法典编纂视野下劳动法域外适用制度的体系化建构

●班小辉

当前我国法治建设面临两大任务——法典化与涉外法治制度建设。一方面，《民法典》颁行后，如何推进法典化成为各主要部门法的学术与立法工作热点。在2020 年11 月16 日中央全面依法治国工作会议上，习近平总书记指出：“民法典为其他领域立法法典化提供了很好的范例，要总结编纂民法典的经验，适时推动条件成熟的立法领域法典编纂工作。”在此背景下，劳动法典编纂工作的舆论呼声日益高涨，〔1〕参见张菁等：《代表委员建议把所有形态的劳动都纳入法律体系保护——新型劳动关系呼唤劳动法典》，载《工人日报》2022 年3 月9 日，第2 版；朱宁宁：《编纂劳动法典构建和谐劳动关系》，载《法治日报》2022 年7 月26 日，第006 版。相关学术研究〔2〕代表性文章，参见谢增毅：《劳动法典编纂的重大意义与体例结构》，载《中国法学》2023 年第3 期，第5 页；林嘉：《论我国劳动法的法典化》，载《浙江社会科学》2021 年第12 期，第37 页；钱叶芳：《劳动法典的制定与劳动权利的实现》，载《东方法学》2021年第6 期，第171 页；叶静漪、李少文：《国家治理视野下的劳动法典编纂》，载《行政法学研究》2022 年第5 期，第18 页；王全兴：《我国〈劳动法典〉编纂若干基本问题的初步思考》，载《北方法学》2022 年第6 期，第5 页。和立法论证工作也在不断推进。另一方面，完善涉外法治体系是新时期法治建设的另一重要任务。党的二十大报告明确指出要“加强涉外领域立法”“统筹推进国内法治和涉外法治”。在我国坚定不移推进高水平对外开放、高质量共建“一带一路”等对外政策的影响下，跨境劳动用工日趋频繁，劳动法能否域外适用以及如何适用的问题亟须立法予以明确。因此，在劳动法典编纂的论证中如何域外适用成为一个不容忽视的立法问题。

所谓“域外适用”（extraterritorial application），根据《布莱克法律词典》的解释，“域外”（extraterritorial）是指超越特定司法管辖区域的地理范围。〔3〕See Bryan A.Garner, Black’s Law Dictionary, West Press, Ninth Edition, 2009, p.666.威廉姆•道奇（William S.Dodge）教授认为，如果一条规范的实施、影响或两者皆发生在其所在国家范围之外，该规范可被认定为具有域外适用效力。〔4〕See William S.Dodge, Understanding the Presumption Against Extraterritoriality, 16 Berkeley J.Int’l L.85, 88 （1998）.在我国，有学者将域外适用理解为：国内行政机关或法院将具有域外效力的法律适用于其管辖领域之外的人、物和行为的过程，但将依据冲突规范指引适用国内法的方式排除。〔5〕参见廖诗评：《中国法域外适用法律体系：现状、问题与完善》，载《中国法学》2019 年第6 期，第21 页；韩永红：《美国法域外适用的司法实践及中国应对》，载《环球法律评论》2020 年第4 期，第166 页。不认同该观点的学者认为，这种路径不能回答国内法的域外适用何时需要借助冲突规范的指引。〔6〕参见宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，载《法学研究》2021 年第3 期，第178 页。可见，对于域外适用的内涵与范围，学者的认识并不统一。结合上述内容，本文所要讨论的“域外适用”，是指一国法院能否将本国立法适用于该国管辖领域范围之外的人、物和行为的问题，主要涉及立法管辖权的探讨，而司法管辖权和执法管辖权的问题不在本文的研究范围。〔7〕有学者从长臂管辖的角度指出，管辖权分为立法管辖权、司法管辖权及执法管辖权。其中，立法管辖权是指一国制定的法律适用于特定人、物或行为的权力；司法管辖权关注于一国能否利用司法程序处理特定的人、物或行为的权力；执法管辖权则是指一国利用行政权力引导或强制特定人遵守其法律的权力。参见肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，载《中国法学》2019年第6 期，第40 页。

综观既有研究，国内学者对劳动法域外适用问题的关注点主要集中在三个方面：一是从国际私法的视角，以《涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）为基础，从冲突规范和强制性规范的角度，分析我国涉外劳动合同的法律适用问题，并论及能否适用于境外用工的情况，〔8〕参见单海玲：《我国涉外劳动法律规范的弊端与矫正》，载《法学》2012 年第4 期，第95 页；孙国平：《论涉外劳动合同准据法之确定》，载《法学》2017 年第7 期，第115 页。但研究内容侧重于外国人在华就业的问题。二是基于加强我国海外劳工权益保护的视角，提出应当在劳动法中明确对海外工人的保护，〔9〕参见常凯：《论海外派遣劳动者保护立法》，载《中国劳动关系学院学报》2011 年第1 期，第40 页；李文沛：《“一带一路”战略下境外劳动者权益保护的法律系统建构》，载《河北法学》2017 年第6 期，第78 页。但是缺乏对劳动法域外适用依据的论证。三是对劳动法的性质、域外效力内涵与基础等理论问题进行了探索，并对相关国别经验进行了研究。〔10〕参见孙国平：《论劳动法的域外效力》，载《清华法学》2014 年第4 期，第18 页；孙国平：《劳动法域外效力研究》，中国政法大学出版社2016 年版，第166-229 页。但是，关于劳动法域外适用的立法设计、劳动法域外适用与《法律适用法》的关系以及具体的裁判逻辑等问题仍有待进一步厘清。

为此，本文以域外适用为视角开展劳动法涉外法治问题的研究。首先，结合我国劳动法域外适用的立法与实践现状，分析当前劳动法域外适用面临的无序问题；其次，基于立法技术视角，探讨劳动法典是否应当规定立法适用空间条款、是否应当吸收《法律适用法》关于涉外劳动合同的条款等；再次，基于样本国家的劳动法域外适用表述条款与裁判思路，提炼出共性规则；最后，结合我国现行涉外法治体系，提出在劳动法典编纂时，应当如何设置域外适用规则。

一、我国劳动法域外适用制度的现状检视

随着我国域外就业的不断发展，国务院先后出台了《对外承包工程管理条例》《对外劳务合作管理条例》，规范了对外承包工程和对外劳务合作模式下的海外用工问题。商务部在上述条例的基础上，对在外工作的情形作了进一步细分，〔11〕参见《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》（商合函〔2013〕874 号）。具体包括：（1）由对外劳务合作企业组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构工作；（2）对外承包工程企业向其在境外承揽的工程项目派遣用工；（3）对外投资企业向其境外企业派出人员。上述规则虽提及了“劳动合同”等词，但并未明确指引是否适用劳动法规则。〔12〕《对外劳务合作管理条例》仅在第44 条第2 款规定“对外劳务合作企业向与其订立劳动合同的劳务人员收取费用的，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定处罚”，《对外承包工程管理条例》中并未提及《劳动法》《劳动合同法》。针对上述域外就业，司法实践中裁审机关采取的主要路径是直接适用劳动法，部分裁审机关会考虑《法律适用法》的适用规则。

（一）路径一：直接适用劳动法

我国《劳动法》第2 条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《劳动合同法》第2 条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”从立法的文义表述来看，“中华人民共和国境内”的限定对象是“用人单位”还是建立劳动关系的“法律行为”并不明确。

