市土地产权的架构，坚持物权二元体系的观点就更值得被重视。在经“两权分离”之后，农地产权需“三权分置”，而城市土地产权却无须再造。实践中，农地“三权分置”建立在土地流转的基础上，但是流转合约期限短且不稳定，导致土地经营权不稳定及转让权能受限，突出表现在土地经营权抵押贷款隐含较大风险［9］，对承包权人的权益构成了潜在威胁［10］。抛开争论，“三权分置”的架构在新颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中得以认定，成为当下农地产权的主要形态。既然“两权分离”也只是农地产权的早期形态，那“三权分置”会是农地产权的终极形式吗？若不是，农地产权最终将走向何处？影响农地产权进一步变革的因素又是什么？系统分析这些问题对于廓清“三权分置”的历史地位、完善集体土地产权制度等均具有重要的理论与现实意义。

1农地“三权分置”的理论思辨

已有研究对农地“三权分置”的争论，主要表现在4个方面：“三权分置”的法律逻辑之争、“三权分置”的必要性之争、土地承包权的虚实之争、土地经营权的物权性质之争。

1.1农地“三权分置”的法理依据之争

已有研究主要从4个方面对“三权分置”的逻辑提出了质疑。第一，“三权”中只有土地所有权属于法律概念的范畴，而土地承包权和土地经营权并不是，因此，“三权分置”存在明显的法学悖论［11］。第二，从权利生成的先后顺序来看，应是承包权在先、土地承包经营权在后，而“分置论”的逻辑正好相反［3］。第三，“三权分置”不符合他物权的生成逻辑，曲解了土地承包关系和土地承包经营权流转关系［1］。第四，“三权分置”还违背了“一物一权”的原则［8］。土地经营权若被认定为物权，则出现了同一物上并存两个相同权利；若将其认定为债权，则无法实现其抵押权能［12］。

但一些学者认为“三权分置”具有法理依据。第一，土地承包权与土地承包经营权的权利属性和权利救济的差异性，能成为两者分离的基础［2］。第二，土地承包权是土地的收益权，这为土地承包权分置提供了正当性［13］。第三，“三权分置”与法律逻辑背离不在于“三权分置”本身，而在于现行法律不完善。中国现行物权法对于用益物权客体范围的界定过于狭窄和僵硬。若按照多层权利客体的法理，经营权是以土地承包经营权为标的的权利用益物权，其与土地承包经营权属于不同层次客体上的用益物权，可以同时成立且不冲突［14］。

该研究认为，“承包权在先、土地承包经营权在后”的权利生成逻辑不能完全否定“分置论”逻辑。“两权分离”时期，土地承包权虽无法律之名，但包含在土地承包经营权之中，“三权分置”使土地承包权显化并有法律之名。同时，土地经营权能否物权化应视情况而定。如果土地经营权人一次性支付了土地租金，则其就获得了具有物权性质的土地经营权，而且物权化的标的是承包地，不是土地承包经营权。

1.2农地“三权分置”的必要性之争

虽然较多研究认为“三权分置”是农村经济社会发展到一定阶段的必由之路［15-16］，但部分学者却质疑“三权分置”的必要性，并主张坚持“两权分离”的产权架构。有研究认为“两权分离”已能处理好国家、集体与农民3者之间的关系［1］，土地承包经营权的症结在于制度功能的超载和法律权能的缺失，因此，农地产权的改革方向是赋予土地承包经营权完备的用益物权［17］。同时，“三权分置”不符合他物权的生成逻辑，应坚持“土地所有权-土地承包经营权”物权二元体系［8］。不仅如此，“三权分置”还人为地将法律权利关系复杂化，这是立法技术上的倒退［12］。此外，“三權分置”没有真正推动制度创新，把承包经营权在法律层面进一步“做实”，才符合经济社会发展的大趋势［18］。

土地承包经营权天然地具有身份属性，固守现行“两权分离”架构，难以带来实质性突破。比如，由于土地承包经营权的转让限于集体内部，赋予土地承包经营权抵押权能，并不能真正实现土地承包经营权的抵押。同时，虽然从土地承包经营权中派生出的土地经营权能够摆脱集体成员身份的束缚，但这不代表“三权分置”改革就一定能实现农地产权的抵押权能。无论如何，最新颁布的《民法典》赋予了“三权分置”法律地位，“三权分置”必要性之争已基本结束，已有研究的争论进一步聚焦到土地承包权和土地经营权的权利性质上。

1.3土地承包权的虚实之争

围绕土地承包权的性质，已有研究形成了3种代表性论点［19］：第一，土地承包权只出现于土地经营权流转的场合，是一种“纯剩余财产权”［20］。但是，既然土地承包权是“纯剩余财产权”，那么土地承包权就是土地承包经营权的权能子集，而土地经营权流转又不会导致土地承包经营权灭失，因此，就无须设定一项只包含权能子集的权利。第二，土地承包权是资格权，是集体经济组织成员具有承包本集体土地的权利［21］。第三，土地承包权是行使土地经营权利时土地承包经营权的便宜称谓，即土地承包权就是土地承包经营权。“三权分置”其实是土地所有权、土地承包经营权、土地经营权的分置［4］。土地承包经营权的出租不影响土地承包经营权的行使，故不存在《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《土地承包法》）第9条关于“保留土地承包权”的问题［5］。

