厘清思路，劳动关系认定做“减法”

王天蔚 黄泽群

数字经济是由互联网、数字技术和信息技术等驱动的经济形态，以数字化、网络化、平台化等新型生产和商业形态为特征，对于解决劳动者就业问题而言意义重大。在劳动者保护问题上，数字经济使劳动合同关系与劳务合同关系之间的界限变得越来越模糊，自由职业者、灵活就业、共享用工等新就业形态的工作模式，使得此前劳动法所适用的劳动关系认定的界限变得模糊起来。

劳动关系认定产生的新问题

在数字经济不断发展的背景下，基于平台用工的劳动纠纷数量也不断增多，出现此种情形的主要原因在于平台的融入，它使得劳动争议出现了很多新特征：

●判决难度增大

平台用工模式涉及的领域不断扩展，从最早出现的网约车逐渐向外卖、快递、直播等新兴行业覆盖，相对应的互联网平台也从网约车平台扩展至网购平台与MCN机构等，这无疑为司法机关正确认定劳动关系、妥善解决劳动纠纷增大了难度。

●劳动纠纷的集中度增强

平台用工的劳动纠纷多数产生于互联网领域，加之平台经济吸纳的从业者数量众多，诉求大体相似，极易出现同一平台被数名从业者同时或多次起诉的情况。

●对司法人员的要求不断提高

相对于传统劳动纠纷而言，平台企业通过数据、算法的构建追求利润最大化的目标，而数据与算法的“黑箱特征”与高专业性也让司法工作人员很难理解与解释算法的内在逻辑或决策机制，这无疑对司法工作人员的工作能力与工作水平提出了更高的要求。

在我国的司法实践中，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）“三要件”虽然在一定时期内起到主导作用，尤其是在大型国有单位中，劳动者与国有单位从属性特征较为明显，但随着数字经济的发展，《通知》所提供的劳动关系认定标准已经滞后于劳动者与用人单位之间从属性的改变，特别是近年来流行的居家办公模式，用人单位通过互联网布置相应的工作，由劳动者在一定时间内依靠自我管理、自我安排完成，两者之间的从属性关系进一步弱化。

此种情况下，以《通知》所规定的认定标准为裁判规则来解决平台用工劳动纠纷就愈发吃力。首先，《通知》规定，“劳动者受用人单位的劳动管理”。平台用工模式因其灵活的特点使人身从属性大幅减弱，新就业形态劳动者凭借自身的能力或者优势，在互联网平台中选择自己心仪的就业机会，这种新型的劳资关系模式使得新就业形态劳动者对于资方的人格从属性减弱，更加突出双向选择；其次，在平台用工模式下，经济从属性的表现形式更加复杂化。就报酬而言，新就业形态劳动者既可以选择与传统劳动关系相似的方式获取固定薪资与福利，也可以凭借完成任务量获取相应的报酬，报酬的支付手段与支付周期也与传统行业有所不同；最后，《通知》规定，“提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。在平台用工模式下，平台企业对于新就业形态劳动者而言更多是就业信息发布的信息平台，并不参与到实体业务的运营当中去，这便导致平台企业经营的业务与从业者提供的服务存在差距，无法轻易证明该劳动是平台业务的组成部分，即组织从属性在逐渐弱化。

虽然一部分学者认为，传统劳动关系的判断标准具有极大的包容性与伸缩性，能够解决数字经济大背景下的劳动关系认定问题。而司法实践中，“同案不同判”現象已经出现。例如，在“孙某某与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司”劳动争议中[（2015）一中民终字第176号]，法院认为双方不具备劳动关系特征而判定不成立劳动关系；而在“好厨师”APP的厨师管晓民诉上海乐快信息技术有限公司的争议中[（2017）京0105民初4980号、（2017）京03民终11769号、（2018）京民申1226号]，法院认为双方“合作”模式符合劳动关系要件，支持了原告的主张。因此，完善劳动关系判定方法、简化认定程序已经刻不容缓。

明确劳动关系认定思路

●确立“事实第一原则”

书面劳动合同在我国劳动关系认定中起到了重要作用。为了解决20世纪50年代我国确立的固定工制所带来的劳动者缺乏积极性、企业机构臃肿混乱的问题，1980年，以《中共中央关于转发全国劳动就业会议文件的通知》（1980）为起点，我国开始了劳动合同制的改革。但由于当时国情所限，人们普遍将劳动合同制与计划经济体制下的“临时工”视为同种类型，而“临时工”的身份即意味着工资低、福利少，这在一定程度上影响到劳动合同制打破计划经济固定工制的改革进程。此时，为了减轻改革阻碍，国家决定将工资、福利待遇、休假等劳动者权益以法律规章的形式加以明确，并要求其必须以书面形式规定于劳动合同中，此种做法逐渐改变了社会对于劳动合同制改革的抵触态度。从此，书面劳动合同成为劳动合同制改革的重要内容，它代表的不仅仅是确定劳动内容的功能性作用，在社会民众的心中它更是被视为“保障劳动者合法权益”的必备要件。