对于该问题，学理上倾向理解为劳动关系的建立地点。如有观点认为，凡是在我国境内，与我国劳动法确认的用工主体形成的劳动关系均可适用我国劳动法，包括中国企业派往外国的劳动者。〔13〕参见劳动与社会保障法学编写组：《劳动与社会保障法学》（第2 版），高等教育出版社2018 年版，第20 页。有观点进一步认为，在我国境内与用人单位建立劳动关系，派遣到境外工作的情形属于我国劳动法的适用范围，但劳动法能否适用于境外建立劳动关系的情形不明确。〔14〕参见孙国平：《我国海外劳工法律保护之检视》，载《时代法学》2013 年第2 期，第64 页。有观点认为，不论用人单位的投资者和劳动者国籍，只要在我国境内形成劳动关系即适用劳动法，至于企业与劳动者在境外形成的劳动关系则依据冲突法规范解决。〔15〕参见沈同仙：《劳动法学》，北京大学出版社2012 年版，第11 页。也有观点认为，我国劳动法关于地域范围的条款是封闭式表达，缺乏但书条款，难以通过文义解释引导适用《法律适用法》的相关规定。〔16〕参见肖永平、焦小丁：《从司法视角看中国法域外适用体系的构建》，载《中国应用法学》2020 年第5 期，第60 页。依据上述学理解释，我国劳动法主要关注用工主体和建立劳动关系的所在地，并不限制用工行为的地域范围，表明了劳动法具有一定的域外适用空间。

结合司法实践来看，裁审机关也倾向于直接适用劳动法来处理相关域外就业案件。其一，对外劳务合作企业可以选择与劳务人员订立书面服务合同或劳动合同。实践中，为了便于收取服务费，对外劳务合作企业多选择签订服务合同。〔17〕参见姜爱丽：《我国对外劳务合作法律制度的完善》，载《江西社会科学》2019 年第11 期，第155 页。在此情形下，法院通常依据合同履行的事实情况，分析对外劳务合作企业与劳务人员是否存在事实劳动关系，〔18〕参见“安徽江和劳务有限公司诉高理奎劳动争议案”，安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01 民终534 号民事判决书。也有法院将对外合作企业与劳务人员视为劳务派遣关系，〔19〕参见“吕玺诉湖南国湘人力资源劳务责任有限公司劳动争议案”，湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01 民终10781 号民事判决书。并依此适用我国劳动法。但是，若法院认定劳务人员与境外雇主建立劳动关系，则无法适用劳动法。其二，依照现行规定，对外承包工程企业和对外投资企业应当与其外派人员签订劳动合同。〔20〕参见《对外承包工程管理条例》第12 条、《商务部关于加强对外投资合作在外人员分类管理工作的通知》第5 条。实践中，若对外承包工程单位违规未与外派人员订立劳动合同，而是由境外企业与外派人员签订劳动合同，则会被法院认定违反了行政法规的强制性规定，由此判定对外承包工程单位与外派人员建立劳动关系，〔21〕参见“中国海外工程有限责任公司诉董明刚劳动争议案”，北京市第一中级人民法院（2018）京01 民终2264 号民事判决书；“河南铭信投资有限公司、谢祚明劳动争议案”，河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01 民终19815 号民事判决书。并依此适用劳动法。不过，这两种用工形态也可能涉及对外劳务合作用工模式，即对外承包企业和对外投资企业可以在境外设立公司，由境外公司通过对外劳务合作企业招聘我国劳动者，从而实现海外用工的目的。如果法院判定劳务人员与境外雇主存在劳动关系，即使该雇主与境内对外承包单位存在控股关系，也难以适用我国劳动法。〔22〕参见“柯传赞、中国十五冶金建设集团有限公司劳动争议案”，湖北省高级人民法院（2020）鄂民申4436 号民事裁定书；“高党民与中国建筑土木建设有限公司劳动争议案”，北京市丰台区人民法院（2018）京0106 民初6943 号民事判决书。

因此，尽管海外就业管理规定并未对法律适用问题作出规定，我国劳动法也并未明确表示具有域外适用效力，但在司法实践中，裁审机关若认为境内企业为真正的用人单位，将直接适用我国劳动法，即倾向于将属人因素作为劳动法域外适用的连接点。

（二）路径二：依据《法律适用法》适用我国劳动法

根据《法律适用法》第2 条的规定，涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》［以下简称《解释（一）》］第1 条有关涉外民事法律关系的界定，上述工作地在域外的就业类型属于涉外劳动争议范围，应依据《法律适用法》规定的规则进行处理。〔23〕参见肖永平、赵运成：《中国法院适用强制性规范解决涉外劳动争议之实证分析》，载《中国国际私法与比较法年刊》2018年第1 期，第177 页。

其一，应当依据强制性规范规则进行判断。《解释（一）》第8 条第1 项规定，涉及劳动者权益保护的情形，人民法院应当认定为《法律适用法》第4 条规定的强制性规范，直接适用中国法。其二，适用冲突规范规则。《法律适用法》第43 条规定了依据合同履行特征确定准据法的规则，即“劳动合同适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。”因此，我国法院在涉及域外就业的案件中，亦可依据《法律适用法》的规定，实现我国劳动法的适用。

然而，诚如前述，在涉外劳动争议案件的司法实践中，许多法院并未适用《法律适用法》，而是直接将其作为国内案件处理，并未正确区分涉外劳动争议案件和国内劳动争议案件。〔24〕同上注，第177 页。即使适用《法律适用法》，也面临下列问题。第一，强制性规范的范围不明确。由于劳动法是以劳动者权益保护为主的法律，按照《法律适用法》 的现行标准，绝大多数条款将划为强制性规范。有学者认为，《解释（一）》第8 条所指的劳动法强制性规范一般应限定在劳动公法规范和集体劳动法，具体包括劳动基准法、职业卫生安全法、社会保险法、女性和未成年工之特别保护规定、反歧视法、集体合同法等。《劳动合同法》领域则应限于解雇保护类规范。〔25〕参见孙国平：《论劳动法上的强制性规范》，载《法学》2015 年第9 期，第61 页。在司法实践中，有的法院甚至将《劳动合同法》的适用范围作为《法律适用法》的强制性规范，涉外劳动争议只要属于立法适用范围，皆应当强制适用。〔26〕例如，在“孙建洲与绵阳及时雨保温隔音技术有限公司劳动合同纠纷案”中，四川省高级人民法院认为，虽然孙建洲的工作地点在安哥拉，但劳动合同主体属于《劳动合同法》第2 条的适用范围，因此应当适用中国法。质言之，即便双方在合同中作出特殊法律适用约定，也因违反了法律的强制性规定而无效。参见四川省高级人民法院（2015）川民提字第255 号民事裁定书。但问题是，若裁审机关简单以劳动法保护内容的属性作为国际私法领域强制性规范的判断标准，势必过度扩张劳动法的域外效力，容易与用工所在国的劳动法强制性规范发生冲突。第二，冲突规范规则存在适用不清问题。《法律适用法》第41 条与第43 条的规则关系不明。第41 条确定了协议选择法律的规定——“当事人可以协议选择合同适用的法律”。有学者认为，应先适用《法律适用法》关于双方当事人协议选择适用法律的规定，若无，再按照《法律适用法》第43 条确定适用的法律。〔27〕参见孙国平：《论劳动法上的强制性规范》，载《法学》2015 年第9 期，第59 页。也有观点认为，《法律适用法》不允许双方当事人合意选择。〔28〕参见最高人民法院民事审判第四庭编：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉条文理解与适用》，中国法制出版社2011 年版，第309 页。对此，实践中的做法亦不一致，绝大多数法院不允许当事人协议选择，而部分法院认可当事人的意思自治。〔29〕参见赵运成：《中国法院适用劳动合同法律适用规则之实证研究》，载《武大国际法评论》2020 年第4 期，第130 页。

整体上看，我国劳动法的域外适用呈现一种无序状态，主要表现有三：（1）劳动法自身的域外适用范围不清晰，尤其当涉及域外的用人单位时，能否直接适用劳动法存在不确定性；（2）涉外劳动关系法律适用规则不明，部分裁审机关在处理涉外劳动争议案件时未能正确援引《法律适用法》，或是错误适用《法律适用法》相关规则；（3）劳动法适用范围与《法律适用法》的关系不明确，导致裁审逻辑不一，形成了两条不同的适用路径。

二、劳动法典编纂中域外适用制度设计的考量因素

如何积极回应上述问题，确立合理的适用逻辑，以有效指导司法实践，是编纂劳动法典过程中需要进一步思考的问题，即劳动法典在设计时应考虑是否需要设置域外适用条款，以及如何协调与《法律适用法》的关系？对此，可参考《民法典》编纂过程中对相关争议的处理经验。