如果土地承包权是实在的权利，那为何在《土地承包法》中只有第9条（“承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营”）提到土地承包权，《民法典》却不包含土地承包权的内容？这能否说明土地承包权只是土地承包经营权的便宜称谓？虽然权利界定在法律上可能不完美，导致理解上有歧义，但正因如此，修订法律更会避免概念的混乱，理应不会出现代表同一对象的两种概念。既然如此，土地承包经营权与土地承包权在权利性质上就应有差异。至于为何土地承包权在法律上未做出细致规定，可能的原因有：一是，对新权利的认识还不够，在法律上无法对其进行准确表述；二是，土地承包经营权的某些权利内容（如取得、保护）同样适用于土地承包权，所以无须对土地承包权做更多的规定。

实际存在的权利未必就要在法律层面体现。土地承包权是取得土地承包经营权的前提，有土地承包经营权就一定有土地承包权，因此，两权分离时期，土地承包权“有实无名”，即无须在法律上对其加以规定。从土地承包经营权中分离出土地经营权，并使土地承包权有法律之名，是为了更好地保障承包户的权益。若不是物权化土地经营权，土地承包权就无须在法律层面显现。一味追求土地經营权物权化，可能会稀释承包户的权利。显化土地承包权，意在表明流转合同关系终止或承包期届满后，承包户将自动获得土地承包经营权。

为更好地保障农民的土地权益，土地承包权不宜做宽泛解读。如果土地承包权的权利范围过大，不仅可能导致权利不清晰，还可能阻碍土地经营权的物权化。本研究认为鉴于当前土地仍然具有社会福利和基本保障功能，有必要保留农户承包土地的权利，因此，土地承包权宜界定为资格权，指农村集体经济组织成员承包本集体经济组织土地的权利。此界定方式贴合了《土地承包法》第9条关于“保留土地承包权”的含义。有土地承包权不一定有土地承包经营权。若某承包户转让了土地承包经营权，则其将失去土地承包经营权，但该承包户仍具有土地承包权，在承包期届满后有权利再承包土地。《土地承包法》第29条规定集体预留的机动地、开垦新增地、收回和交回的承包地应当用于调整承包土地或承包给新增人口，这也能体现土地承包权与土地承包经营权是两种不同的权利。当然，随着社会经济的进一步发展，未来承包权的福利性质可能会消失，承包权的性质也会随之改变，乃至消失，但这不会影响本集体农户获得包括土地租金在内的集体收益的权利。

1.4土地经营权的物权性质之争

针对土地经营权的性质，已有研究形成了债权论、物权论、二元论3种代表性观点。第一，“债权论”基于现行的法律框架（“一物一权”的原则、他物权生成逻辑等）得出土地经营权应为“债权”［22-24］。有学者还认为土地经营权没必要非得物权化［25］，物权与债权功能各有不同、各有长短，两者无高下之分［26］。第二，“物权论”从权利功能（如促进土地流转或者抵押）的角度，主张将土地经营权界定为“物权”［27-29］。第三，土地流转方式和合约形式决定了土地经营权的性质，土地经营权可能是物权，也可能是债权［30-31］。根据流转方式，转包、出租和入股所产生的土地经营权应界定为债权，互换和转让所产生的可界定为物权［32］。不过，互换和转让只发生在集体内部，且这两种形式并不多见，也未突破“两权分离”的架构，因而，转让、互换无须建立在“三权分置”之上。根据流转期限，有研究认为可将流转期限在5年及以上的土地经营权界定为物权，不足5年的界定为债权［6，33］。

“二元论”在相关法律中皆有体现。《民法典》第341条规定“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。当事人可以向登记机构申请土地经营权登记”，《土地承包法》第41条也有类似规定。《土地承包法》还进一步赋予了土地经营权融资担保的权能。以5年流转期限为权利性质的判定标准缺乏足够的依据，究其原因：第一，现实中很多物品的使用年限不超过5年，但不代表对这些物品的所有权不是物权。第二，当前租金支付方式一般为年付制，合约期限长只表示经营主体拥有优先租入权。甚至，流转期限越短，租金给付越彻底，经营主体越能获得完整的经营权，土地经营权的物权化程度反而更高。

综上，实际运行的产权与法律上的产权不完全相同，法律上所认可的物权性能会因为现实中流转合约不稳定而无法发挥。同时，不能将手段当成目的，突破现行法律框架也可以在“两权分离”的架构下进行，如允许集体外的主体能直接购得集体土地的使用权等。可见，“三权分置”的理论逻辑及集体土地产权的改革方向仍需进一步地探明。

