涉走私洗钱犯罪中买卖走私货物、物品行为的定性分析

□吕梅青,张显武

(1.最高人民法院,北京 100010;2.北京市人民检察院第四分院,北京 100166)

洗钱犯罪是冲击国际金融管理秩序的严重犯罪,反洗钱是维护国家经济安全的重点司法工作。[1-2]随着洗钱活动专业化、跨国化、高科技化等趋势的不断增强,大国之间在金融领域的冲突对抗日趋激烈,强化反洗钱司法工作已经迫在眉睫。首先,洗钱犯罪是可以严重冲击国家金融安全的犯罪。洗钱犯罪使得犯罪所得的巨额资金游离于金融监管之外,导致“黑钱”洗白或者直接转移到国外,严重危害国家的金融安全,亦让司法机关对上游犯罪的打击效果大打折扣。最高人民检察院于2023年12月公布《关于发挥检察职能作用,依法服务保障金融高质量发展的意见》强调打击洗钱等金融犯罪是为了防范化解金融风险、维护国家金融安全稳定和推动金融高质量发展的必要举措。其次,洗钱犯罪影响我国的国家声誉和国际形象。我国已于 2007 年加入金融行动特别工作组(FATF),参与反洗钱的国际评级。但是,金融行动特别工作组(FATF)在2019年4月发布了第四轮的互评估报告,认为我国关于洗钱犯罪的法律制度存在重大缺陷,评估为部分合规,其理由是我国未将“自洗钱”行为认定为犯罪,不符合反洗钱国际公约的要求和FATF的建议。我国司法机关对洗钱犯罪长期受诉讼视野影响,未能及时认识到国际社会对毒品、职务和金融犯罪等刑事政策重心已经转向到打击犯罪所得及收益的方向。[3]我国司法实践中将洗钱行为当作上游犯罪的附属或者视为事后不可罚行为,忽视或轻视对洗钱犯罪的打击力度,导致反洗钱司法工作已经跟不上国际刑事合作的需要,出现部分评价指标低于国际组织的要求,影响我国的国际评级和国际形象。第三,洗钱犯罪影响我国金融机构的国际化步伐。美国、欧盟等国家和地区均规定了银行等金融机构的反洗钱义务,而我国金融机构随着“一带一路”倡议的发展已经纷纷在上述地区开设分支机构。这客观上需要我国反洗钱的立法和司法与国家发展阶段相适应,否则会导致我国银行等金融机构因为反洗钱不符合国际规则而被外国政府处以大额罚款。第四,洗钱犯罪刑事政策是维护国家利益的需要。打击国际刑事犯罪不仅仅争夺案件管辖权,还要争夺对犯罪所得的处理权和罚没权。如果我们反洗钱的刑事立法和司法不能与国际接轨,不能与国家改革开放阶段需求相适应,会导致对洗钱犯罪打击不力。其他国家采用长臂管辖而获得跨国洗钱犯罪案件的司法管辖权,会导致源于我国国内且通过犯罪活动产生的“黑钱”被他国政府罚没,进而国家利益受损。

走私犯罪是洗钱罪七大上游犯罪之一,该类犯罪活动必然涉及资产(货物、物品和钱款等)的跨国流动,是洗钱犯罪的高发区和重灾区。买卖走私品是走私犯罪得以延续的必要环节,实践中关于买卖走私货物、物品行为是否构成洗钱存在严重分歧,统一法律适用问题也迫在眉睫。因此,本文首先围绕买卖行为是否属于洗钱方式的争议展开,接着介绍走私品是否可以成为洗钱犯罪的犯罪对象,在此基础上进一步分析本犯买卖走私品的行为是否构成自洗钱和他人买卖走私品的行为是否构成他洗钱,重点阐释分析目前涉走私洗钱犯罪司法实践中最前沿的难题和可供参考的解决路径。