（一）《民法典》编纂中有关地域适用范围条款的争议

《民法典》第12 条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”而在其之前颁布的《法律适用法》第2 条对涉外民事关系的适用范围作了原则性规定，即“涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。”关于《民法典》第12 条与《法律适用法》的关系，学者持有争议。

其一，对《民法典》第12 条持批评态度。有学者认为，目前绝大多数国家的民法典都不再规定地域适用范围条款，因为作为私法的民法已经超出了一国领域的适用范围，各国法律的民事规则的交叉适用已是常态化现象。而《民法典》第12 条仍带有法律属地主义的色彩，与当前我国“一带一路”倡议等对外开放目标不符，不利于我国民法规则“走出去”。〔30〕参见杜涛、肖永平：《全球化时代的中国民法典：属地主义之超越》，载《法制与社会发展》2017 年第3 期，第69 页。有学者认为，在我国已有《法律适用法》的情况下，《民法典》第12 条关于地域范围的规定并无意义，法官可根据《法律适用法》作出适用何种法律的决定，第12 条具有单边主义的表达方式反而会削弱我国国际私法的多边主义基础。〔31〕参见宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，载《法学研究》2021 年第3 期，第180 页。还有观点在进一步分析《民法典》第12 条的文义表述后认为，“法律另有规定的，依照其规定”虽属但书条款，但不宜将《民法典》与《法律适用法》理解为一般性规定与特殊性规定的关系，因为二者的适用范围与调整对象并不具有种属关系。〔32〕参见周子涵：《从国际私法角度浅谈民法典第十二条的适用》，载《人民检察》2021 年第8 期，第73 页。

其二，对《民法典》第12 条持肯定态度。有学者认为，《民法典》第12 条较好地处理了民事立法与《法律适用法》的关系，该条的地域范围条款强调的是我国对发生在领域内的民事活动具有属地优越权，而后面的但书条款则表明，若依据《法律适用法》等应当适用外国法或国际条约、惯例的，我国法律将放弃对发生在域内民事活动的规范，因此不会影响我国民事法律适用涉外民事关系的可能性。〔33〕参见刘仁山：《〈民法总则〉对〈法律适用法〉的回应与启示》，载《政法论坛》2019 年第1 期，第6 页。有学者认为，可以由最高人民法院出台司法解释，明确《民法典》第12 条文中所说的“其他法律”指的是冲突规范，而非民事实体法中的特别法。〔34〕参见肖永平、焦小丁：《从司法视角看中国法域外适用体系的构建》，载《中国应用法学》2020 年第5 期，第60 页。

从学者对《民法典》第12 条的讨论来看，是否需要对《民法典》的地域范围作出规定，以及如何协调与《法律适用法》的关系是主要争议点。

（二）编纂劳动法典应当考虑地域适用范围问题

是否应当摆脱地域适用范围的限制，完全交由《法律适用法》确定，同样是劳动法典编纂需要回答的问题。从民法与劳动法的法域区别与司法实践现状来看，劳动法典编纂不宜忽略地域范围条款的设置问题。

首先，劳动法并不属于传统的私法领域。从法律域外适用的发展来看，公法的域外适用相对保守，以属地为原则，推定没有域外适用效力，而私法几乎已经完全摆脱了属地原则的限制。〔35〕参见宋晓：《域外管辖的体系构造：立法管辖与司法管辖之界分》，载《法学研究》2021 年第3 期，第178 页。上述学者批评《民法典》第12 条的前提也正是基于此。然而，劳动法在我国属于社会法范畴，呈现出公法私法化的演变特点，〔36〕参见王全兴：《〈民法典〉背景下劳动法与民法的关系》，载《中国法学》2023 年第1 期，第26 页。因此，劳动立法中包含了私法与公法混合的内容。以劳动基准法为例，其是指国家为保障劳动者基本生活而制定的关于各项劳动条件的最低标准。〔37〕参见林嘉：《劳动法的原理、体系与问题》，法律出版社2016 年版，第287 页。关于劳动基准的内容，各国立法和学者观点并不一致，有的仅限劳动条件相关内容，包括工资、工时、休息休假、劳动安全保护等，有的则在基准条件上加入劳动合同中的强行性规范或劳动监察等程序性规范。〔38〕同上注，第288 页。在此基础上，学界对于劳动基准的属性出现认识上的不同，包括“公法效力”“公法私法的双重效力”，〔39〕参见林嘉、陈文涛：《论劳动基准法的法律效力》，载《清华法学》2014 年第4 期，第9 页。或者兼具“公法效力”“私法效力”“双重效力”等三种类型。〔40〕参见沈建峰：《劳动基准法的范畴、规范结构与私法效力》，载《法学研究》2021 年第2 期，第81 页。不论如何划分，学界共同的认识是关于工资、工时、休息休假、劳动安全保护的劳动基准具有公法属性的内容，而劳动合同规则具有部分私法属性的内容，因此，对于劳动法不宜按照上述理论观点完全摒弃属地主义的规定。

其次，劳动法保护对象具有较强的社会属性。借助于国际劳工标准或类似欧盟指令超越法域规则以及私人治理机制等，跨国劳动法体系不断得到发展。〔41〕参见陈一峰：《跨国劳动法的兴起：概念、方法与展望》，载《中外法学》2016 年第5 期，第1381 页。这种跨国规则会促进各国劳动法在权利设置上不断趋同。典型如欧盟国家，在劳动法指令的影响下，欧盟各国有义务将指令要求转化为其国内立法。然而，即便如此，国内劳动法规则仍旧与一国的社会经济以及文化背景保持着密切联系，在没有类似欧盟立法的这种协调机制存在的背景下，不同国家的劳动法之间难以达到类似民商事规则自由交叉适用的程度。以上述的劳动基准为例，其具体标准与工作地的社会文化和经济发展水平密切相关，对于在域外就业的劳动者单边强制适用我国劳动基准规则，存在与工作地劳动立法相冲突的风险。很难想象，一国的执法或司法机关会允许他国派驻在本国的劳动者适用更低的工资、工时或劳动安全保障标准。此外，劳动关系的从属性特点也决定了无法完全放任当事人通过意思自治的方式选择适用的法律，以避免出现对劳动者不利的选法结果。〔42〕参见袁发强：《我国国际私法中弱者保护制度的反思与重构》，载《法商研究》2014 年第6 期，第101 页。

最后，明确域外适用的情形有助于为司法提供更加明确的指引。如上文所言，对于涉及境外用人单位的情形，有的劳动仲裁或法院以不属于劳动立法的适用范围为由，直接排除中国劳动法的适用，有的未依据《法律适用法》进行法律适用问题分析。在立法适用范围上进一步明确合理的域外适用情形，有助于统一劳动仲裁与法院的受案范围与适用依据，避免适用过窄或过宽的问题。

因此，相较于《民法典》考虑的超越属地主义问题，劳动法典在编纂设计上仍无法回避地域适用范围问题，应当明确域外适用的情形，方有助于解决司法裁判的困惑，为我国海外工人提供更为充分的法律保障。

（三）劳动法典不应纳入《法律适用法》的内容

《法律适用法》作为国际私法规范，其中包含了涉外劳动合同的强制性规范与冲突规范的内容。依据《法律适用法》的规定，我国劳动法亦会发生域外适用的结果。那么，有关涉外劳动关系的法律适用规范是否需要吸收入劳动法典中？答案是否定的。