2“两权分离”形式与农地产权演进

2.1“两权分离”形式：市场交易与无偿分配

产权是由社会强制执行的、对资源多种用途进行选择的权利，某项标的产权通常有3个特征：一是多维性。多维性首先体现为产权由占有权、使用权、收益权、转让权等多项权利束构成，其次表现为一项权利束可由多个子权利组成，如土地使用权包括地下、地面、地上等多个维度的权利。二是可分性。产权的多维性决定了产权的可分性。产权可分是指权利束的分离或一项权利束分割成多个子权利。三是动态性。产权界定受资源稀缺性、产权取得方式、政治制度、非正式制度等因素的影响。这些因素的差异和变化决定了产权不仅是依存的，还是动态的［34］。比如，在自由契约、政府干预市场交易、政府直接分配3种产权取得方式中，后两种中嵌入了国家意志，导致产权强度会随着国家意志的变化而改变［35］。

产权可分性使得公有产权能通过产权细分建立起个人化的产权。产权细分是指权利束的分离和权利束子权利的分割［36］。城市土地与农地无不是基于“两权分离”（所有权与使用权分离）建立起了个体化的产权（图1），但两者的“两权分离”方式却显著不同。城市地权的“两权分离”主要依靠市场机制，在土地一级市场上借助“招拍挂”界定产权。通过市场机制获得的产权必然也能通过市场机制再配置，如在土地二级市场上企业利用土地使用权的抵押实现土地资本化。可见，城市地权经“两权分离”之后无须再细分，就能发挥市场机制的作用。农地的“两权分离”基于无偿均等分配。应该指出，在相当长一段时间内，农民种植土地需要缴纳公粮或农业税。但是，政府同样可以向私有财产（如房产）征税，因此，农民缴纳公粮或农业税与土地“无偿均等分配”没有必然联系。文中“无偿”的含义类似于税收无偿性的含义（指政府向公民征税时，无须向公民直接偿还），指农户在获得地权时没有向发包方直接支付代价。“无偿”决定了农地产权界定的其他3方面特征。

首先，“无偿”导致产权具有身份属性。资源的利用若无竞争准则可依，建立起权利的排他性，则资源会成为公共资源，从而引起公地悲剧。无偿排除了价格作为竞争准则，从而需要依据其他竞争准则（如武力、年龄、性别等），此准则就是基于户籍的成员权和“先到先得”的准则（这就解释了嫁进来的媳妇不能立即获得产权）。可见，基于无偿分配界定的产权天然具有身份属性。

其次，“无偿”决定着“均等”。市场机制的优势在于能够通过价格和竞争机制，揭示经营主体的生产力和匹配最优利用方式，但无偿分配不具有这样的信息优势，此时产权分配主体（发包方）只能根据家庭人口数判断劳动生产率。给定其他条件，家庭人数越多，土地边际产值越高，家庭人均耕地面积相等能使每个家庭的土地边际产值趋于相等。因此，根据家庭人口数均等分配土地，是无偿分配下保证土地利用效率不至于过低的一种手段。可见，无偿分配下，均等分配看似只是基于“公平”的考量，实则具有“效率”的含义。

再者，“无偿”对产权强度有负面影响。虽然“无偿”使农户获取地权时无须直接支付代价，但导致了地权供需双方（政府与农民）的地位不平等。“无偿”相当于“赠与”，其所形成产权合约如同单务合同。城市土地的“两权分离”基于市场机制，合约的订立遵循自愿、平等、等价原则，由此具有双务合同的性质。由于对产权供方的约束上单务合同弱于双务合同，农地产权的强度不及城市土地。

2.2成员权制约下农地产权的限度

尽管成员权的限制可以避免公地悲剧的发生，但对农地产权产生了3方面的不利影响。

首先，产权不稳定。一旦土地产权被嵌入了均等分配的基因，人口结构的变动会催生土地调整，这对投资和地权交易会产生不利影响。尽管土地调整已受到法律层面的严格限制，但现实中屡见不鲜。同时，农民对土地调整的需求并非因“离农”就一定下降。从产权结构来看，农民要求土地调整既可能是因为需要土地使用权，也可能是索要土地收益权。对于土地已大面积流转的村庄，地少（人均耕地少）农民或许不再需要更多的土地使用权，但却期望通过土地调整获得更多的土地收益权（土地租金）。

其次，产权交易封闭化。如果某农户将土地承包经营权转让给集体外的主体，那么下一轮承包时本集体可以分配的土地就会减少，由此，集体其他农户就会反对转让。即便对于集体内的交易，土地承包权经营权的转让或互换仍会面临某些限制。据观察，集体内交易中有些是出于建设住宅或厂房的需要，这同样会降低下轮承包时可分配的耕地面积。因此，这类交易也不完全是一种私人决策，仍需征得集体大多数成员的同意。相比于私人决策，集体决策的交易费用会高很多。可见，成员权的“枷锁”导致地权交易面临不菲的交易成本。

