帮助信息网络犯罪活动罪定性之探讨

路 军, 杨子衿

(辽宁大学 法学院,辽宁 沈阳 110036)

自《刑法修正案(九)》新增“帮助信息网络犯罪活动罪”(以下简称“帮信罪”)以来,学界关于帮信罪的定性大致有三种观点,分别是共犯的绝对正犯化、纯粹的共犯以及正犯共犯属性兼而有之。这三种观点均依托共犯理论为帮信罪寻求定性,但均难同实定法的规定协调兼容。帮信罪的准确定性究竟为何?本文拟对此问题进行深入探讨。

一、基于共犯理论阐释的帮信罪定性纷争

正犯说给予帮信罪独立地位,认为网络犯罪帮助行为存在从司法共犯正犯化到立法共犯正犯化的评价转变[1]。正犯说对帮信罪持绝对正犯定性观点,对仅有下游帮助者到案的情形当然予以刑事制裁,由此体现本罪立法目的。

共犯说否认帮信罪正犯化取向,本罪不法源于上游被帮助者行为不法,共犯从属性理论仍需遵循。有学者将帮信罪条文视为网络犯罪帮助行为的量刑规则,即使新增罪名,帮信罪依然没有摆脱与正犯违法性连带的成立限定,独立设罪仅说明其量刑时得以本罪法定刑代替总则中共犯量刑规定[2];有学者持最小从属性说,认为上游被帮助者存在网络犯罪行为即可实现下游被帮助者帮信罪证立[3];有学者根据片面帮助犯理论,认为即便传统共犯理论也承认暗中给行为人提供帮助以片面共犯论处较为适宜[4],若足以证明上游被帮助者成立相应网络犯罪,下游单方提供手段和技术支持的片面帮助者构成上游网络犯罪片面帮助犯的同时成立帮信罪,想象竞合犯择一重罪论处。

并合说认为共犯、正犯属性在帮信罪中兼而有之,但其内部针对帮信罪正犯、共犯的界分标准存在不同观点。积量构罪说认为,由于互联网环境下帮助行为具有扩散性强、失控性高、潜在危害性大的特点,若不对看似不足以构成直接法益侵害的网络犯罪帮助行为防微杜渐,其累积危害后果不堪设想。因此,针对网络犯罪帮助行为的泛滥,立法通过新增本罪进而实现源头遏制[5-6]。该说将是否成立本罪以外其他犯罪作为正犯、共犯的界分标准,成立其他犯罪的定性为共犯,不能成立其他犯罪的定性为正犯。中立帮助行为可罚性说将帮信罪行为区分为明知且促进型与明知非促进型。明知且促进型在本罪新增之前即可依传统共犯原理定罪量刑,属于具备刑事可罚性的中立帮助行为;明知非促进型则是依传统共犯原理无刑事可罚性的中立帮助行为,而本罪立法新增也正是通过给予该类中立帮助行为正犯定位,从而创设刑事制裁可能[7]。

二、基于共犯理论的帮信罪定性判断之弊

现有帮信罪定性观点基于共犯原理对帮信罪予以不同角度的定性剖析,但各观点对于相应定性说理均存在一定缺陷,难以自圆其说。

(一)正犯说与共犯说均未能与现行规范相兼容

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第十二条第二款规定：确因客观条件限制无从查证被帮助对象是否犯罪的,在其行为案涉数额过高或造成特别严重后果时,依旧对行为人以帮信罪论处。此规定表明通常对下游帮助者以帮信罪论处需公诉机关确证上游被帮助者成立犯罪,而当行为案涉数额达到《解释》第十二条第一款规定的相应标准五倍以上或造成特别严重后果时,即便对上游被帮助者犯罪举证不能,此时对下游帮助者以帮信罪论处也不存障碍。简而言之,通常情形下如果上游正犯不成立犯罪,下游帮助者基于共犯从属性原理自然不成立帮信罪;而例外特定情形中即使上游被帮助者不成立犯罪,下游帮助者仍旧得以摆脱共犯从属性限定,依靠自身违法性独立成罪。由此,正犯说无法同《解释》第十二条第二款规定的通常情形相兼容,此时下游共犯对上游正犯的成罪依赖使其与正犯说的独立构罪定位相互矛盾;而共犯说虽凭借其共犯定性与《解释》第十二条第二款中的通常情形相互吻合,但对该款中摆脱上游正犯确证、下游帮助者独立构罪的例外情形仍然无法评价。两种观点顾此失彼,均难以对现有规范体系实现充分涵盖。