理由如下：其一，将涉外劳动关系引入劳动法典存在立法技术障碍，在法律术语衔接上存在一定问题。因为涉外劳动关系的范围、国际私法强制性规范与国内劳动法强制性规范概念存在差异，纳入同一法典必然涉及整部法典的条款概念的解释问题，因此，保持相对独立更为妥当。这种立法技术问题也是《民法典》未纳入涉外民事法律适用规则的一个重要原因。虽然民法与国际私法有着紧密的联系，但是二者在调整对象、规范逻辑及法律行为上有所区别，不宜将国际私法的内容融入《民法典》。〔43〕参见马志强：《民法典编纂背景下国际私法的立法方向》，载《当代法学》2020 年第3 期，第33 页。其二，民法与国际私法已经形成了分立模式，劳动法典不宜破坏现有的格局。在《民法典》未纳入涉外民事法律适用规则的背景下，如何进一步升级和完善我国《法律适用法》成为国际私法的重要任务之一，〔44〕参见丁伟：《〈民法典〉编纂催生2.0 版〈涉外民事关系法律适用法〉》，载《东方法学》2019 年第1 期，第42 页。也有国际法学者提出了编纂国际私法典的立法设想。欧盟《关于合同之债法律适用的第593/2008 号条例》（以下简称《罗马条例I》）中有关涉外劳动合同冲突规范和强制性规范的内容也被欧盟一些国家的国际私法典引入在内。〔45〕参见丁伟：《民法典的编纂与中国国际私法的法典化发展》，载《政法论坛》2018 年第1 期，第151 页。

因此，若编纂劳动法典时将涉外劳动关系的内容纳入其中，势必会给劳动法典编纂带来技术性难题，并与《民法典》和国际私法典编纂的立法理念相悖。

三、劳动法域外适用制度设计的立法范式比较

从域外视角看，如何设置劳动法的域外适用规则，不同区域或国家呈现出差异化，并无统一的解决方案。在存在统一涉外劳动合同法律适用规则的欧盟，部分国家劳动立法的域外适用表述逐步淡化，但在具体适用过程中，涉案劳动关系与本国存在密切联系仍是劳动立法域外适用的基础。在无统一涉外劳动合同法律适用规则的国家，相对侧重对劳动立法域外适用的表述，但基于政策考量的不同，域外适用的表述亦有区分。故此，笔者以是否存在统一的涉外劳动合同法律适用规则为标准，分别选取欧盟和美国、澳大利亚作为考察样本。

（一）统一涉外劳动合同法律适用规则下的域外适用模式

在欧盟，其统一的涉外劳动合同法律适用规则规定在《罗马条例I》中，我国《法律适用法》在立法过程中也积极参考了欧盟经验。〔46〕参见肖永平、张弛：《论中国〈法律适用法〉中的“强制性规定”》，载《华东政法大学学报》2015 年第2 期，第122 页。根据《罗马条例I》第8、9 条的规定，涉外劳动合同的法律适用规则主要包括如下三个方面：（1）当事人可以协议选择适用的法律，但不得剥夺在未作协议选择时，本应适用的法律给予雇员的不可协议减损的法律保护；（2）在未作协议选择时，首先应当适用合同惯常工作地所在国的法律，若无法确定，则适用雇员受雇营业地所在国的法律，如果合同的整体情况表明其与其他国家有着更为密切的联系，则适用最密切联系国家的法律；（3）如果涉及优先性强制性规范（overriding mandatory provisions）时，即对一国维护其政治、社会和经济等公共利益至关重要的规定，必须优先适用。〔47〕参见班小辉、丁怡涵：《欧盟涉外劳动合同法律适用研究：规则、实践与启示》，载《国际法学刊》2023 年第1 期，第50 页。《罗马条例I》作为欧盟立法，实现了欧盟合同冲突规则的统一，欧盟成员国依此对本国合同领域的冲突规范作出修正，以与欧盟规则保持统一。〔48〕参见邹国勇：《欧盟合同冲突法的嬗变——从〈罗马公约〉到〈罗马条例Ⅰ〉》，载《武大国际法评论》2012 年第2 期，第377 页。法国、〔49〕See Michel Despax Jacques Rojot, Jean-Pierre Laborde, Labour Law in France, Wolters Kluwer, 2011, p.44.德国〔50〕参见［德］雷蒙德•瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014 年版，第124 页。等国家在解决劳动法涉外问题时，均以《罗马条例I》的规则作为解决依据。然而，部分国家在劳动法与冲突规范的关系上也存在争议。

1.关于劳动立法是否需要规定域外适用范围的争议

该类争议问题主要是：在《罗马条例I》的规则下，劳动立法中是否还需要规定域外适用的条款？典型的如西班牙立法。《工人法》（Real Decreto Legislativo 2/2015）是西班牙重要的劳动立法，其在第一编“工人雇佣关系”的第一章“一般规定”中，对适用范围作出了规定，即《工人法》适用于在西班牙受雇、为海外的西班牙公司执行工作的西班牙工人，但不影响工作所在地的公共秩序规则。这些工人至少拥有与其在西班牙领土上工作相同的经济权利。从内容来看，该法第二编和第三编事实上是对劳动权利的细化规定，因此一般原则的规定也适用于其他编。例如，西班牙相关的集体协议明确规定适用该法第1 条第4 款规定的情形。〔51〕《第四州金属行业、新技术和服务集体协议》第3 条规定：“该协议将适用于整个西班牙领土，也将影响在西班牙雇用的为海外西班牙公司服务的工人。这些人至少将拥有与他们相对应的在西班牙领土上工作的经济权利。”Resolución de 29 de diciembre de 2021, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el IV Convenio colectivo estatal de la industria, las nuevas tecnologías y los servicios del sector del metal, https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2022-479.

在实践中，法院衡量《工人法》能否适用于域外的用工行为主要考虑两个问题：（1）合同签订地是否在西班牙，如果合同的签订地、履行地均在西班牙域外，且合同约定了适用其他国家法律，则《工人法》不能域外适用。〔52〕Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4 de marzo de 2021 （núm.608/2020）.（2）是否属于西班牙雇主，如果工人被外国公司雇佣，在西班牙域外工作，即使该公司属于西班牙企业的下属公司，但因其具有独立法人人格，法院通常也不会支持《工人法》的适用。〔53〕Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 5 de abril de 2017 （núm.232/2017）.

作为欧盟成员国，欧盟《罗马条例I》有关涉外劳动合同的规则也适用于西班牙。因此，有关《工人法》第1.4 条和《罗马条例I》的适用关系产生了争论。有的学者认为，《工人法》第1.4 条一方面明确了西班牙劳动法在域外适用的规则，另一方面是对《罗马条例I》关于最密切联系原则的解释。〔54〕Mireia Llobera, El artículo 1.4 ET a la luz de la jurisprudencia comunitaria en materia de ley aplicable al contrato de trabajo internacional, 73 Revista de derecho social 127, 129 （2016）.在具体实践中，如果劳动合同属于《工人法》的域外适用范围，但是双方约定了适用非西班牙法律，法院也不会简单否认选择的有效性，而是根据《罗马条例I》有关劳动合同的冲突规定进行审查。例如，哪个国家与劳动合同更具最密切联系、协议选法是否违反了不得减损权利的限制？若法院认为涉及不得减损的权利范围，而西班牙《工人法》相比合同当事人选择的法律更有利于工人的保护，则会适用《工人法》。也就是说，当用工情形符合《工人法》 第1.4条，即被视为与西班牙有最密切联系。〔55〕Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de noviembre de 2022 （núm.599/2022）.当然，也有西班牙学者认为，在已有《罗马条例I》的情形下，《工人法》第1.4 条丧失了存在的价值。〔56〕Mireia Llobera, El artículo 1.4 ET a la luz de la jurisprudencia comunitaria en materia de ley aplicable al contrato de trabajo internacional, 73 Revista de derecho social 127, 129 （2016）.

2.关于劳动立法的地域范围问题

另一个争议的问题是：在存在涉外劳动合同规则的情形下，是否仍需考虑劳动立法自身的地域范围？典型的如英国立法。〔57〕需注意的是，虽然英国启动了脱欧程序，但是《罗马条例I》的冲突规范在英国目前仍然适用。See Louise Merrett, International Employment Cases Post-Brexit: Choice of Law, Territorial Scope, Jurisdiction and Enforcement, 50 Industrial Law Journal 343, 351 （2021）.雇员是否可以依据英国法在英国提出诉讼，主要考虑三个因素：第一，涉诉争议能否在英国提起，即司法管辖权问题；第二，英国劳动法是否适用，主要涉及法律适用问题，即准据法是否是英国法或是否涉及英国的优先性强制性规范；第三，即使案件能够在英国提起诉讼，英国法能否适用于合同还需考虑法条本身是否有相关域外适用的要求。〔58〕See Louise Merrett, New Approaches to Territoriality in Employment Law, 44 Industrial Law Journal 53, 54 （2015）.