最后，产权交易非市场化。一是，土地承包权经营权的转让不是一种基于私人决策的市场交易。土地承包权经营权的转让限制体现了产权界定不当或不清是外部性产生的根本原因。在成员权的制约下，某一农户转让土地承包权经营权很有可能会损害本集体其他成员（包括未来成员）的利益，导致地权交易难以通过市场机制完成。二是，土地流转难以替代土地调整。即便交易费用为零，土地调整与土地流转都能实现土地最优配置，但两者在收入分配上的巨大差异会导致地少农户寻求土地调整，这会抑制土地流转市场的功效。

综上，初始土地使用权的取得方式决定了后续的变迁路径。同样是基于“两权分离”，以市场机制获得的土地使用权，无须再产权细分，但以无偿分配取得的土地使用权，却需要产权再造，“三权分置”由此应运而生。

3农地“三权分置”的本质及困境

3.1农地“三权分置”的本质：权利的分离与剥离

3.1.1农地“三权分置”的本质

农地“三权分置”派生出了土地经营权，并使土地承包权有了法律之名，造成土地承包经营权分成土地承包权与土地经营权的表象，由此，“三权分置”看似“两权分离”一般。然而，两者却有本质差异。

第一，“两权分离”属于产权细分，“三权分置”却不是。“两权分离”是所有权与使用权的分离，属于产权细分的范畴。土地承包权作为资格权，既不是地权的某项权利束，也不是某项权利束的子权利。土地承包权与土地经营权不必然合为一项权利。3项权利中，所有权与经营权属于财产权，而承包权属于人身权。土地承包经营权是一种被绑定了人身权的财产权。承包权与经营权的分置其实是将捆绑在地权上的资格权加以剥离，使土地经营权成为一项纯粹的财产权。同时，两权分离时期，土地承包权只是“有实无名”而已，因此，土地承包权并不是从土地承包经营权中分离而来。

第二，两者在功能上存在一定差异。“两权分离”是在产权模糊下建立起了个人化产权，这要求土地所有权与土地使用权分离并由不同主体占有。由于土地承包经营权已是明晰的（只是权能受限），所以“三权分置”并非在于产权主体的模糊。“两权分离”是在产权公有的情况下建立一个个人化的产权，而“三权分置”是在个人化的产权基础上再创造出一个个人化的产权。同时，权利分置不等于权利分开，独立出来的经营权（能进行抵押融资）可继续由承包权人享有。

3.1.2农地“三权分置”的功效

首先，“三权分置”能降低土地调整的不利影响。在“三权分置”的视野下，土地调整可被分成3种：一是，土地承包权与土地经营权联动调整；二是，土地承包权调整、土地经营权不调整；三是，土地承包权不调整、土地经营权调整。鉴于土地调整主要与承包关系变动有关，所以第三类土地调整比较少见。第二类土地调整不影响土地经营权的稳定性，由此，第二类土地调整或许可以成为兼顾效率与公平的制度安排。如果土地经营权属于非承包权人（实际经营主体）所有，则可基于土地股份制或利益补偿机制，以股权或收益权变更替代承包权调整，从而能确保土地经营权长期稳定。可见，构建合理的产权组织形式，能使“三权分置”降低土地调整的危害。

其次，设立土地经营权突破了集体成员权的限制。任何非本集体经济组织成员均可以依法合规地获得土地经营权，使得產权交易不再封闭。因而，设立土地经营权应能进一步释放土地生产力，该效果能否实现取决于土地经营权能否发展成具有完整权利束的产权。

3.2土地经营权性质再辨析：物权与债权

实践中存在多种性质的土地经营权。根据土地经营权的取得方式，可以将土地经营权分成承包型与流转型。进一步依据流转方式，流转型土地经营权又能被分成多个类型。根据《农村土地经营权流转管理办法》，土地流转包括出租（转包）、入股、其他方式，其中出租（转包）“是指承包方将部分或者全部土地经营权，租赁给他人从事农业生产经营”，入股是指“承包方将部分或者全部土地经营权作价出资，成为公司、合作经济组织等股东或者成员，并用于农业生产经营”。总体来看，土地经营权有承包型、出租型、入股型3种类别（图2）。

3.2.1承包型土地经营权

承包型土地经营权仍由承包权人所有。由于承包权人拥有承包期内完整的土地经营权，所以这类土地经营权的权能最完整，其物权性质最明显。承包权与经营权“分置但不分开”是一种重要的“三权分置”形式，其在开展面向普通农户的农地抵押贷款中发挥了重要作用。由于土地经营权的处置不受集体经济组织成员身份的束缚，普通农户以自有一定期限内的土地经营权向金融机构抵押融资，不仅可以确保农户不会丧失承包权，也会使得抵押承诺更可信［37］。然而，此类土地经营权的价值低，导致建立在其上的“三权分置”难以充分激活土地要素市场。