一、买卖走私货物、物品的行为属于洗钱犯罪的行为方式

买卖走私货物、物品的行为是否属于洗钱犯罪的行为方式,学界与实务部门存在争议。第一种观点认为买卖行为不属于洗钱犯罪行为,理由是洗钱犯罪针对的犯罪对象主要是“黑钱”,侵犯的客体是金融管理秩序,但是买卖行为主要是获得“黑钱”的过程,尚未对“黑钱”进行“清洗”。第二种观点认为买卖行为是洗钱犯罪行为方式之一。笔者赞同第二种观点,具体分析如下:

(一)买卖行为是货物、物品转换为金融货币的必然途径,侵犯了金融管理秩序

买卖行为可以使走私的货物、物品转化为金融货币,能够侵犯金融管理秩序。买卖行为是将财物转换为货币的方式,通过销售走私物品使货物进入金融流通领域,该行为广义上侵犯了金融管理秩序。因此,我国《刑法》第191条规定“将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”作为典型洗钱方式,而买卖是将财产转换为现金、金融票据、有价证券的主要方式之一。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2009〕15号,以下简称《洗钱司法解释》)第2条列举了我国《刑法》第191条第5项兜底条款的行为方式,包括“通过典当、租赁、买卖、投资等方式”和“通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式”转移、转换犯罪所得及其收益。由此可见,买卖行为可以使犯罪所得进入流通领域,已经被法律界定为侵犯金融秩序的方式之一。

(二)买卖行为使走私货物、物品发生质变的效果,掩盖了货物的来源和性质

认定买卖行为是否为洗钱方式,关键要分析买卖是否能掩饰、隐瞒走私犯罪的犯罪所得和收益的来源和性质。[4]洗钱罪的行为方式多种多样,不胜枚举,但是其共同特征是这些行为在客观上均可以起到掩饰、隐瞒犯罪所得性质和来源的效果,隔离或者隔断上游犯罪与所得财物之间的信息链接,让犯罪行为与犯罪所得之间的链接变得模糊不清,增加司法机关顺藤摸瓜追查相关财产的难度。从法律规范来看,我国《刑法》第191条规定,洗钱罪是为了掩饰、隐瞒七类上游犯罪的犯罪所得及其收益的来源和性质。由此可见,能够掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质是判断是否构成洗钱方式的最核心要素。

买卖行为足以使犯罪所得发生转化,阻隔财产与犯罪行为之间的信息链接。在走私犯罪中,行为人通过买卖行为将走私的货物、物品转化为现金、金融票据、有价证券等,导致承载上游犯罪所得的这一财产性利益的载体发生实质性变化,造成所得财物与走私犯罪之间信息缺失,模糊二者的关联性,在一定程度上达到掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的效果。因此,《刑法》第191条列举了四种典型洗钱方式,且用兜底条款来囊括其他洗钱方式。最高人民法院《洗钱司法解释》第2条列举了《刑法》第191条第5项兜底条款的行为方式,明确将买卖行为规定为洗钱犯罪行为方式之一,由此可见买卖行为能够掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。无论是销售、代为销售走私货物还是购买走私货物,都可以理解为将财产转化为资金,所以此类行为均可以构成洗钱罪。

(三)买卖行为被国际组织和主要发达国家认定为洗钱行为方式

国际组织多采用定义方式概括洗钱方式,而不对具体洗钱行为进行枚举。如金融行动特别工作组(FATF)认为凡隐匿或掩饰因犯罪行为所得财物的真实性质、来源、地点、流向及转移或协助任何与非法活动有关的人规避法律责任的,均属洗钱行为。根据该定义,只要行为可以起到隐匿或掩饰因犯罪行为所得财物的真实性质、来源、地点和流向的就可以认定为洗钱行为。

此外,买卖行为被大多数经济大国规定为洗钱方式。如德国刑法典第261章将交易和交还(exchanges)作为洗钱犯罪行为方式之一予以列举;美国反洗钱控制法案(Money Laundering Control Act of 1986)将参与商业交易(Engages in a commercial transaction)的行为界定为典型的洗钱方式。买卖行为是参与商业交易的行为,导致犯罪所得的载体发生根本性变化,模糊了犯罪所得与犯罪行为之间的联系,可以作为洗钱方式。