英国劳动法关于域外适用的规范主要分为两种：一种是明确表明立法的域外适用范围。例如，《最低工资法》（National Minimum Wage Act）适用于通常或主要在英国工作的雇员。〔59〕See National Minimum Wage Act, Section 1（2）（b）.《工会和劳资关系（合并）法》［Trade Union and Labour Relations （Consolidation） Act 1992］采取了条款排除式规定，即在第285 条专门作出规定，关于工会会员资格和工会活动的某些条款不适用于雇员依据雇佣合同在英国之外工作的情形。〔60〕See Section 285 of Trade Union and Labour Relations （Consolidation） Act 1992.另一种是对域外适用范围保持沉默。最为典型的例子是《就业权利法》（Employment Right Act，以下简称ERA）。1996 年的ERA 第196 条曾明确规定，该法所规定的有关劳动权利，包括不公正解雇保护的权利等，不适用于通常或基本上在英国之外工作的雇员。1999 年修订该法时取消了这一条款，以符合欧盟临时派驻工人指令要求，〔61〕See Louise Merrett, The Extra-Territorial Reach of Employment Legislation, 39 Industrial Law Journal 355, 364 （2010）.也为立法的域外适用留下了空间。〔62〕参见孙国平：《劳动法域外效力研究》，中国政法大学出版社2016 年版，第177 页。

在司法实践中，英国司法机关仍然需要分析英国法能否适用于具体的案件。比如，在“Lawson v.Serco Limited 案”中，英国上议院认为，ERA 仍有隐含的领土限制，很难想象议会意图将ERA 适用于在国外工作且与英国无关的雇员。〔63〕See Serco Ltd.v.Lawson ［2006］ UKHL 3, para.1.结合该案来看，ERA 的域外适用主要考虑以下三种情形：第一，标准情形（standard case），即如果雇员在解雇时在英国工作，应受到ERA 关于不公正解雇的保护，合同最初签订时的地点不是决定性因素。〔64〕Ibid., paras.25-26.第二，流动型的员工（peripatetic employees），即雇员的工作基地位于英国，但在海外流动工作的人员，如航空公司飞行员、国际管理顾问、销售人员等，若他们以英国为工作基地，则ERA 可以适用。〔65〕Ibid., para.28.第三，驻外员工（expatriate employees），即在英国招募但在国外工作。对于以国外为工作基地的雇员来说，适用英国法保护的情况是非常特殊的，除非其他相关因素使得劳动关系与英国的联系比其他国家更加密切。〔66〕See Serco Ltd.v.Lawson ［2006］ UKHL 3, paras.36-37.又如，在“Ravat v.Halliburton Manufacturing and Services Ltd.案”中，〔67〕See Ravat v.Halliburton Manufacturing and Services Ltd.［2012］ UKSC 1.法院进一步阐述了驻外员工的适用问题。雇员拉瓦特（Ravat）居住在英国，受雇于英国的哈利普顿指导与服务有限公司，先后在伦敦、阿尔及利亚和利比亚工作。拉瓦特在利比亚工作期间被裁员，其主张不公平解雇保护。〔68〕Ibid., para.7.法院认为，涉案的雇佣关系和英国之间展现出足够充分的连接，应当受到英国法的保护。〔69〕Ibid., para.33.相关考虑的因素包括：雇员在利比亚工作期间，作为国际通勤工作者往返于利比亚和英国之间，在利比亚工作28 天，然后回到英国家中28 天，期间会通过邮件处理一些工作事宜。雇员在利比亚提供服务的公司是英国哈利普顿公司的关联公司，其工资以英镑支付，存入英国银行账户，并缴纳英国税款和国民保险。〔70〕Ibid., para.7.

因此，尽管ERA 取消了适用地域范围的表述，但雇佣关系与英国是否存在充分联系仍是立法适用的关键因素。具体而言，裁判机关会审查雇员是否以英国为工作基地，这需要分析雇员的办公地点、工作的往返地方、工作指示和工作设备的所在地。除此之外，雇员的纳税地点、工资支付地点与货币形式、雇佣福利计算方式、社会保险缴纳情况等也是考量因素。〔71〕See Louise Merrett, New Approaches to Territoriality in Employment Law, 44 Industrial Law Journal 53, 66 （2015）.那些既不在英国生活也不在英国工作的劳动者只有在例外情况下才能获得英国就业法的保护。

（二）无统一涉外劳动合同法律适用规则下的域外适用模式

在一些没有统一涉外劳动合同法律适用规则的国家，其劳动立法规范通常明确了域外适用的情形，以更加有效地指导本国劳动立法的域外适用问题。

1.宽泛型域外适用：以澳大利亚《公平工作法》为例

《公平工作法》（Fair Work Act，以下简称FWA）是澳大利亚综合性的劳动立法，其中有关域外适用的条款规定在第一卷第一编导言第三章第三小节“本法的地理适用范围”中。〔72〕See Division 3-Geographical application of this Act, Part 3-1, Chapter 3, Volume 1, Fair Work Act.与西班牙不同，澳大利亚以雇主和雇员的不同身份属性为基础，设置了相对宽泛的域外适用范围。

根据FWA 的规定，其不适用于与澳大利亚不具有充分联系（insufficiently connected with Australia）的主体，〔73〕See Fair Work Act 2009, Section 31.域外适用主要依据“澳大利亚雇主”（Australian employer）和“以澳大利亚为基地的雇员”（Australian based employee）进行判定。其中，前者是指在澳大利亚成立的公司、澳大利亚政府、相关法人团体等，在澳大利亚专属经济区或大陆架上方的水域内进行某种活动，且管理和控制中心在澳大利亚境内的雇主也属于该定义范围。后者是指以下类型：（1）主要工作地点在澳大利亚的雇员；（2）由澳大利亚雇主雇用的个人，无论该雇员是位于澳大利亚还是其他地方；（3）条例所明确的其他个人。不过，虽由澳大利亚雇主雇佣，但在澳大利亚及其外部领土以外的地方订立合同并执行工作的雇员不属于上述范围。〔74〕See Fair Work Act 2009, Section 35.例如，在“Mr Nabor Fuentes v.Department of Foreign Affairs and Trade 案”中，雇员在加拿大受雇和履行工作，合同的签订地和续签地都是在加拿大渥太华完成。因此，在该案中，澳大利亚公平工作委员会认为雇员不能主张不公平解雇，因为其属于保护的例外情形。〔75〕See Fuentes v.Department of Foreign Affairs and Trade ［2018］ FWC 1727, para.11.