3.2.2出租型土地经营权

出租型土地经营权是否具有物权性质取决于流转合约的期限和稳定性。《民法典》规定流转期限为5年以上的土地经营权能被申请登记。诚然，“三权分置”要建立在长期合约的基础上，但是合约期限长不代表土地经营权稳定。第一，实践中租金支付方式一般为“年付制”，期限长只代表经营主体拥有优先租入权。2020年中国乡村振兴综合调查数据显示，虽然租出和租入的平均年限达到12年和8年，但一年一付的租金支付方式占比84%左右（表1）。可见，绝大多数经营主体并不拥有流转期限内完整的土地经营权。第二，期限越长的合约更可能遭受外部冲击。农业生产易受自然灾害等风险的影响，在租金年付制下，合约关系破裂的可能性越大。第三，实践中流转合约的期限其实不算长。与土地承包经营权30年期限和城市土地使用权至少40年期限相比，当前出租型土地经营权的年限短得多。此种情形下，即便法律层面将土地经营权界定为物权，物权属性的价值也会随着合约的快速届满而消失殆尽。由于合约形式是市场交易的结果，当前的合约形式又不能被定性为低效率的制度安排。可见，在当前产权组织形式下，出租型土地经营权属于债权，这不会因为合约期限的延长而发生根本性改变。

3.2.3入股型土地经营权

入股型土地经营权兼有承包型和出租型的性质（混合型）。理论上，如果承包权人将土地经营权入股成立公司或者合作组织，那么承包权人就是组织的所有权人，这些组织自然就拥有了完整的土地经营权。此时，入股型土地经营权就是物权。然而，实践中，土地股份制改革并非全是农民自愿交易的结果，带有强制性制度变迁的属性。对于农民而言，入股为分成合约，出租属于固定租约，这两种合约在产权架构上没有本质的不同。尤其当承包权人不参与经营时，两者的差异就更不明显。因此，入股型土地经营权看似属于公司或者合作组织所有，实则这些组织只是拥有土地经营权的优先使用权。在农民租金（分红）得不到兑现时，农民可携地退出，不会承担经营失败或信贷违约的连带责任。可见，现实中，入股型土地经营权更可能是债权。

由于土地流转是“三权分置”的主要实践场域［38］，流转型土地经营权是土地经营权的主要形态。当经营主体拥有的产权不完整时，其决策通常不是最优的。为此，需要增强土地经营权的权能。然而，赋权强能会受到流转型土地经营权的债权属性的掣肘。

3.3农地“三权分置”的困境：流转合约不稳定与产权主体多重化

3.3.1流转合约不稳定

同样基于市场交易界定的产权，为何城市土地使用权能成为物权，而流转型土地经营权成为物权却如此艰难？这两类产权的界定有3点不同：一是，产权供方不同。城市土地使用权的供方是公有产权的所有人，由地方政府作为代理人。由此，一桩交易只涉及一位产权供方主体，并且供方代理人拥有完整的土地使用权。土地经营权的供方是普通农户，并且规模经营要求有多位产权供方主体。基层组织的角色可能是供方的代理人，也可能是流转中介。即便是供方代理人，基层组织也不具有完整的土地使用权。二是，合约稳定性有别。城市土地一般用于工业、商服、住宅等开发，这些产业的长期投资特性决定着土地使用权必然要长期。同时，地上不动产进一步使土地使用权人具有持续经营的预期。相反，农业生产的周期短得多。生产周期短便于合约关系的调整，合约双方可以在一个生产周期（如1年）后寻求更有利的安排。因此，即便流转期限很长，经营主体也不愿意一次性支付所有年限的租金，这部分解释了为何租金支付多为“年付制”。可见，农业生产周期短决定了流转合约期限短。三是，产权价值有差异。城市土地使用权不僅稳定而且价值高，因而能资本化，从而可以追加投资，使土地使用权更稳固。由于农地用途受到严格管制，且在流转合约期限短且不稳定的制约下，土地经营权难以资本化，地上农作物更是难以资本化。经营主体很难通过土地经营权的抵押融资，一次性支付土地租金。可见，流转型土地经营权物权化面临“农业生产周期短→土地流转合约期限短→土地经营权权能弱→土地经营权难被资本化→土地经营权不稳定”的不良循环。

3.3.2产权主体多重化

“三权分置”的一个直接后果是产权主体多重化，表现在：其一，产生了所有权人、承包权人、经营权人3类产权主体。其二，一份流转合约涉及多位承包权人。其三，除三类产权主体外，可能还有承包权人的代理人。中国户均土地少且细碎化不仅决定了规模经营要流转多户农户的土地，也要求基层组织作为承包权人的代理人介入流转，降低流转的交易成本。