二、走私货物、物品本身可以成为洗钱犯罪对象

买卖行为是商品进入流通领域的必然途径,客观上起到掩饰、隐瞒商品来源和性质的客观效果。但是,认定买卖行为是洗钱行为还需要第二个要件,即买卖的货物、物品是否为洗钱犯罪对象,即属于上游走私犯罪的犯罪所得及其收益。《刑法》第191条规定洗钱罪的犯罪对象是上游犯罪的犯罪所得及其收益,因此要认定买卖行为是洗钱行为必须先认定买卖的对象即走私的货物、物品是走私犯罪的犯罪所得及其收益。

(一)犯罪对象与犯罪所得的区别和联系

犯罪对象是指犯罪行为所针对的对象,可以是人或者物。比如故意伤害罪的犯罪对象就是被害人的身体,盗窃罪的犯罪对象就是被害人的财物。犯罪所得是犯罪行为人实施犯罪行为直接或者间接获得的利益,主要是指经济方面的利益,因而犯罪所得往往是指钱财。二者的主要区别如下:首先,二者外延不同。犯罪对象包括人身、财产等多种法益,而犯罪所得的外延是钱财。其次,二者发生阶段不同。犯罪对象是犯罪预备和实施阶段,犯罪行为所针对的对象。犯罪所得是犯罪完成后行为人因实施犯罪而得到的经济利益。最后,二者的刑法学意义不同。犯罪对象可以体现犯罪行为侵害的法益,帮助区分犯罪行为的性质,如针对被害人人身的侵害行为可能构成故意伤害罪,针对被害人财产的侵害行为可能构成故意毁坏财物罪。犯罪所得主要体现犯罪行为的获利情况,用于惩处犯罪行为,比如法院判决时要对犯罪所得的罚没。

犯罪所得与犯罪对象存在不可分割的联系。根据犯罪对象不同,犯罪可以分为财产类犯罪和非财产类犯罪。在财产类犯罪中,犯罪所得直接由犯罪对象转化而来。如盗窃罪,抢劫罪等针对财产的犯罪,被害人的财产,在实施犯罪前或者犯罪过程中,就是犯罪对象。犯罪完成后,被害人失去的财产就直接转化为犯罪所得。如盗窃案中被害人丢失的钱财就是盗窃犯的犯罪所得,诈骗案中被害人被骗走的钱财就是诈骗犯的犯罪所得。在非财产类犯罪中,犯罪所得间接产生于犯罪对象。如受贿罪的犯罪对象是国家机关工作人员的职务行为,受贿罪的犯罪所得间接产生于国家机关工作人员的职务行为,受贿罪主体会间接地从不当职务行为中获得行贿钱财。再如买凶杀人行为,行为人不能直接从杀人对象获取犯罪所得,但是可以间接地从雇主那里获得犯罪所得。

走私犯罪属于财产类犯罪,行为人犯罪预备阶段和实施阶段,犯罪对象都是境外的货物、物品。行为人针对这些对象,实施一系列走私犯罪行为,最终采用逃避海关监管的方式将犯罪对象由境外运输到境内。货物一旦运输入境,走私犯罪完成,这些货物、物品就由走私犯罪的犯罪对象转化为走私犯罪的犯罪所得。

(二)走私货物、物品本身可以成为走私犯罪所得

洗钱罪的犯罪对象是仅仅限于“钱”还是包括货物、物品在内的“财产”,这是界定洗钱犯罪对象的前提。从法律规定而言,犯罪所得理所当然包含走私货物、物品,具体理由是:

第一,刑法条文已经明确“钱”和“财”均是涉走私洗钱的犯罪对象。根据我国《刑法》第191条规定的洗钱行为之一是“将财产转换为现金、金融票据、有价证券的”,将“财产”转换的行为是洗钱方式,而“财产”不仅仅包含现金,还包括形形色色的财产,当然包含走私犯罪活动的货物和物品。此外,司法解释亦能反映货物和物品可以是犯罪所得的表现形式。最高人民法院、最高人民检察院《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第6条规定,违法所得是“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”,自然包含走私犯罪中的货物和物品。