(二)帮信罪与传统共犯正犯化条文表述存在差异

帮信罪相比传统共犯正犯化条文表述存在差异。例如,帮助恐怖活动罪表述为“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的,或者资助恐怖活动培训的”;协助组织卖淫罪表述为“为组织卖淫者的卖淫活动提供帮助”。“恐怖活动”“卖淫活动”作为事实概念,属于规范的构成要件要素,本身不存在严格教义学衡量标准,审判人员与社会公众对其理解也无须达到同一程度。而帮信罪表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪”,其中“犯罪”为记述的构成要件,虽然“犯罪”在刑法中存在多种含义(1)例如,《刑法》第十三条规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,此处的“犯罪”即为完全符合不法犯罪构成的完整意义上的犯罪概念;而《刑法》第一百一十五条第二款规定“过失犯前款罪的……”,此处的“犯罪”仅指客观上符合《刑法》第一百一十五条第一款规定的构成要件的违法性行为,而非完整意义上的犯罪概念。,但根据《解释》第十三条规定可推知此处的“犯罪”应至少满足违法性要求,属于具备教义学标准的严格概念。《解释》第十三条表明只要足以确证上游被帮助者存在客观犯罪行为,即便公诉机关无法确证上游被帮助者能否到案、上游被帮助者主观认知为何、上游被帮助者能否承担刑事责任,此时依旧能够肯定下游帮助者成立帮信罪。可见,“犯罪”相比“恐怖活动”“卖淫活动”具备更为严格的成立标准,即满足构成要件该当性且不存在违法阻却事由。对于帮助恐怖活动者与协助组织卖淫者而言,其被帮助对象仅实施日常用语意义上的“恐怖活动”“卖淫活动”即可根据帮助行为自身法益侵害性独立成罪,无须依赖上游相应犯罪成立即可实现下游帮助行为的犯罪证立。但根据帮信罪条文及《解释》第十三条的规定,网络犯罪帮助者需在上游被帮助者行为满足犯罪即违法性要求时方可实现帮信罪证立。形式上,帮助者行为并未彻底摆脱对上游正犯的违法性依附,其难以依照自身违法性进行独立成罪判定。因此,帮信罪与传统共犯正犯化条文表述存在差异,其与上游正犯连接纽带并未彻底切断,从而难以正犯独立自居。

(三)并合说对正确适用帮信罪并无指引作用

首先,认可帮信罪共犯、正犯特性兼备会造成适用上的指引缺失。若对帮信罪给予并合定性实则导致帮信罪定性虚无,定性虚无则会进一步导致帮信罪适用标准虚无。而适用标准虚无则使法官在实际审判中先以共犯型犯罪构成、后以正犯型犯罪构成的思路进行成罪检验,在依共犯视角评价不能时再转向正犯视角。这种双重路径的成罪检验难免造成论证思路的繁复与自相矛盾,从而导致罪名适用上的指引缺失。并合说使帮信罪于实际适用层面完全丧失确定性指引,导致成罪分析中面临重复判断、逻辑混乱等问题,对实际案件审判并无裨益。

其次,并合说看似将正犯、共犯两种倾向性定位予以兼顾,但在其他罪名中既是共犯又是正犯的立法先例鲜有耳闻。如果并存式定位不具有普适可能性,相应概念及理论创新便有待商榷。与之类似的混合罪过说主张丢失枪支不报罪以及滥用职权罪的行为人主观意志既可由故意也可由过失构成,这种主张同样以事实归纳代替理论建构,存在就事论事、因事立论的缺陷。如果逢遇例外情形便动辄予以概念创制,放弃遵循既有教义学理论体系寻求其应然定位,普适性刑法教义学理论将不复存在。