多重产权主体易引发负外部性。第一，土地经营权的权能增加会影响承包权人的权益。土地经营权是否完整取决于转让权能是否完整，体现在流转和抵押两个方面。经营权人将土地经营权再流转给他人，理应能提高土地利用效率和保障承包权人的利益。然而，赋予流转型土地经营权抵押权能却有可能损害承包权人的利益。当前流转型土地经营权是债权，流转型土地经营权抵押贷款本质上是以承包权人的土地经营权进行抵押融资。一旦遭遇经营主体信贷违约，不但土地经营权被迫被处置，而且承包权人的租金也难以得到有效保障。第二，存在多位承包权人提高了合约治理的交易成本。如，在股份合作者中，股东多会提高合作的交易成本，且任何一位承包权人中途退出都会损害经营主体的利益。第三，承包权人与其代理人在目标上不完全一致。承包权人与基层组织之间的委托代理关系不完全是市场交易的结果，尤其当基层政府面临规模经营的考核压力时，委托代理关系的建立就具有一定的非自愿性。同时，由于土地经营权人的经济绩效能体现基层组织的政绩，所以承包权人的代理人与土地经营权人可能会（政企）合谋，这也可能不利于保障承包权人的利益。

综上，“三权分置”改革能降低产权不稳定的危害并使产权交易开放化，但基于土地流转的“三权分置”面临合约不稳定和产权主体多重的治理难题，导致流转型土地经营权难以成为完整产权（物权）。因此，需要进一步考察农地“三权分置”的优化路径及演进方向。

4农地“三权分置”制度的优化路径及演进方向

4.1农地“三权分置”制度的优化路径：创新产权交易及其组织形式

由于承包权不属于地权的一项权利束，土地经营权不必然从土地承包经营权中分化而来，因此，经营主体不一定要基于承包关系或流转的方式取得土地经营权。可见，既可以在现行流转合约框架内完善“三权分置”制度，也可以跳出该框架推进“三权分置”改革。短期或者局部情况来看，农地“三权分置”仍要基于土地流转，农地“三权分置”的制度设计需要适应流转合约期限短和不稳定的阶段特征。

4.1.1适应三权不完全分置的阶段特征，赋予土地经营权有限权能

没有必然的理由怀疑土地经营权人想获得完整的土地经营权。如果土地经营权人一次性支付全部租金，其将获得完整的土地经营权，但这样将会极大提高经营主体的前期成本和租入门槛。如果交易费用为零，租金年付与一次性支付都能使资源配置最优。换言之，租金年付作为市场交易的结果，是交易费用最低的合约安排。当前流转合约期限短和租金年付有其内在的必然性，这决定了承包权与经营权不完全分置的特征，并进一步决定了土地经营权的权能受限。由于流转型土地经营权的抵押可能会侵蚀承包权人的权益，当前流转型土地经营权的转让权能应限于再流转的权利。实际上，碍于流转型土地经营权的债权属性，金融机构在受理土地经营权抵押时必然会顾及众多承包权人的利益或可能的合约纠纷，因而一般不愿接受流转型土地经营权作为唯一抵押物。

4.1.2创新经营权流转的组织形式，确保土地经营权长期稳定

长期而言，虽不能断言流转型土地经营权物权化是必然趋势，但确保土地经营权长期稳定却是土地资源高效配置的关键。特别是，农业生产易遭受自然灾害等风险，在租金年付下，经营主体更可能会退租，这不仅不利于持续经营，还会损害农户的权益。对此，需要创新经营权流转的组织形式，稳定经营主体的生产预期。当前大规模流转多以基层组织为中介，但这些组织缺乏足够的资本获得完整的土地经营权，导致承包权人与经营权人之间存在债权债务关系，造成承包权与经营权分置不彻底。为此，可以尝试引入金融中介收购长期的土地经营权，实现承包权与经营权完全分置。金融中介不仅具备收购经营权的资本，同时还具有储蓄功能。而农民可能不仅希望一次性获得全部土地租金，也期望这些租金可以保值增值。因此，金融中介可以借助利率激励引导农户将租金储存在该金融机构，如此，不仅可以使得金融中介获得完整的土地经营权，也能降低流转的前期投入成本。

4.1.3创新“三权分置”的产权交易形式，实现承包权与经营权完全分置

除在现行流转合约框架内实现承包权与经营权完全分置外，还可将“三权分置”建立在其他产权交易形式上。由于农民退回承包权意味着不再享有承包权，所以承包权退出是一项能实现承包权与经营权彻底分置的产权交易形式。承包权退出有长期退出与永久退出两种形式，“三权分置”可以建立在长期退出的基础上。由于承包权长期退出意味着原承包权人只是不能享有一定期限内的土地经营权，承包权长期退出与经营权长期流转似乎没有差异，实际上两者有着本质的不同：在经营权流转形式下经营权人与承包权人必然有合约关系，但在承包权退出下，两类产权主体无此种关系。不仅如此，下文将指出农民退回承包权后，土地经营权可无须从土地承包经营权中分离而来，而是直接从集体产权中加以分离，成为一项独立的财产权。然而，承包权退出存在一个“向谁退出”的难题。依照法理，土地承包权应被退回到原集体经济组织，但实践中多数集体经济组织不是实体机构，也没有充足的资金回购承包权。可见，承包权退出也可能需要借助其他组织完成。