关于何种权利延伸至澳大利亚的领土范围之外，澳大利亚《公平工作条例》（Fair Work Regulation 2009，以下简称FWR）采取列举的方式进行了解释。〔76〕See Fair Work Regulations 2009, Reg 1.15F（2）-（6）.通常而言，不论是否在境内工作，以澳大利亚为基地的雇员享有FWA 有关的劳动权利，包括劳动基准法的权利。是否是澳大利亚雇主也会对FWA 的域外适用范围产生影响，〔77〕See Employees Working Overseas, https://www.fairwork.gov.au/tools-and-resources/library/K600417_Employees-workingoverseas, last visit on May 9, 2023.FWA 的部分规定仅适用于涉及澳大利亚雇主的情形，如不公平解雇和离职的权利。如果以澳大利亚为基地的雇员与非澳大利亚雇主不适用同一企业协议（enterprise agreement），〔78〕企业协议是涵盖雇主和雇员的协议，规定了最低雇佣条款和条件。该雇员也仅能适用FWA 的部分规则。〔79〕即第二章有关企业协议、工作场所决定（workplace determinations）、劳工行动（industrial action）规则以及第三章一般保护（general protection）的规定。

因此，在司法实践中，是否属于“澳大利亚雇主”和“以澳大利亚为基地的雇员”是裁判者需重点考量的问题。在“Amit Shur v.Innovit Australia Pty Ltd.案”中，雇员于2010 年3 月进入Innovit 公司位于悉尼的办事处工作，担任软件工程师，于2017 年移居以色列居住，并继续受雇于该公司，直至被解雇。〔80〕See Amit Shur v.Innovit Australia Pty Ltd ［2021］ FWC 830, para.5.该案的争议焦点是雇员是否受FWA 不公平解雇条款的保护。雇主认为，雇员不符合以澳大利亚为基地的雇员的定义，因为他受雇于澳大利亚境外，并在境外履行职责，FWR 并未将该法的实施范围扩大到此种情形。〔81〕Ibid., para.60.澳大利亚公平就业委员会认为，澳大利亚雇主与雇员在澳大利亚建立劳动关系应当被视为与澳大利亚存在实质联系。〔82〕Ibid., para.81.涉案雇员与雇主是在澳大利亚签订的雇佣合同，雇员前往以色列后并未签订新的合同，其是澳大利亚公司的一员，并对澳大利亚产品或在澳大利亚销售的产品进行维护。由于工作的性质，雇员能够在以色列执行工作。因此，雇员是FWA 第35（2）条所定义的以澳大利亚为基地的雇员。〔83〕Ibid., para.84.可见，工作地点不在澳大利亚也不是否认“以澳大利亚为基地雇员”的绝对条件，裁判者需结合整个劳动关系的履行情况加以判定。

概言之，FWA 原则上仅在澳大利亚的领域范围内适用，域外适用必须在地理或国籍方面与澳大利亚之间有着充分联系。不过，在实际执行这些条款时，可能面临国际法上的障碍，必须受制于其他国家的共同管辖权。如果FWA 与其他国家的法律不一致，可能无法域外适用。〔84〕See Joydeep Hor and Louise Keats, Fair Work Frequently Asked Questions, CCH Australia Limited, 2009, p.9.但是，由于澳大利亚没有涉外劳动关系法律适用的成文规则，〔85〕See Brooke Adele Marshall, Reconsidering the Proper Law of the Contract, 13 Melbourne Journal of International Law 1, 3（2012）.公平就业委员会在案件当事人未做出法律选择的情况下，并未分析是否属于强制性规范等问题，而是直接依照FWA 的适用范围进行分析。〔86〕See Fair Work Ombudsman v.Valuair Limited （No.2） ［2014］ FCA 759.但是依据相关学理，如果双方在合同中进行了合意选法，必须遵守澳大利亚有关国际私法的规则，不得违反强制性规范的限制，而雇佣法通常被认为是这类强制性规范的典范。〔87〕See Sagi Pear and Saloni Khanderia, Party Autonomy in the Choice of Law: Some Insights from Australia, 42 Liverpool Law Review 275, 288（2021）.

2.有限型域外适用：以美国联邦立法为例

美国联邦层面并无统一的冲突法成文规范。与澳大利亚不同，美国联邦劳动立法在域外适用问题上采取推定无域外适用模式（The Presumption Against Extraterritoriality），即除非有相反的意图，美国国会立法只能在美国的领土管辖范围内适用。〔88〕See William S.Dodge, Understanding the Presumption Against Extraterritoriality, 16 Berkeley J.Int’l L.85, 85 （1998）.在劳动基准法领域，美国《公平劳动标准法》（Fair Labor Standard Act，以下简称FLSA）规定了豁免适用规则，如果雇员整个工作周（workweek）在豁免适用区域提供劳动，有关工资、工时、童工保护等规定则不适用于该雇员。〔89〕See 29 U.S.Code § 213（f）.FLSA 以明文的方式列出了可以适用的美国管辖区，除了列举范围外，均排除域外适用。目前可适用的美国管辖区范围包括：美国各州、哥伦比亚特区、波多黎各、维尔京群岛、《外部大陆架土地法》所定义的外部大陆架土地、美属萨摩亚、关岛、威克岛、埃尼韦托克环礁、夸贾林环礁、约翰斯顿岛。在集体劳动法领域，《国家劳资关系法》（National Labor Relations Act）和《劳资管理关系法》（Labor Management Relations Act）也并无明确的域外适用条款，在司法实践中，法院通常也恪守推定无域外适用原则，拒绝对集体劳动法域外适用。〔90〕See Asplundh Tree Expert Co.v.N.L.R.B., 365 F.3d 168, 180（2004）.

与上述立法不同，反就业歧视领域明确了域外适用的情形。美国反就业歧视立法主要包括《民权法》《就业年龄歧视法》《残疾人法》。上述立法最初并未规定域外适用问题，因此在实践中限制了对在海外工作的美国劳动者的保护，〔91〕See Cleary v.U.S.Lines, Inc., 728 F.2d 607, 610 （1984）; E.E.O.C.v.Arabian American Oil Co., 499 U.S.244, 244 （1991）.亦引发了法官对于立法的质疑。〔92〕See Cleary v.U.S.Lines, Inc., 728 F.2d 607, 610 （1984）.受司法实践的影响，美国国会先后修订了上述反就业歧视立法，明确将在海外为美国雇主工作的美国公民纳入适用范围，〔93〕See 29 USCA § 630 （f）; 42 U.S.Code § 2000e; 42 U.S.Code § 12111（4）.如果受美国雇主控制的外国公司从事了该法所禁止的行为，将被推定为美国雇主的行为。〔94〕See 29 U.S.Code § 623（h）; U.S.Code § 2000e–1; 42 U.S.Code § 12112 （c）（2）.

在具体的适用中，有两个较为关键的问题：（1）如何判断是否属于美国公司“控制”的雇主，主要因素包括：业务关联关系、共同管理、劳资关系的集中控制、共同所有权或财务控制权。〔95〕See 29 U.S.Code § 623（h）（3）; 42 U.S.Code § 2000e–1 （c）（3）; 42 U.S.Code § 12112 （c）（2）.根据平等就业机会委员会（Equal Employment Opportunity Commission）的观点，上述标准应当综合衡量，特别是应当分析劳动关系集中控制是否有集中的人事政策制定权；是否由一个实体保存人事记录，筛选和测试求职者；是否共享人事（人力资源）部门，公司之间人员调动和晋升是否常见；是否由相同主体为两个实体作出雇佣决定。〔96〕See EEOC, Compliance Manual § 2-III.B.（a）（iii）, https://www.eeoc.gov/laws/guidance/section-2-threshold-issues#2-III-B-1-aiii-（a）, last visit on December 5, 2022.（2）如何判断涉外的就业是否属于法律域外适用问题。在美国法院看来，并非所有涉及在海外就业的情形都属于法律域外适用问题。在实践中，美国法院主要适用“重心”（center of gravity）标准和“主要工作地”（primary workstation）标准来决定。在重心标准下，法院主要考察雇佣行为与美国的实质联系，具体考察因素包括雇佣关系的建立地和雇佣合同条款的协商地、当事人关于工作地点的意愿、岗位实际或预期的职责内容、福利事项、汇报工作的方式、履行职务和获得待遇的地点、不同工作地点的相对时间、双方住所、歧视行为发生地等。〔97〕See Torrico v.IBM 213 F.Supp.2d 390, 403 （2002）.“主要工作地”标准则侧重对用工行为地的分析，如果雇员执行工作的主要行为发生在海外，那么倾向于属于法律域外适用问题。〔98〕See Shekoyan v.Sibley Intern.Corp., 217 F.Supp.2d 59, 68 （2002）.也有法院表示，“重心”标准更加合理，因为“主要工作地”主要关注实际执行工作的地点，忽略了其他因素。〔99〕See Schultz v.Royal Caribbean Cruises, Ltd., 465 F.Supp.3d 1232, 1255 （2020）.

