概念法学作为法典化“科学的”路径之证成

●周小凡

2020 年《中华人民共和国民法典》的成功编纂，在法学理论界进一步引发了刑法、行政法、诉讼法、环境法、教育法乃至劳动法等部门法法典化的重大讨论，法典化效应在当代中国持续而深入。〔1〕参见陈卫东：《论刑事诉讼法的法典化》，载《中国法学》2021 年第 3 期；程飞鸿：《环境法适度法典化：立法限度、规范表达与教义学构造》，载《政治与法律》2023 年第 6 期；王天玉：《数字时代劳动法典的规范构造与篇章体例》，载《吉林大学社会科学学报》2023 年第 5 期。而“中国特色社会主义法治体系更加完善”之总体要求，更是纲举目张地为中国自主的法典化建构提供了思想指引，不同部门法的体系化路径选择成为了时代之问。针对法典化的构建路径，立法的科学性是需要关注的重要问题。〔2〕我国法学界长期关注立法的科学性问题，为科学的法典化进程提供了重要的学理依据。如孙宪忠：《民法体系化科学思维的问题研究》，载《法律科学》2022 年第 1 期；周光权：《一部科学合理、特色鲜明的刑法典——纪念 1997 年修订的刑法颁布 20 周年》， 载《中国人大》2014 年第 14 期。综观世界法典史，一部“科学的”法典作为法典化的理想与追求，似乎与“法学作为一门经验学科，无法达到自然科学意义上的完备性，不可能存在一个完备的体系”〔3〕Vgl.Albrecht Cordes usw., Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2.Aufl, Berlin 2008, S.502.之论断相矛盾，但德国就这个问题已经交出一份答卷。德国追求科学的法律体系的理论冲动在19 世纪达到顶峰，以萨维尼、耶林、普赫塔和温德沙伊德等为代表的学者，通过概念法学建构出潘德克顿法体系，为世纪之交德国的法典化工作提供了可行路径。然而，法学理论上的缜密、精深使1900 年《德国民法典》在具备精密性、完整性优势的同时，又伴随着晦涩、抽象这样一些挥之不去的弊病。《德国法律史词汇手册》（Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte，HRG）将“主要与 19 世纪初期和中期法学相关的方法（ →法律方法）”归结为概念法学，〔4〕Albrecht Cordes usw., Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2.Aufl, Berlin 2008, S.501.反映了德国法典化方法对“概念天国”的精致建构。以科学的法律体系为直接研究目标而塑造出来的概念法学，为我们提供了一条重要且客观的审视他国法典化经验的通道。然而，科学的立法之需是否最终构建了科学的法典之实？缘何法典化得以可能、结果有何优劣？为何德国学界对概念法学的讨论延续百年且至今仍未停息？本文不惴浅陋对此予以探究，以期为当今中国的法典化运动提供些许的理论借鉴。

一、概念法学作为法典化方法之源

概念法学应法典化而生，作为一种唯意志论的实现法律科学的方法，〔5〕Jan Schröder, Recht als Wissenschaft: Geschichte der juristischen Methodenlehre in der Neuzeit （1500-1933）, Verlag C.H.Beck München, 2012, SS.397-398.主要是为了完成法典的科学性和体系性两个重要任务。一方面，源自 17— 18 世纪的理性自然法从哲学层面赋予法学一种科学性内涵，令科学性成为法典化的重要追求；另一方面，法典化要求法条内部逻辑融贯，其依赖的提取公因式等方法保证了法典编纂的体系性要求。在伽利略等科学家构建的物理学世界观下，经由笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼兹的影响，试图将道德-法律思想的成果呈现为一个更加几何化的综合整体，继而发展出概念简洁的自然法体系。〔6〕Werner Krawietz, Theorie und Technik der Begrifsjurisprudenz, Wissenschaftliche Budhgesellschaft, Darmstadt, 1976, S.435.由此开启了概念法学作为法典化方法之源。