三、对帮信罪定性应摆脱共犯理论的不当干扰

(一)以共犯理论寻求帮信罪定性无法逾越实定法的规定

现有帮信罪定性观点均以共犯理论为依托,但以共犯理论为定性根基存在诸多缺陷,究其根本在于共犯、正犯的定性无法将《解释》第十二条第二款规定的正犯、共犯二重情形充分涵盖。

针对某一罪名的定性分析属于法教义学研究范畴,而法教义学本身具备特定的分析路径。法教义学存在从科学面向的法教义学到经验面向的法教义学的演变历程。科学面向的法教义学作为传统的研究范式,严格尊重实定法;而经验面向的法教义学基于对前者的发展与修正,注重对实定法的反思与检验,以目的为导向使实定法保持适应社会实情的弹性。而不同面向的法教义学取决于不同社会形态下的法治发展状况,对于法治发展较为完善且形式法治成熟的国家,应遵循经验面向的法教义学分析路径,在形式正义的前提下探求实质正义。对于形式法治尚不成熟的社会形态,应遵循科学面向的法教义学分析路径,优先保障形式法治。我国目前处于形式法治的积淀阶段,因此应优先遵循科学面向的法教义学分析路径,在尊重实定法的前提下进行法教义学理论的体系构建。

但在科学面向的法教义学视域下,以共犯理论为依托的现有帮信罪定性观点均难以将《解释》第十二条规定的通常情形和例外情形予以充分涵盖。《解释》第十二条规定的通常情形强调帮信罪行为人对上游正犯的违法性从属,表明下游帮助者基于对上游被帮助者的犯罪“贡献”成立犯罪,由此具备共犯定性;《解释》第十二条规定的例外情形,表明即便上游被帮助者行为难以被证明成立犯罪,下游帮助者依旧能凭借自身行为违法性独立成罪,由此具备正犯定性。可见若依共犯、正犯视角评价,《解释》第十二条第二款表明正犯性与共犯性在帮信罪中同时并存。但根据现有帮信罪定性观点,正犯说难以涵盖《解释》第十二条规定的通常情形,共犯说难以涵盖《解释》第十二条规定的例外情形。即便并合说对正犯、共犯的定性予以等同承认,但也面临丧失适用指引、违背教义学体例安排的缺陷,因此并合说对《解释》第十二条第二款的形式涵盖徒有其表。依照共犯理论所得定性只能围绕共犯、正犯作辨析论证,其势必面临无法解决《解释》所呈现的双重属性难题,因此以共犯理论为帮信罪寻求定性始终存在无法逾越的实定法“障碍”。

(二)赋予帮信罪独立的犯罪构成资格方能消除共犯理论的不当介入

前文已述共犯理论之于帮信罪定性存在无法克服的缺陷,因此唯有使帮信罪脱离共犯理论,方可跨越文本限制实现其准确定性。摆脱共犯理论的不当介入对帮信罪妥善定性尤为关键,具体路径即赋予帮信罪独立的犯罪构成资格。

为消除适用共犯理论所带来的困窘,应优先分析共犯理论的适用成因,从而对症下药解决相应的问题。在帮信罪定性中不当适用共犯理论的原因在于,帮信罪与共犯具有形式上类似的犯罪构成,以共犯理论为定性载体具备天然的理论亲缘性。行为作为犯罪构成的核心要素,其功能之一就是承载全部构成要件要素,并作为所有要素共同的修饰对象。行为的特性直接决定了犯罪构成的整体样态。而帮信罪实行行为无论基于其帮助行为的“底色”还是根据《刑法》及《解释》相关规定的描述,无不彰显“加功”他人犯罪的共犯特征,从而呈现帮信罪共犯型的犯罪构成。