第二,走私犯罪相关的司法解释将走私所得的货物、物品认定为犯罪所得。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2019年10月25日发布《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》将走私的成品油认定为走私犯罪所得。该纪要第一条明确规定“向非直接走私人购买走私成品油的,根据其主观故意,分别依照刑法第191条规定的洗钱罪或者第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益定罪处罚”。走私成品油,构成犯罪的,依照刑法第153条的规定,以走私普通货物罪定罪处罚,可见走私入境的成品油本身被认定为走私涉税类货物、物品的犯罪所得及其收益。此外,最高人民法院,最高人民检察院,海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《走私司法解释》)第24条规定,“在办理走私普通货物、物品犯罪案件中,对于走私货物、物品因流入国内市场或者投入使用,致使走私货物、物品无法扣押或者不便扣押的,应当按照走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得予以追缴;走私货物、物品实际销售价格高于进出口完税价格的,应当按照实际销售价格认定违法所得予以追缴”。该意见以走私货物、物品的进出口完税价格为标准认定违法所得的具体数额,而完税价格一般情况下是指货物、物品的实际成交价,说明《走私司法解释》将走私货物、物品本身认定为违法所得,计算金额的方法是以完税价格与实际销售价格孰高原则确定违法所得的具体数额。

第三,从洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关系可以推导货物、物品可以是洗钱犯罪对象。通说认为洗钱罪(《刑法》第191条)与掩饰、隐瞒犯罪所得罪(《刑法》第312条)是特殊法与一般法的关系,二者共同组成了我国的广义的洗钱犯罪。《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》将犯罪所得解释为“通过犯罪直接得到的赃款赃物”,洗钱罪作为特殊的“掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪”,走私货物、物品本身当然可以成为走私犯罪所得。

第四,从走私犯罪侵犯的法益看,走私犯罪所得也应包括走私的货物、物品本身。该罪名被放置在《刑法》第三章第二节,所以其侵犯的主要法益是海关监管秩序。走私就是违反海关法及有关法律法规,逃避海关监管的行为。表现形式一种是偷逃税款,另外一种是逃避国家有关进出境的禁限管理规定。无论哪种形式,都导致国家海关监管制度落空。行为人在境内获得的走私货物、物品系通过逃避海关监管而得到的赃物,这些赃物理应认定为走私犯罪所得。

(三)走私犯罪所得不应区分涉税走私所得和非涉税走私所得

走私犯罪分为涉税类走私犯罪和非涉税类走私犯罪。非涉税走私主要是走私国家禁止进出口或限制进出口的货物物品,如珍贵动物制品、枪支、弹药、毒品等,这类物品本身无法通过合法途径入境,行为人将本不允许入境的货物入境,犯罪所得就是这些走私的货物、物品。对于走私非涉税类货物、物品,其犯罪所得及其收益一般采用总额说,就是货物本身加直接或者间接产生的一切利益(利润),这点在司法实践中已经达成共识。

争议较大的问题是如何认定走私涉税类货物、物品的犯罪所得及其收益。实践中主要有两种意见,[5-6]一种观点认为走私犯罪所得应为偷逃应缴税款,主要理由是涉税走私中普通货物本身允许进口,犯罪所得应将货物本身的合法成本扣除。另外一种观点认为不应将货物本身的合法成本扣除。我们倾向同意第二种观点,理由如下:

第一,从走私犯罪侵犯的主要犯罪客体来判断其犯罪所得。涉税类走私犯罪侵犯的客体包括海关监管秩序和国家税收征管秩序,由于该罪名被放置在《刑法》第三章第二节之中,其侵犯的主要法益是海关监管秩序。走私犯罪是未按照海关规定的申报程序或者未如实申报进出口货物、物品的信息,导致海关监管落空的行为。该罪名是否构成犯罪的标准有两种,一是偷逃税款的数额,二是违反海关监管秩序的次数。由此可见,走私犯罪的犯罪所得是未按海关规定程序申报或者虽然申报但是未如实申报而进出境的货物、物品。