在域外适用中，有两种情形可能会阻却反歧视立法的域外适用：第一，违反外国法的抗辩。依据立法的规定，若雇主能够证明遵守美国反就业歧视立法的规定会导致违反雇员工作所在地国家的法律时，雇主可以主张免于对雇员的反歧视责任。〔100〕See 29 USCA § 630 （f） （1）; 42 U.S.Code § 2000e–1（b）; 42 U.S.Code § 12112 （c） （1）.第二，若双方当事人在合同中选择了适用的法律，也可能构成对美国反就业歧视法域外适用的抗辩事由。法院通常会考虑双方当事人合意的有效性以及选择适用的法律是否会损害反歧视立法的保护目标。〔101〕See Martinez v.Bloomberg LP, 740 F.3d 211 （2014）.

可见，美国目前在联邦立法层面仅在反就业歧视领域确立了域外适用的规则，以属人原则为基础，通过单一雇主原则，将适用对象扩张到美国公司控制的境外公司，并借助工作重心等标准，进一步将部分涉外就业归入法律域内适用范围。但是，这种域外适用的方式过于保守，并不利于对美国劳动者和外国劳动者的保护。例如，有学者认为，随着经济全球化的发展，为了确保雇主和工会不通过其跨国业务来规避美国的劳工政策，应当加快修改集体劳动关系法，以明确域外适用的规则。〔102〕See Frank Balzano, Extraterritorial Application of the National Labor Relations Act, 62 U.Cin.L.Rev.573, 602 （1993）.也有学者指出，反就业歧视立法的域外适用存在缺陷，尤其是在美国雇员和非美国雇员之间造成了差异化保护，即使他们同时为域外的美国公司或其控制的域外公司工作，故建议通过修法解决该问题。〔103〕See Alina Veneziano, The Extraterritoriality of U.S.Employment Laws: A Story of Illusory Borders and the Indeterminate Applications of U.S.Employment Laws Abroad, 41 Berkeley J.Emp.& Lab.L.121, 166 （2020）.

四、我国劳动法典编纂中域外适用制度的设置路径

综上，我国在进行劳动法典编纂时，在域外适用体系的设计上既要考虑到现有的《法律适用法》立法体系，又要兼顾能否有效指导当前无序的司法实践。结合上述域外经验，建议我国编纂劳动法典时可采取以下域外适用方案。

（一）以真实联系原则作为劳动法典的域外适用基础

通说认为，主权国家的立法域外管辖权包括属地管辖、属人管辖、保护管辖及普遍管辖权，以上述相关连接点作为国内法域外适用基础。〔104〕参见廖诗评：《国内法域外适用及其应对——以美国法域外适用措施为例》，载《环球法律评论》2019 年第3 期，第168 页。但是，有学者认为上述传统管辖权路径存在一定的缺陷，因为习惯国际法的内涵与外延本身较为模糊，而且在这些连接点下，往往过度关注立法国家的利益，而忽视了其他国家的利益，〔105〕参见汤诤：《域外立法管辖权的第三条路径》，载《当代法学》2022 年第3 期，第145 页。故主张应当将所管辖事项与国家存在“真实联系”作为主权国家域外立法权的标准。〔106〕同上注，第141 页。上述域外劳动立法或实践也体现出劳动关系与本国真实联系的要求。因此，我国劳动法典可将此原则运用到域外适用条款的设计之中。

第一，以属人保护作为劳动法典域外适用真实联系的基本逻辑。基于对我国劳动者保护的目标，可将属人原则作为劳动法域外适用的法理基础。首先，在劳动者方面，具有我国国籍的劳动者应当属于立法的域外适用范围。其次，在用人单位方面，不仅应当包括在我国境内设立的用人单位，还应当包括在我国境外设立但受境内用人单位“控制”的用人单位。具体何为“控制”标准，可借鉴美国的做法，重点考察境内与境外用人单位在用工管理上的混同程度。如果仲裁或法院经过事实审查，认定境内外用人单位对劳动者存在共同管理行为，具有较高的混同表现形式，甚至实际境内用人单位就是直接的用工主体时，可摆脱劳动合同形式的限制，纳入劳动法典域外适用范围。

第二，以真实联系原则对适用主体范围进行合理扩张。尽管美国反歧视立法遭到美国学者的批评，认为对外国公民保护不足，但在实际案例中，美国法院通过解读就业实质地的方式，间接实现了对域外就业的外国公民的保护。澳大利亚立法虽然在域外适用问题上突破了属人的限制，但是在具体适用中仍然考虑是否以澳大利亚为基地。因此，在确立属人原则之外，可将与中国具有实质联系的劳动关系纳入适用范围，从而合理扩大域外适用的空间，即使不具有我国国籍的外国人，若能够举证证明与我国就业存在实质联系，亦可主张适用我国劳动法。对此的具体判断标准为：合同签订地是否在我国境内、是否以我国境内作为工作基地、工作管理决策是否由我国境内用人单位作出、社会保险和纳税地点是否在我国境内、工资是否以人民币形式支付等。

第三，以与外国法冲突作为域外适用的抗辩事由。在域外适用的情形下，若用人单位遵守我国劳动法的规定，与用工所在地的法律规定相冲突时，应当考虑国际礼让原则，不强制要求适用我国劳动法，以减少法律上的冲突，避免用人单位同时承担两个国家的劳动法义务，除非外国法律与《法律适用法》中的公共秩序保留规则和强制性规范相冲突。

基于上述分析，在劳动法典编纂时，可考虑将域外适用条款规定在总则部分，设置在适用范围条款之后。具体条文可表述为：“本法适用于下列境外用工情形：（1）中华人民共和国境内的用人单位与劳动者建立劳动关系，派遣至境外工作的情形；（2）中华人民共和国境外的用人单位与我国劳动者建立劳动关系，但用工行为受境内用人单位控制的情形；（3）劳动关系与中华人民共和国存在真实联系的其他情形。如果上述适用与境外工作地法律产生冲突，用人单位可主张豁免本法适用，但法律另有规定的除外。”

（二）劳动法典域外适用的权利范围问题

在制定域外适用规则时，第二个需要考量的是权利范围问题。在前述域外国家的立法范式中，有的采取了宏观性的域外表述，并未对权利范围作出区分，如西班牙在对域外适用的主体范围进行限制时，未对哪些权利能够适用作出限制；有的赋予特定立法具有域外适用效力，如美国联邦立法除了对反就业歧视法明确域外适用规则外，对于劳工基准和集体劳动法则相对保守；有的基于适用对象，对适用权利范围作出区分，如澳大利亚基于是否受雇于澳大利亚雇主，对FWA 域外适用的权利类型作出区别，但绝大多数权利均可适用于海外的雇员。对我国而言，劳动法典在确定域外适用的权利范围时必须考虑到我国立法的体系结构特点。

笔者认为，我国并无必要对权利范围作出限制：第一，劳动权利域外适用的关键点应当是避免与外国法产生冲突，而作为弱者保护的立法，各国通常仅对劳动权利作出基准性的强制性规定，具体权利义务范围交由集体劳动合同和个别劳动合同加以规定。因此，当我国法院将我国劳动立法适用于案件时，更多的是需要衡量适用结果是否与其他国家的劳动法保护义务产生冲突。例如，欧盟派驻工人指令尽管要求派驻国的相关立法标准应当适用于临时派驻工人，〔107〕该指令第2 条第1 款规定，被派驻工人（posted workers）是指在特定期限内，在非其惯常工作的成员国领土内执行工作的工人。第3 条第1 款规定，成员国应确保不论适用于雇佣关系的法律如何，第1 条第1 款所指的企业均应在平等待遇的基础上保证被派驻到其领土内的工人，享有被派驻成员国法律、法规、行政规定和/或普遍适用的集体协议或仲裁裁决所规定的包含以下相关事项的雇佣条件：（a）最长工作时间和最低休息时间；（b）最低带薪年假；（c）薪酬，包括加班费；（d）雇佣条件，特别是临时雇佣企业提供的工人；（e）工作中的健康，安全和卫生；（f）对孕妇或刚分娩的妇女、儿童和年轻人的就业条件采取的保护措施；（g）男女待遇平等以及其他非歧视规定等。但是并不限制派出国对临时派驻工人提供更为有利的保护标准。〔108〕See Article 7 of Directive 96/71/EC.第二，扩大劳动法域外适用范围符合劳工保护规则全球化发展的趋势。除了劳动力的跨境流动因素外，另一个不可忽视的因素是生产组织方式的全球化。例如，美国学术界和实务界不断推动美国劳动法适用于海外劳动侵权行为；在工商业与人权理念的推动下，欧盟各国也在不断推出供应链尽职调查法案，通过供应链传导的方式将国际核心劳工标准演变成供应链环节的企业应当遵守的共同规则。因此，从保护我国劳动者和规范与我国存在真实联系的劳动关系的角度考量，对劳动权利再作区分适用并无必要。〔109〕《劳动合同法实施条例》 第14 条亦明确规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