1.帮信罪行为与共犯理论仅具有形式上的亲缘性。第一,帮信罪行为具备鲜明的共犯特征。立法之所以新增帮信罪就是要填补实践中上游正犯未到案、仅有下游帮助者到案时的处罚漏洞。根据传统共犯理论,共同犯罪需双方存在共同犯罪行为、共同犯罪故意、均具备刑事责任能力方可成立。但实践中电信诈骗、网络赌博等犯罪的上游正犯通常身处境外无法到案,既无从确定上游被帮助者是否具备刑事责任能力,也无从确定上下游双方是否存在共同犯罪故意,因此依照传统理论无法对到案帮助者以共犯论处。不难看出在帮信罪增设之前,其相关实行行为本质即为对上游网络犯罪行为人提供帮助与技术支持,而这种帮助他人犯罪的行为样态也恰好表明其先天具备共犯特征,引入共同犯罪理论对其进行构罪分析合乎逻辑。简而言之,在帮信罪增设之前由于网络犯罪帮助行为先天的帮助犯属性,不可避免依赖共犯从属性原理探讨其犯罪构成;而在帮信罪增设之后,网络犯罪帮助行为的共犯本质并未伴随罪名更新而有所改变,依旧存在遵从共犯理论进行成罪证立的思维惯性。第二,相关法规对帮信罪行为施以共犯从属性要求。《刑法》《解释》就帮信罪实行行为的相关认定,无不暗含着共犯理论之于帮信罪证立的影响。《刑法》第二百八十七条之二规定明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供……技术支持,或者提供……帮助,单从形式上看,上述措辞极易使人产生帮信罪行为违法性是源于他人网络犯罪违法性的错误理解,只有为他人犯罪提供技术支持和帮助,且对他人犯罪形成“贡献”方满足帮信罪成立的违法性要求。《解释》第十二条第二款规定确因客观条件限制无法查证被帮助者成立犯罪的,在特定条件下也可成立帮信罪,同样表明对上游被帮助者成立犯罪的证立需求。可见,除特定条件下的例外情形,帮信罪通常需在上游被帮助者成立犯罪的前提下得以成立,如果被帮助者不曾证明成立犯罪,下游帮助行为的刑事可罚性自然无从谈起。因此,相关规定对帮信罪行为附加的共犯从属性要求决定了帮信罪共犯型犯罪构成的设计。

2.构建帮信罪独立犯罪构成足以消除共犯理论所带来的困窘。帮信罪行为不仅奠定了共犯型的犯罪构成,也为共犯理论介入帮信罪定性预留了空间。就某罪而言,如果其犯罪构成不存在被评价为共犯的任何可能,共犯理论对其定性自然无从介入。例如针对故意杀人罪、绑架罪、盗窃罪等刑法分则规定的大多数犯罪,鲜有关涉正犯性抑或共犯性的评判之争,原因在于无论根据其行为的自身性质还是相应条文对行为所作的犯罪构成描述,上述罪名均不存在被评价为共犯的任何可能。绝大多数犯罪根据各自独立的、正犯型的犯罪构成,当然表现为不依赖他人犯罪成立与否的、无可争议的正犯,共犯理论的引入自然无从谈起。但凡牵涉共犯、正犯定性之辨的罪名,均缘于其行为具有潜在的共犯属性。例如帮助恐怖活动罪行为违法性源于对他人恐怖活动犯罪的辅助与支持,协助组织卖淫罪行为违法性源于为组织卖淫者提供招募、运送等协同支持。上述罪名的行为无论根据自身特性还是相关条文的描述,都存在被评价为共犯行为的合理可能性,由此奠定帮信罪共犯型犯罪构成的同时自然伴随共犯正犯化抑或共犯的定性探讨。因此,唯有剔除帮信罪疑似共犯型的犯罪构成,赋予帮信罪如故意杀人罪、盗窃罪般独立的、正犯型的犯罪构成资格,方可从源头上实现共犯理论介入的遏制与杜绝,进而在兼容《解释》第十二条第二款的前提下对帮信罪给予准确定性,使帮信罪远离共犯、正犯的无意义之争辩。