在数字经济的大背景下，破除劳动关系认定中对书面劳动合同的依赖影响至关重要。究其原因在于书面劳动合同是我国劳动法律体系中劳动合同制改革的重要载体，也是21世纪初推进劳动合同普及的重要推力，久而久之，对于书面劳动合同的依赖使其被赋予了远超于达成合意作用的功能，在大部分劳动纠纷中，书面劳动合同作为认定劳动关系重要的标准即为该项功能的衍生品。所以，打破书面劳动合同垄断地位的前提，应是适当弱化书面劳动合同中的某种功能，或是通过“事实第一原则”进行判别。

国际劳动组织将事实第一原则定义为：劳动者从事劳务并获得报酬相关的事实作指导，而不论在各方当事人之间可能商定的任何契约性质或其他性质的相反安排。在我国法律体系中，对于该项原则应从以下两个角度进行应用：

从立法角度而言，订立书面劳动合同在数字经济的大背景下应当采用列举法，使得应当以书面方式订立劳动合同的用工领域清晰明了，而对于其他领域则根据“法无禁止即允许”的原则，可以采取非书面方式订立劳动合同，同时应当将“事实第一原则”具体化、细致化，如以行政法规、地方性法规或部门规章等形式为劳动者与用人单位提供详细的指导。

从司法角度而言，当下我国互联网数字经济蓬勃发展，要在一定程度上克服法律的相对滞后性，应当注重发挥司法解释的作用，立法机关、司法机关应根据当下劳动关系发展的实际状况，总结规律，查漏补缺，对《劳动法》《劳动合同法》等劳动法律规范进行修改与完善。

●纠正劳动关系认定司法判定目的

数字经济催生了新就业形态劳动模式，但司法机关在实践操作中，长期注重新型劳动关系是否与《通知》中规定的“三要件”相符，这在潜移默化之中既赋予劳动关系认定这一程序远超于其本身的价值意义，同样又增加了劳动者维护自身合法权益的难度。因此，司法机关过度重视劳动关系认定的做法可以通过改变审理合同文本的方式加以糾正。如在审理新就业形态劳动者与用人单位之间的劳动争议中，司法机关习惯从整个合同文本出发去思考该案件应当依据劳动法律规范还是民商事法律规范进行调整，但由于新就业形态形式的新颖性，该合同文本并非如一般劳动合同文本一样整体受到劳动法律规范的保护。此时，司法机关可以改变审核合同文本的方式，将合同整体上进行逐条分割，区分适用劳动法律规范的条款与适用民商事法律规范的条款，并各自依照相应的法律规范进行调整，同时，司法机关在最大限度地保障劳动者合法权益准则的要求下进行相应的判定。此种做法不但可以使劳动关系认定减轻其实体意义带来的判定思路的偏移，更能够精确依照法律规定，保障劳动者的合法权益。

但是，这并不意味着为保护新就业形态劳动者权益而削弱了劳动关系认定的作用，而应看作劳动关系认定程序作用的回归，如工伤认定等严格依赖劳动关系认定的问题，才是其程序意义发挥的重要之处。因此，司法机关要牢牢抓住保障权益这一“牛鼻子”，与时俱进，不断改良对于劳动关系认定的判定思路与判定方法，使每一位劳动者从每一个案件中都能感受到公平正义。

●司法机关应注重实质性审查

法律的生命在于实施而非经验。

我们应杜绝“唯经验论”，避免采用“一刀切”的方法解决法律问题。正如个别司法机关对于平台用工下劳动关系的判定一样，或对一些新型劳动关系进行僵化的认定，或遇到案件时机械套用“三要件”，却没有把握住劳动关系认定的核心，即对劳动关系的从属性进行实质审查。

对于人身从属性的实质审查而言，法官在认定劳动者与互联网平台用工单位是否成立劳动关系时，应当意识到互联网平台用工单位虽然未对劳动者设定劳动规章或员工守则，但却以优先使用互联网平台使用准入规则来约束劳动者，同时从司法实践来看，同意准入规则是劳动者使用互联网平台的必经路线，而劳动者虽然并未按照固定期限获得劳动报酬，但劳动报酬的来源却与互联网平台统计的劳动者服务效率、评价等因素息息相关。互联网平台通过此种算法对劳动者进行利润分配甚至是业务数量的分配，如“滴滴打车五星好评”等，可以说互联网平台通过一定的数据模型与算法获得了对劳动者的奖惩权，应当具备人身从属性。

对于经济从属性的实质审查而言，互联网平台企业并未占据生产资料，而是由劳动者提供自己所使用的生产资料。笔者认为，经济从属性的实质审查应将重点放在生产资料与劳动力结合这一层面上。在数字经济下，经济从属性的表现形式也更加复杂，仅通过生产资料是否为劳动者占有这一旧判断标准显然已经落后于劳动形式发展的实际需求。劳动者若想实现生产资料与生产力的结合必须依靠互联网平台，同时，劳动者所获得的报酬与人身从属性相似，通过互联网平台算法进行分成。司法机关应当跳出生产资料归何方所有的固有思维，而应将生产资料与生产力结合过程中是否产生劳动关系作为判断依据。

综上，注重对从属性的实质性审查是解决劳动关系司法判定僵化问题的途径之一，不仅在判决方法上可以有效地解决司法机关刻板、机械套用法条的问题，提升司法机关判决的灵活度，还能为劳动者争取到更多的合法权益，保障社会公平公正。

作者1单位 中共中央党校（国家行政学院）政治和法律教研部

作者2单位 北京市朝阳区人民法院