不过，除了劳动关系的权利义务规范外，其他与劳动关系密切的相关规则应限于法域范围之内。例如，有关劳动监察执法的内容，因涉及公权力机关执法的问题，不能轻易超越法域边界，必须依赖于国家或区域之间的执法合作机制实行。

（三）协调劳动法典域外适用条款与《法律适用法》的关系

正如上文所言，《法律适用法》中有关涉外劳动合同的规定不宜纳入劳动法典中，所以，设计域外适用条款时必须处理好二者的关系。将域外适用范围条款引入劳动法典的目的在于进一步明确在“域外”适用的情形。若劳动法典缺乏域外适用效力的规定，相关域外就业纠纷能否以劳动争议被劳动争议仲裁机构受理都会面临问题，更勿论如何适用《法律适用法》的问题。〔110〕参见孙国平：《劳动法域外效力研究》，中国政法大学出版社2016 年版，第282 页。因此，规范本身是否具有域外适用的限制是裁审机关需要考虑的重要因素。

首先，不宜将劳动法典域外适用情形理解为强制性规范。如果认定涉外劳动争议属于劳动法的立法管辖范围，应当适用《法律适用法》的裁判逻辑，即是不是涉及强制性规范的问题。但是，对于强制性规范的理解不宜泛化，不宜直接与劳动法典的立法管辖范围相等同。在国际私法理论中，强制性是某一个规范构成国际强制性规范的必要但非充分条件。在适用中，应当考虑是否涉及重大公共利益，并应采取谦抑理念，根据比例原则分析适用强制性规范的后果，包括对我国社会公共利益、案件当事人利益的影响。〔111〕参见肖永平、龙威狄：《论中国国际私法中的强制性规范》，载《中国社会科学》2012 年第10 期，第114 页。

例如，欧盟在《罗马条例I》中虽规定了优先性强制性规范制度，但并未详细解释具体哪些规则属于优先性强制性规范，而是交由法院在个案中衡量判定。〔112〕See Tamás Szabados, Overriding Mandatory Provisions in the Autonomous Private International Law of the EU Member States– General Report, 19 ELTE Law Journal 9, 12 （2020）.对此欧盟各国存在分歧：在德国，一项规范通常至少部分涉及公共利益才能被称为优先性强制性规范；在法国、荷兰，保护弱势一方免受不公平待遇通常被认为就是基于对公共利益的考量，因此可被视为优先性强制性规范。〔113〕See Laura Maria van Bochove, Overriding Mandatory Rules as a Vehicle for Weaker Party Protection in European Private International Law, 7 Erasmus Law Review 147, 150 （2014）.可见，对劳动法保护的法益理解不同，会导致对强制性规范的范围认识上的差异。

笔者认为，在域外适用情形下，可以对《法律适用法》强制性规范作狭义理解。一方面，应以涉及劳动力市场公共利益的制度为准，具体可限于基本人权范围的劳动权利。根据联合国《经济、社会和文化权利国际公约》所包含的劳动权内容，相关权利应当涉及劳动基准法、反歧视法、集体劳动法、社会保障等强制性内容。〔114〕参见叶静漪、魏倩：《〈经济、社会和文化权利国际公约〉与劳动权的保护》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2004 年第2 期，第89-92 页。另一方面，劳动法的目标是保护劳动者的合法权益、调整用人单位和劳动者的不平等地位，属于“半管制型”的强制性规范，应当采用功能主义作为判断依据，即外国法与劳动法强制性规范存在真实冲突时，方可直接适用。〔115〕参见肖永平、张弛：《论中国〈法律适用法〉中的“强制性规定”》，载《华东政法大学学报》2015 年第2 期，第123 页。有学者甚至认为，保护特定人群的法律本质上是国家出于平衡私人利益的需要，并不足以表明存在重大的公共利益，不应将“涉及劳动者权益保护”列入强制性规范的列举范围。〔116〕参见董金鑫：《〈法律适用法〉中的强制性规定之界定——析〈解释（一）〉第10 条》，载《武大国际法评论》2013 年第2 期，第274 页。因此，这类强制性规范属于底线性强制规定，如果可适用的外国法在这类权利上提供了更为有利的保障，那么适用外国法不应当视为对强制性规范的违反。

其次，劳动法典的域外适用条款宜理解为最密切联系的表现形式。例如，西班牙《工人法》中保留了属人规定的适用情形，将其作为特征性履行的解读，即将适用范围的情形视为符合最密切联系情形，给予更加明确的法律适用指示。若个案中工作地或用人单位主营业地、劳务派出地三个连结点所指引适用的法律与案件不具有最密切联系，则上述连接点规则将被僵化适用。〔117〕参见班小辉、丁怡涵：《欧盟涉外劳动合同法律适用研究：规则、实践与启示》，载《国际法学刊》2023 年第1 期，第59 页。因此，劳动法典纳入域外适用情形有助于弥补《法律适用法》第43 条没有直接采用最密切联系原则的不足。

最后，协议选法应具有排除我国劳动法域外适用的可能性。限制涉外劳动合同意思自治主要是出于对劳动者弱者保护的理念，因为劳动者在劳动关系中处于从属性地位，以避免协议选法导致其权益受损。〔118〕参见袁发强：《我国国际私法中弱者保护制度的反思与重构》，载《法商研究》2014 年第6 期，第101 页。但是，在存在当事人合意选择适用其他法律的情形下，不应武断地否认当事人选择的效力，因为协议选择的法律可能高于我国劳动法的保护水平。〔119〕同上注，第104 页。欧盟在《罗马条例I》中也允许涉外劳动合同双方进行有限的协议选法。〔120〕See Aukje A.H.van Hoek, Private International Law: An Appropriate Means to Regulate Transnational Employment in the European Union, 7 Erasmus Law Review 157, 163（2014）.为此，裁审机关不应武断否定协议选择的有效性，在确定不涉及强制性规范后，应当重点考察以下三个要素：（1）协议法律选择是否合法有效，即双方是自愿协商，且意思表示真实；（2）协议选择适用的法律与我国立法相比，是否更加有利于保护劳动者；（3）根据《法律适用法》第5 条的公共秩序保留规则，分析适用协议选择的法律是否会损害我国社会公共利益。如果协议选法真实有效，与涉诉争议存在密切联系，且与我国立法相比为劳动者提供了更加全面的保护，适用该外国法也不损害我国社会公共利益时，不应当排除协议选法的有效性。

五、结语

法典编纂与健全涉外法治是我国新时代法治建设的两项重要任务，在编纂劳动法典的论证中，必须重视涉外法治体系建设的问题，以更好地适应我国推进高水平对外开放、共建“一带一路”高质量发展的目标。因此，编纂劳动法典应规定合理的域外适用情形，妥善协调其与《法律适用法》之间的逻辑关系。在域外适用时，裁审机关应当考量我国劳动立法所保护的社会公益目标，谨慎适用《法律适用法》的强制性规范，以立法所规定的域外适用情形作为最密切联系的特征，允许当事人有限协议选择法律，并尽可能避免与他国立法的冲突。藉此，明确劳动立法的域外适用空间、边界与路径，从而更为有效地指导劳动争议仲裁与诉讼，为我国海外劳工提供更为全面的法律保障。