四、将“他人利用信息网络实施犯罪”视为客观情状足以确立帮信罪当然的正犯定性

(一)给予“他人利用信息网络实施犯罪”独立的构成要件要素定位

赋予帮信罪独立犯罪构成资格的关键即在于,要对“他人利用信息网络实施犯罪”给予独立的构成要件要素定位。帮信罪实行行为与共犯理论的形式亲缘性主要由其行为本身以及《刑法》《解释》相关规定附加共犯从属性要求所致。而基于对实定法的尊重,对帮信罪犯罪构成的重构及解读自然离不开现有条文设定的规范前提。若单对帮信罪规范进行形式考量,“他人利用信息网络实施犯罪”对帮信罪共犯从属性的特质彰显尤为明确。“他人利用信息网络实施犯罪”这一表述表明帮信罪违法性在于对他人犯罪的支持与帮助,同时表明帮信罪行为人对他人实施网络犯罪具备明确认知,由此“他人利用信息网络实施犯罪”可视为帮信罪条文中最显著的共犯特征之一。假若删去“他人利用信息网络实施犯罪”这一表述,就不会存在以共犯理论分析帮信罪成罪与否的困扰。既然“他人利用信息网络实施犯罪”作为奠定帮信罪行为以及犯罪构成共犯属性的“始作俑者”,就应给予“他人利用信息网络实施犯罪”独立的构成要件要素定位,从而赋予帮信罪独立的、正犯型的犯罪构成资格。

(二)“他人利用信息网络实施犯罪”只能是帮信罪客观情状

1.“他人利用信息网络实施犯罪”不符合除客观情状外其余构成要件要素的成立要求。首先,“他人利用信息网络实施犯罪”不可能属于主观的构成要件要素。原因在于帮信罪的条文表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪”,其中“明知”表明行为人的主观认识,通常表示故意,而“明知”后的内容即为故意认识的事实内容。而故意主观认识内容为对应犯罪的客观构成要件要素,因此只能在客观构成要件要素中为“他人利用信息网络实施犯罪”寻求恰当定位。其次,在客观构成要件要素中,“他人利用信息网络实施犯罪”不符合除客观情状外其余构成要件要素的成立要求。“他人利用信息网络实施犯罪”无法作为帮信罪犯罪主体,因为其并非名词性的文字表述;“他人利用信息网络实施犯罪”无法作为帮信罪的行为,因为“他人”表明其行为的实施主体与帮信罪的实施主体存在错位。

“他人利用信息网络实施犯罪”不能视为帮信罪结果。犯罪结果通常与法益侵害相互关联,而不同的法益侵害为不同罪名在分则中的体系归属提供切实可行的定位标准。若将“他人利用信息网络实施犯罪”视为帮信罪结果则无法确立帮信罪在分则中的明确归属。例如,故意杀人罪结果要素为死亡,法益侵害则为生命的剥夺,因此分则将其置于第四章的侵犯公民人身权利、民主权利罪;盗窃罪结果要素为他人非法占有财物,法益侵害则为财产灭失,因此分则将其归置第五章的侵犯财产罪。倘若将“他人利用信息网络实施犯罪”视为帮信罪结果要素,他人实现的犯罪结果即为帮信罪成立所需的结果要素,但他人犯罪类别根据条文描述并无限制。由此,他人利用信息网络实施诈骗的,帮信罪结果为他人财产的不法取得,法益侵害为财产灭失,帮信罪应归置分则第五章的侵犯财产罪;他人利用信息网络实施侮辱、诽谤的,帮信罪结果为贬损他人声誉,法益侵害为人格权侵犯,帮信罪应归置分则第四章的侵犯公民人身权利、民主权利罪;他人利用信息网络实施破坏计算机信息系统的,帮信罪结果为毁坏数据信息,法益侵害为计算机数据安全秩序破坏,帮信罪应归置分则第六章的妨害社会管理秩序罪。可见,将“他人利用信息网络实施犯罪”视为结果要素致使帮信罪在分则中无法实现明确的定位归属,有违刑法安定性的体系要求。