第二,为实施走私犯罪而投入的成本不具有合法性,法律上应予以否定性评价。犯罪成本的投入是启动犯罪的必要条件,当犯罪成本通过犯罪行为转化为其他财物后,这些财物作为整体具有独立性。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》已经明确计算犯罪所得时犯罪成本不得扣除原则。该纪要第4条规定,“对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等,或者用于行贿、赠与等费用,均应计入金融诈骗的犯罪数额”。洗钱犯罪属于破坏金融管理秩序罪,理应参照该纪要的原则,不将犯罪成本从犯罪所得中扣除。从财产性质角度来分析,当行为人将自己的合法钱财作为犯罪成本通过犯罪行为转化为其他财物后,其财产的性质已经由“合法”变成“非法”,由具有独立性的钱财“转化”为犯罪对象,比如行为人将钱财用于购买毒品后其犯罪成本不予以扣除。走私成本在行为人主观上具有走私故意并实际实施走私犯罪时,其性质已经发生根本性变化,法律上应予以否定性评价。现行法律法规亦体现该思想。按照《关于办理走私刑事案件适用法律意见》第24条规定,认定为违法所得的“进出口完税价格”及“实际销售价格”均包含走私犯罪成本。行为人实施洗钱犯罪的七类上游犯罪行为,其投入上游犯罪的犯罪成本性质已经发生了质的变化。后续的洗钱犯罪掩饰、隐瞒这些财产的来源和性质,妨害了正常司法活动,具有明显的社会危害性,应将其纳入洗钱罪犯罪对象。

第三,相关的会议纪要也将走私的货物、物品本身认定为涉税类走私的犯罪所得。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于2019年10月25日发布的《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》第1条明确规定,对于向非直接走私人购买走私成品油的,按照《刑法》第191条或者第312条定罪处罚。根据该纪要,成品油本身被认定为走私涉税类货物、物品的犯罪所得及其收益。

第四,现行《海关法》对走私行政违法行为的处罚是将“走私货物、物品”认定为行政违法行为的违法所得。对尚不构成走私犯罪的行政违法行为,《海关法》第82条规定,“由海关没收走私货物、物品及违法所得,可以并处罚款”。从文义解释来看,该条的“违法所得”是其前面“走私货物、物品”的补充。理由是:《走私司法解释》第24条规定:如果走私货物、物品无法扣押或者不便扣押,需要根据走私货物、物品的进出口完税价格认定违法所得并进行追缴;如果走私货物、物品已经被销售,则根据销售价格与进出口完税价格孰高原则确定违法所得并进行追缴。由此可见,“走私的货物、物品”本身就是违法所得,只有当其“无法扣押或者不便扣押”或者被销售时,需要根据《走私司法解释》第24条确定的规则认定犯罪所得。反之,如果我们认为走私犯罪的犯罪所得仅指偷逃的税款,会导致行政处罚和刑事处罚无法衔接,甚至会造成行政处罚重于刑事处罚的现象。

第五,将走私货物、物品认定为走私犯罪所得符合国际反洗钱趋势,为多数国家和国际组织所采用。目前主要发达国家和反洗钱国际组织均扩大洗钱罪的犯罪对象,且不扣除犯罪成本。德国刑法典第261节将洗钱罪犯罪对象设定为“来源于不法活动的物品”(an object derived from an unlawful act),美国《洗钱控制法案1986》将洗钱罪的犯罪对象定义因犯罪而得的财产(criminally derived property)。The Financial Action Task Force (FATF)认为洗钱犯罪对象包括:(1)所洗的财产,(2)产生于洗钱或者上游犯罪的收益,用于或打算用于洗钱或上游犯罪的犯罪工具,(3)用于、部分用于或打算用于资助恐怖主义、恐怖活动或恐怖组织的财产及其收益,(4)前述事项等值的财产。为了有利于国际合作和跨国追逃追赃,我国也应当采用总额说。否则,仅将洗钱罪对象限定于增值部分的利益,作为成本的资金仍然可以在持续不断的犯罪中循环流转,恐难以达到设立洗钱罪切断上游犯罪的目的。

三、销售、代为销售、收购(买卖)走私货物的定性

在走私货物可以作为洗钱犯罪对象的基础上,需进一步探讨销售、代为销售和收购走私货物的行为定性。

(一)本犯走私货物后销售的定性(自洗钱)