值得注意的是，不论是改变经营权流转的组织形式，还是变换“三权分置”的产权交易形式，都需要付出较高的制度变迁成本。因而，实现承包权与经营权彻底分置，促使土地经营权物权化是一项系统性的长期工程。同时，如果土地经营权能直接从集体产权分离出来，那么农地产权最终将可能演变为“两权分离”的架构。

4.2农地产权的一个可能演进路径：从“三权分置”到“两权分离”

农地“三权分置”缘于土地经营权的原始取得须基于集体经济组织成员的资格权，而且该资格权不能转让。资格权不能转让不在于法律禁止，而是因为转让会给集体其他成员造成负外部性，从而无法获得大多数成员的同意。倘若某些环境参数的变化使转让的负外部性降低，并能通过补偿进行纠正，那么资格权的转让就有可能发生。一旦资格权能通过市场机制配置，集体外的主体就能依法合规地获得集体土地产权，到那时土地经营权或许能直接从集体产权中分离出来，农地产权也将从“三权分置”演变成“两权分离”。促成这一产权制度变迁的极有可能是集体经济组织成员规模的萎缩。

4.2.1农地产权进一步变革的因素：集体经济组织成员规模的萎缩

集体经济组织成员规模的萎缩体现在数量与结构两个层面。受到非农就业等因素的影响，只有部分成员在集体事务中发挥实际作用，这部分群体以从事农业为主，年龄通常较大。虽然总人数减少不代表有实际影响力的人口规模下降，但长远来看集体经济组织成员规模趋向萎缩。第一，人口出生率下跌，这不仅造成当前集体经济成员的规模下降，也致使未来实际参与集体决策和从事农业生产的成员减少。当前多数劳动力（如30～50岁人群）出生于计划生育政策实施之后，这部分劳动力目前主要从事非农就业，是未来实际参与村庄事务的主要成员。

第二，生育成本的增加进一步导致人口出生率下降，集体经济组织成员规模将持续萎缩。从世界范围来看，人口出生率下降是长期趋势，中国概莫能外，人口出生率下跌不会因为“一胎政策”的废止而得到根本性变化。第三，农村人口向城市迁移加剧了集体经济组织成员规模的萎缩。当前外出务工人员（尤其是未来的）的学历已经提升、有一定劳动技能、缺乏从事农业生产的经验，具有一定的留城能力，因此，未來外出人员回流现象会下降。第四，农村人口老龄化将更进一步加剧集体经济组织成员规模的萎缩。受人口迁徙的影响，农村人口老龄化更为严重，这不仅导致农业劳动力显著下降，也导致参与村庄具体事务的人数减少。

需要指出，组织成员规模萎缩不代表组织建设薄弱。《中华人民共和国农村集体经济组织法（草案）》（简称《农村集体经济组织法》）的出台预示着集体经济组织建设会加强，但这难以扭转集体经济组织成员规模下降的长期趋势。集体经济组织成员规模萎缩将促使要素重组，表现为大面积的土地流转和机械替代劳动等。要素重组的效果有赖于产权的内在激励。产权制度变迁的首要动力是相对价格的变化，集体经济组织成员规模的萎缩会改变土地相对于其他要素的价格，从而可能诱发农地产权变迁。

4.2.2农地产权进一步变革的方向：基于市场机制的“两权分离”

组织成员规模萎缩会促使集体成员的资格权从封闭走向开放。在现行流转合约框架下，“三权分置”改革在村庄公共物品供给等诸多层面还难以发挥更多的作用。受流转合约期限短和不稳定的影响，尤其是集体外的经营主体可能只注重短期的私人利益，忽视长远发展目标和集体利益。对此，实践中有地方通过土地承包权的市场化改革，吸纳集体外的主体成为集体经济组织成员，破解由承包权与经营权分离引发的“土地流转困局”（表现为流转双方互不信任）。2014年，重庆市梁平县启动了承包权“进退联动”模式。在该模式下，首先，一些符合条件的普通农户将土地承包权有偿（3万元/亩，1亩≈667m2）退回集体。然后，集体外的主体向集体缴纳承包费（3.45万元/亩），并依据《土地承包法》以其他形式承包退出的土地。最后，集体外的主体将户口迁至该集体所在地，经集体成员表决后成为集体成员［39］。成为集体成员的经营主体不仅获得了土地承包权，还拥有了在集体事务上的决策权。

梁平县的“进退联动”模式表明集体经济组织从封闭走向开放已悄然发生。集体经济组织的开放化管理在《农村集体经济组织法》的起草中也得到了一定体现。《农村集体经济组织法》第十五条规定“其他农村集体经济组织的成员因生产生活需要或者其他原因确需加入本集体经济组织的，需经本集体经济组织成员大会四分之三以上成员同意，该成员被视为同时放弃其他集体经济组织成员身份”，第十六条规定“非农村集体经济组织成员长期在本集体经济组织工作、生活，对集体作出贡献的，经本集体经济组织成员大会四分之三以上成员同意，可以享受本集体经济组织成员的部分权益和福利”。可见，法律层面对集体经济组织的开放持开放态度，这无疑为土地承包权市场化改革提供了制度空间。