“他人利用信息网络实施犯罪”不能视为帮信罪客观处罚条件。设置客观处罚条件主要基于三点考量：一是刑事政策,二是刑法外利益衡量,三是限制处罚范围。而当下政策强调对实践中电信诈骗以及网络黑灰产业的严厉打击,对帮信罪附加客观处罚条件也不存在正当的刑法外利益考量,增设帮信罪的目的正是扩张刑事打击范围而非限缩,因此将“他人利用信息网络实施犯罪”视为客观处罚条件不存在合理的立论根据。

“他人利用信息网络实施犯罪”不能视为帮信罪客观的超过要素。客观的超过要素与普通的结果要素在主观认知层面存在区别,行为人对客观的超过要素仅需具备认识可能性。而根据帮信罪条文表述,“他人利用信息网络实施犯罪”被清晰置于“明知”之后,充分表明“他人利用信息网络实施犯罪”作为准确无误的故意认知内容,其与客观的超过要素仅要求具备认识可能性的主观认知属性并不一致。

综上所述,唯有将“他人利用信息网络实施犯罪”视为帮信罪客观情状,方能给予其独立且适当的构成要件要素定位,从而为赋予帮信罪独立的犯罪构成资格提供支撑条件。

2.“他人利用信息网络实施犯罪”符合作为客观情状的主客观要求。对于无法归类于其他客观构成要件要素的犯罪时间、地点、状况等外部形式要素即为客观情状。客观情状需作为成罪事实予以客观证立。帮信罪条文表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪”,“他人利用信息网络实施犯罪”作为外部状况被直接列明;《解释》第十二条第二款、第十三条针对“他人利用信息网络实施犯罪”进一步规定为“确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度”及“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认”,其中“无法查证”及“确认”足以表明《解释》要求公诉机关对上游被帮助者实施犯罪行为负有证明义务,对“他人利用信息网络实施犯罪”负担举证责任。因此,依据现有规范对“他人利用信息网络实施犯罪”的解读符合将其视为帮信罪客观情状的客观证立要求。

客观情状应为主观故意的认识内容。帮信罪条文表述为“明知他人利用信息网络实施犯罪”,根据前文所述,客观层面“他人利用信息网络实施犯罪”可视为行为人实施网络犯罪帮助行为时的外部状况,其本身作为奠定帮信罪行为违法性的客观事实要素;而“明知”置于“他人利用信息网络实施犯罪”之前即表明,帮信罪成立要求行为人主观层面对上游被帮助者实施网络犯罪行为这一外部状况具备明确认知。可见,“他人利用信息网络实施犯罪”作为帮信罪故意认识内容同样符合将其视为帮信罪客观情状的主观罪责要求。