在自洗钱入罪之后,走私本犯实施走私犯罪后销售其走私入境的货物、物品的行为是否还构成自洗钱犯罪,主要存在两种观点。第一种观点借鉴大陆法系国家的事后不可罚原则,认为销售是走私犯罪的必然延伸,二者是牵连关系,认定为走私犯罪一罪即可。理由是事后不可罚原则在我国目前的司法实践中被广泛应用,在盗窃、抢劫或者诈骗等侵财犯罪中,虽然本犯销赃的行为侵害了司法秩序,已经超过上游盗窃、抢劫或诈骗罪等保护的法益范围,但司法实践中均以事后不可罚原则为由不追究本犯的掩饰、隐瞒犯罪所得的刑事责任。第二种观点借鉴英美法系处理“自洗钱”的原则,在罪数上采用法定说,即行为人的行为符合几个罪名的犯罪构成就认定几个罪名,本犯的销售行为符合洗钱罪的构成要件就认定为洗钱罪,本犯销售行为是洗钱行为符合“自洗钱”构成要件即可独立成罪,应当将销售行为构成的犯罪与上游走私犯罪数罪并罚。

我们认为对销售行为处理原则是“禁止重复性评价”,即销售行为如果被上游走私犯罪评价过,下游洗钱犯罪就不能再次评价。实践中根据销售的货物、物品不同,定性也不同,具体分述如下:

第一,下游销售货物的行为是上游走私犯罪构成的要件之一,不再评价为洗钱。比如走私淫秽物品后又销售的,根据《刑法》第152条规定,走私淫秽物品罪的构成要件之一是要求行为人以牟利或者传播为目的,销售获利行为系走私的构成要件之一,因此销售淫秽物品的行为不能再用洗钱罪进行评价,仅定走私淫秽物品罪即可。

第二,下游销售货物的行为系上游走私犯罪的必然延伸,不再评价为洗钱。走私普通货物后又销售,走私和销售的货物均是普通货物。销售普货的行为系上游走私行为的必然延伸,与上游走私行为是一个有机整体,所以该销售行为不能再评价为自洗钱。

第三,下游销售货物的行为又侵害了新的法益,触犯了新的罪名,定性存在争议。走私货物后又销售,但走私的货物在境内属于禁止或者限制销售的物品。该销售行为又侵害了新的法益,构成新的犯罪,比如走私雪茄、游戏机卡带后销售,销售行为还构成非法经营罪。在此实务部门存在两种观点,一种观点认为下游犯罪应与上游走私犯罪直接数罪并罚;另一种观点认为下游犯罪行为与洗钱罪比较后择一重罪处理,然后再与上游走私数罪并罚。我们倾向同意第一种观点。

第四,循环走私销售的定性。行为人循环走私销售货物,销售货物的资金再购买走私货物进行销售,该行为认定为走私犯罪一罪即可,多次走私的偷逃税款金额累计计算,其走私的次数频繁可作为酌定从重的情节在量刑时予以考量。但实践中走私多为单位犯罪,单位在走私犯罪同时又进行合法对外贸易买卖,循环交易,且在单位公司账户中将走私犯罪所得资金与合法对外贸易的资金进行混同,以达到掩饰、隐瞒走私犯罪所得来源和性质的效果。这种非法和合法贸易同时进行的行为,应分别认定为走私犯罪和洗钱犯罪,按照数罪并罚原则处理。

(二)他人代为销售、收购走私货物、物品的定性(他洗钱)

《刑法》第312条明确规定明知是犯罪所得而代为销售、收购的构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪,那么他人代为销售、收购走私货物、物品是否还构成洗钱罪呢?这涉及《刑法》第191条和第312条的关系问题。关于这两个法条之间的关系,争论较大,一种意见认为《刑法》第191条洗钱罪和《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪系特别法与一般法的关系,只要上游犯罪是7类洗钱罪的上游犯罪,就构成洗钱罪。

另外一种意见,同时符合《刑法》第191条和第312条规定的,优先适用第191条特别规定,也就意味着,如果犯罪行为没有同时符合《刑法》第191条和第312条规定,则不存在特殊法与一般法的关系问题。