“进退联动”模式并未突破现行的法律框架，或者说是现行法律框架下的一种迂回做法。该模式的改革路径是让集体外的主体成为本集体成员，使其获得土地承包权，从而享有土地经营权。梁平县的“进退联动”模式不同于“三权分置”改革，在一定程度上退回到了基于无偿分配的“两权分离”模式。该改革的重点是土地承包权的市场化，而非土地经营权的物权化。集体外的主体成为本集体成员固然能使经营主体的個人利益与集体利益更为一致，但这同时也提高了获取土地经营权的成本。实践中集体经济组织成员的认定主要依据户籍，因此，集体外的主体成为本集体成员需要脱离原户籍，从而需放弃附加在原户籍上各类权益，这会导致土地承包权的市场化不彻底。当然，应该认识到，户籍限制与承包权的社会保障功能有关，即当前要保障本集体农户承包土地的权利。

更为彻底的市场化改革是土地承包权市场化与土地经营权物权化并举。如，在建立土地承包权交易市场的同时，构建土地经营权一级市场，通过“招拍挂”等多种机制赋予经济主体长期稳定的土地经营权。若集体外的主体能够在一级市场上直接购得土地经营权，就意味着集体成员身份将不作为初始获得土地经营权的前置条件，从而彻底实现了集体产权走向开放，演变成了基于市场交易的“两权分离”式架构。集体土地经营权“出让”收入可用于集体收益分享、承包户损失补偿、公共物品供给等。集体外的主体可以选择通过购买土地承包权成为集体成员，但“户（户籍）产（产权）分开”，又或当经营主体的经营年限达到一定周期时，可以自动获得集体成员资格，享有部分土地承包权。甚至，可以设想，未来承包权的福利性质可能会消失，承包权能基于市场机制实现永久性退出，或者土地承包权的性质发生根本性转变（又或消失），如演变为获得集体土地收益和参与集体决策的权利，由此，承包权的行使不会影响经营权的交易，从而使土地经营权就完全可以在一级市场进行交易。总而言之，基于市场机制直接从集体产权中分离出土地经营权，也可能是继“三权分置”之后农地产权的改革路径和方向。

综上，基于土地流转的农地“三权分置”可能不是农地产权的终极形式，农地产权最终还是可能演变为“两权分离”的架构（图3）。一种可能是通过土地承包权（资格权）的市场化改革迂回到基于无偿分配的“两权分离”；另一种可能是基于市场机制直接从集体产权中实现所有权与经营权的分离（新“两权分离”）。

5结论

“三权分置”作为当前中国农地产权的最主要形态，在法理上未形成共识，在实践中也面临着诸多困境。为此，需要进一步深入剖析农地“三权分置”的内在逻辑及改革方向。本研究从比较基于市场交易和无偿分配的两种“两权分离”形式入手，对农地“两权分离”式产权架构进行问诊，剖析了农地“三权分置”的本质、困境、优化路径，探讨了农地产权可能的终极形态。研究得出了以下主要结论。

首先，“两权分离”形式决定了土地产权的变迁路径。城市土地产权在经基于市场机制的“两权分离”后无须再细分，而农地产权在经基于无偿分配的“两权分离”后却需产权再造。可见，农地产权的症结不在于“两权分离”架构本身，而在于“两权分离”的形式。

其次，虽然“三权分置”能降低产权不稳定的危害，并使产权交易不再封闭，但是基于土地流转的“三权分置”面临合约不稳定和产权主体多重性的治理难题，导致流转型土地经营权难以发展成具有物权性质的产权。

再次，短期或局部来看，农地“三权分置”的制度设计需要适应流转合约短期化和不稳定的阶段特征，应赋予流转型土地经营权有限权能。长期而言，可通过改变经营权流转的组织形式，或变换“三权分置”的产权交易形式，实现承包权与经营权彻底分置，促进土地经营权物权化。

最后，集体经济组织成员规模的萎缩可能会诱发农地产权继续变革。农地产权的终极形式可能不是“三权分置”，最终还是可能演变为“两权分离”。一种可能是通过土地承包权（资格权）的市场化改革迂回到基于无偿分配的“两权分离”，另一种可能是基于市场机制直接从集体产权中实现所有权与经营权的分离。

在可预期的未来，农地还将作为中国很多农民的就业和生活保障。以“三权分置”作为地权的基础架构，不仅是为了让市场机制在土地资源配置中能真正发挥决定性作用，还在于能更好地保障农户的基本权益，这也体现了土地集体所有制的优越性。目前，农地“三权分置”还处在初级形态中，农地产权最终将走向何处仍需进一步的探索。同时，近些年，农业社会化服务获得了充足的发展，构成了影响农地产权制度变迁的重要因素，但本研究对此没有给予应有的分析，这为后续研究提供了重要的研究方向。