3.将“他人利用信息网络实施犯罪”视为客观情状有助于司法实践。第一,强化新增帮信罪的实践目的。将“他人利用信息网络实施犯罪”视为客观情状能够体现《刑法修正案(九)》新增帮信罪的实践目的。若将“他人利用信息网络实施犯罪”视为客观情状,根据《解释》第十三条,但凡能够证明上游被帮助者实施了犯罪行为便足以对下游到案帮助者以帮信罪论处,无需苛求公诉机关就共犯成立的全部条件予以举证,仅单纯证明上游被帮助者存在犯罪行为即可默认推定下游帮助者成立帮信罪。由此,减轻公诉机关举证责任,审判机关也无需固守上下游双方成立共同犯罪的约束性前提,从而弥补传统共犯理论的处罚漏洞,使到案帮助者承担应有刑事责任,从而实现立法新增本罪的实践目的。第二,体现互联网犯罪上下游间模糊的交互关联。将“他人利用信息网络实施犯罪”视为客观情状能更好地体现互联网犯罪上下游间模糊的交互关联。互联网共同犯罪与传统共同犯罪具有显著区别,传统共同犯罪中帮助者与正犯属于“一对一”式的紧密合作模式;而互联网共同犯罪中帮助者与正犯则属于“一对多”式的松散匹配模式。帮信罪作为典型的互联网犯罪,帮信罪行为人仅单方面知晓上游被帮助者实施一定犯罪行为,但对其行为性质、方式、可能发生的法益侵害结果、具体推进的因果关系流程均不具备准确认知,因此双方难以形成传统意义上共同犯罪的分工配合,其合作、合谋属性较为微弱。但即便如此,双方至少对彼此实施互联网犯罪这一概括性指向心知肚明,并且就对方大致的行为模式、犯罪指向以及相勾连的犯罪合意具备一定程度的认知,可谓不是共犯但又近似共犯,正符合互联网共同犯罪中上下游间看似松散但又存在一定合作关联性的犯罪特征。而将“他人利用信息网络实施犯罪”视为帮信罪客观情状,正是对互联网共同犯罪中似有似无的共犯联系给予恰如其分的阐释说明。一方面,客观情状的定位并不要求帮信罪上下游行为人之间同传统线下共同犯罪般形成极为紧密的犯罪合作,无需苛求公诉机关对共犯行为指向、双方明确的犯意共谋承担举证责任;另一方面,依旧需要公诉机关对上游被帮助者实施犯罪行为(客观情状)以及下游帮助者单方面对该犯罪行为(客观情状)存在认知予以证明,将上下游间仍存在一定程度的行为联动、意思联络予以彰显,借此间接表明下游帮助者与上游被帮助者存在不及但近似共同犯罪程度的认知与合谋,体现互联网犯罪上下游之间看似各自独立但又存在相当关联的犯罪特征。第三,确保帮信罪表述与相关条文保持一致。将“他人利用信息网络实施犯罪”视为客观情状能与分则其他条文表述相互协调。帮信罪表述与典型共犯正犯化罪名条文存在区别。例如,帮助恐怖活动罪的表述是“资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的,或者资助恐怖活动培训的”,协助组织卖淫罪的表述是“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的”。上述表述措辞更强调帮助行为对正犯行为的“贡献”与从属性支持,而帮信罪条文表述中帮助者与被帮助者之间并不存在强烈的行为关联与明确的帮助指向,“明知……”的表述更趋近于一种主观心态上的单方知晓而非表明存在切实且身体力行的犯罪贡献。而“明知……”表述恰与包含客观情状的罪名条文表述一致,例如教育设施重大安全事故罪规定明知校舍或者教育教学设施有危险……,强令违章冒险作业罪规定明知存在重大事故隐患而不排除……这两罪将“校舍或者教育教学设施有危险”“存在重大事故隐患”定位为相应罪名的客观情状,而“明知……”的句式也与帮信罪中“明知他人利用信息网络实施犯罪”的表述完全一致。相比帮助恐怖活动罪、胁迫组织卖淫罪等共犯正犯化罪名,帮信罪与规定客观情状的罪名具有更为相似的条文架构。因此,将“他人利用信息网络实施犯罪”视为帮信罪客观情状能使本罪条文同现行规范体系协调兼容。

(三)帮信罪即为当然意义上的正犯

将“他人利用信息网络实施犯罪”视为帮信罪客观情状,赋予帮信罪独立的犯罪构成资格,从而避免共犯理论的不当介入,最终实现本罪的准确定性。无论是《解释》第十二条第二款规定的通常情形还是例外情形,帮信罪均为依靠自身违法性、不依赖上游被帮助者成立犯罪与否的,此即当然意义上的正犯。

在《解释》第十二条第二款规定的通常情形中,违法性层面需行为人实施提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助的实行行为,同时存在上游被帮助者利用信息网络实施犯罪行为的客观情状。也就是说,只有证明上游被帮助者实施了网络犯罪行为,即证立存在“他人利用信息网络实施犯罪”的客观情状,才能满足帮信罪成立所需的违法性要求。罪责层面行为人一方面需明知其网络犯罪帮助行为会造成上游被帮助者意欲实现的法益侵害结果,另一方面也对“他人利用信息网络实施犯罪”这一客观情状存在明确认知。罪量层面行为人需满足情节严重的程度要求。因此,通常情形下行为人基于网络犯罪帮助行为独立的违法性、罪责以及罪量成立帮信罪,此时给予帮信罪正犯定性不言自明。