我们同意后一种意见,同时符合《刑法》第191条和第312条的才可认定为洗钱犯罪。我们把《刑法》第312条从行为方式上区分为洗钱的行为方式和非洗钱的行为方式,目前《刑法》第312条列举了四种行为方式窝藏、转移、收购、代为销售,其中窝藏、转移(除了跨境转移)为非洗钱行为,窝藏、转移走私货物、物品,没有掩盖货物的来源和性质的效果,也没有侵害金融管理秩序,只是给司法机关的追赃造成了难度,该行为侵犯的法益主要是司法秩序,所以这两种方式可以定为掩饰、隐瞒罪。但代为销售、收购走私货物、物品的行为,客观上可以起到掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的来源和性质的效果,系洗钱的手段,可以认定为洗钱。当然法律另有规定的除外,比如明知是走私货物而进行收购(司法实践中称为“一手购私人”),根据《刑法》第155条第1款规定,以走私论处。但行为人明知“一手购私人”获得的货物、物品的来源而故意从“一手购私人”处购买相关货物、物品(司法实践中称为“二手购私人”),可以认定为洗钱。

实践中他人帮助本犯销售走私的货物、物品的行为,根据其与上游走私犯罪本犯之间是否有共谋,区别处理。如果他人与本犯对走私犯罪有共谋,他人定走私一罪即可。难点是如何判断他人与本犯对走私是否有事先通谋,实践中多为心照不宣,我们认为应从本犯和他人的亲密关系,长期销售还是一次销售,他人知道本犯走私的时间、程度以及是否为走私行为提供帮助等情节综合判断。如果他人与本犯对走私没有共谋,他人明知走私货物物品而代为销售可以认定为洗钱。

该认定原则已经得到司法判例支持。2023年北京市某中级人民法院的一个洗钱案件生效判决中,被告人王某系某公司的负责人,该公司长期走私普通货物,后王某在走私一批货物后被刑拘,王某的妻子张某明知该批涉案货物系其丈夫走私所得,仍委托第三人杨某代为销售,第三人杨某明知系走私的货物仍进行销售,后将销售所得现金转账给张某指定账户,张某将部分资金用于支付货款。首先张某对其丈夫王某长期从事走私知情但未参与,二人也未就最后一起走私进行过通谋,但就二人的关系以及事后帮助支付货款看,张某应为走私共犯。第三人杨某仅是在知道走私货物后,偶尔帮助销售,并非固定帮助王某销售货物,可认定为洗钱。

四、结束语

习近平法治思想、习近平经济思想和中央金融工作会议精神均强调国家金融安全的重要性,指出金融是国家核心竞争力的重要组成部分。金融的立法、司法、执法和守法等主体均要深刻领会中国特色金融发展之路的本质特征,通过打击洗钱犯罪为加快建设金融强国提供有力法治保障。

涉走私洗钱犯罪中买卖走私货物、物品的行为定性分析在司法实践中存在诸多争议,具体包括:第一,买卖走私货物、物品的行为是否属于洗钱犯罪的行为方式;第二,走私货物、物品本身是否可以成为洗钱犯罪对象;第三,销售、代为销售、收购(买卖)走私货物的如何定性?经过前文的细致分析,我们可以得出初步结论。针对第一个问题,买卖走私货物、物品的行为既是货物、物品转换为金融货币的必然途径,侵犯了金融管理秩序,又使走私货物、物品发生质变的效果,掩盖了货物的来源和性质,其理应属于洗钱犯罪的行为方式。此外,国际组织和主要发达国家已经将买卖行为认定为洗钱行为方式,我国应与国际接轨将该行为认定为洗钱行为方式。针对第二个问题,从刑法条文、走私犯罪相关的司法解释及走私犯罪侵犯的法益等不同角度分析,走私货物、物品本身应是洗钱犯罪对象。最后,关于如何分析买卖走私货物、物品的行为性质,我们认为应区分不同的情况,根据“禁止重复性评价”原则,即销售行为已被上游犯罪评价过,不再单独评价;销售行为未被上游犯罪评价,可以构成洗钱罪。