即便是《解释》第十二条第二款规定的例外情形,帮信罪成罪条件依旧保持不变。在违法性层面,行为人仍需实施网络犯罪帮助行为,“他人利用信息网络实施犯罪”这一客观情状仍需满足且行为人需要对该客观情状存在明确认知,仅在例外情形下免除公诉机关对“他人利用信息网络实施犯罪”的证明责任。若将“他人利用信息网络实施犯罪”视为客观情状,根据《解释》第十三条的规定,公诉机关无需证明上游被帮助者达到犯罪程度,仅需证明其行为具备违法性即符合该客观情状的证明要求。此时《解释》第十二条第二款的规定应解读为：通常成立帮信罪需公诉机关证明上游被帮助者实施了网络犯罪行为,但在相关数额总计达到第一款第二项至第四项规定标准五倍以上或者造成特别严重后果时,则例外免除公诉机关对上游被帮助者实施网络犯罪行为的举证责任,允许法律推定并不代表例外情形下帮信罪成立不要求具备对应的客观情状。总而言之,公诉机关不承担客观情状的举证责任与本罪成立事实上需要具备客观情状是两个问题,二者不可混为一谈。“他人利用信息网络实施犯罪”这一客观情状始终作为帮信罪成立必备的客观构成要件要素,仅在例外情形免予举证并允许法律推定。由此,例外情形与通常情形在帮信罪成立的违法性层面不存差异。在罪责层面,行为人一方面明知其网络犯罪帮助行为会造成上游被帮助者意欲实现的法益侵害结果;另一方面同样需对“他人利用信息网络实施犯罪”具备认识,只不过此时免除公诉机关就行为人对该客观情状具备认识与否的举证责任,默认推定其存在相应认知。与前述类似,公诉机关无需承担行为人明知“他人利用信息网络实施犯罪”的举证责任与行为人需要认识该客观情状依旧是两个问题。自始至终“他人利用信息网络实施犯罪”均为行为人的主观认知内容,由此例外情形与通常情形在帮信罪成立的罪责层面也不存差异。至于罪量层面,例外情形与通常情形针对情节严重的成立标准本就不存在区别。

综上所述,无论是《解释》第十二条第二款规定的通常情形抑或例外情形,行为人均基于网络犯罪帮助行为独立的违法性、罪责以及罪量独立成罪,此时给予帮信罪正犯定性言之成理。虽然《解释》对例外情形设置单独的推定规则,但行为人违法性、罪责以及罪量的成立标准与通常情形别无二致,帮信罪始终拥有独立的、正犯型的犯罪构成。将“他人利用信息网络实施犯罪”视为客观情状能使帮信罪构罪检验完全摆脱对上游正犯成立与否的依附,避免共犯理论的不当介入,远离正犯、共犯无意义之争辩。由此,赋予帮信罪独立的犯罪构成资格,与《解释》第十二条第二款协调兼容,从而将本罪定性问题予以妥善解决,使帮信罪成为当然意义的正犯。

五、结 语

帮信罪行为本身暗含的共犯属性,极易使其受到共犯理论的不当干扰。帮信罪增设目的即在于,使依据传统共犯理论无法成立犯罪的共犯行为摆脱共犯从属性的成立要求,通过扩张认定犯罪以弥补刑事处罚的漏洞。在定性层面,一味依赖传统共犯理论为帮信罪寻求定性与其立法构想背道而驰。唯有摆脱共犯理论对帮信罪定性的不当介入,方能为本罪寻求准确定性。具体路径为将“他人利用信息网络实施犯罪”视为客观情状,从而赋予帮信罪独立的犯罪构成资格,进而得以为帮信罪确立当然的正犯定性提供重要先决条件。