（一）作为一种科学的方法

概念法学是一种唯意志论的实现法律科学的方法，如克拉维茨所说，17— 18 世纪的理性自然法是概念法学发展的初始动力。〔7〕Vgl.Werner Krawietz, Theorie und Technik der Begrifsjurisprudenz, Wissenschaftliche Budhgesellschaft, Darmstadt, 1976, S.435.笛卡尔追求一种反经院哲学的理性主义观，以此肯定数学是所有学科的原型，他尝试用数学、物理等方法建构体系，将形而上的真理比作树根，将物理学比作树干，将由物理学发展出的其他知识，比作树干上的枝条。〔8〕［法］笛卡尔：《谈谈方法》，王太庆译，商务印书馆 2000 年版，第 XIV 页。可以看出，作为一种从哲学中发展出来的自然科学方法，物理学在当时被尝试与法学等知识作出融合的情况。

除笛卡尔之外，莱布尼茨还贡献了科学的法的观念。他试图利用数学公式推导罗马法原则，并指出法律应作为“依据几何模型对第一原理进行演绎的科学”，法律推论“必须遵循几何证明中的推证模型”。〔9〕［美］罗杰 • 伯科威茨《科学的馈赠——现代法律是如何演变为实在法的？》，田夫、徐丽丽译，法律出版社 2011 年版，第32-33 页。如此，“ius（法）”的含义被赋予了科学性，即法是科学知识的产物，不只是理性， 也不只是意志，而是一种“理性意志”。该意志符合科学的确定性，因此他通过“幸福科学”（scientia felicitatis）理论将“ius”变成一种以科学为指导的、受理性原则约束的意志。〔10〕See Roger Berkowitz, The Gift of Science, Leibniz and the Modern Legal Tradition, England: Harvard University Press, 2005, p.24.这种理论在莱布尼茨的学生沃尔夫继承下延伸至实证法体系，形成著名的“莱布尼茨—沃尔夫体系”。

自18 世纪末始，德国法学界试图赋予法学体系以科学性，使法学从一门学问发展成一门科学。在传统认知中，“应用法学（praktische Jurisprudence）”被视为法学的一个组成部分，后来法律科学摒弃了对其实践应用功能的追求，主要表现有三：一是体系各部分的实践应用不再作为一门独立的科学；二是产生了科学能力和实践能力的区分；三是确立了科学方法的标准，即必要性、推理性、体系性。〔11〕Jan Schröder, Theoretische und praktische Jurisprudenz: Die Verwissenschaftlichung der Rechtsgelehrsamkeit um 1800, Berichte zur Wissenschaftsgeschichte, 1993（16）, S.229.

以“法学”一词的称谓为例，18 世纪初称“Rechtsgelahrtheit”，18 世纪中后期称“Rechtsgelehrsamkeit”，到 18 世纪末，少数人称“Jurisprudenz”，多数人称“Rechtswissenschaft”。〔12〕18 世纪末上述称谓的转变迅速，主要集中在 1790—1800 年。统计的 9 部不同法学家所著之法学百科全书中，有 2 位使用“Jurisprudenz”，3 位使用“Rechtswissenschaft”。在18 世纪初“法学”的德语称谓中，“Recht”指法，“Gelahrtheit”指一门学问，可见这时的“法学” 是指一门“法的学问”；18 世纪中后期对应称谓中，“Gelehrsamkeit”指一门有渊源的知识，可见这时“法学”指向的是“法的知识”；在18 世纪末的对应称谓中，少数学者所称“Jurisprudenz”（法律 ），这里更侧重作为成文法、制定法的法律，多数学者所称“Rechtwissenschaft”（法学），“Wissenschaft”指一门科学，这里“法学”直接地等同于“法的科学”。这表明，学者对法学的认知已逐渐向“科学化”的方向靠近，可以说至 18 世纪末，多数学者对法学的理解已经指向法律科学。

在法律科学化过程中，法律科学认识论的转向引发了 19 世纪德国诸多优秀法学家关于科学立法的激烈讨论，并发展成为建构潘德克顿法学的方法基础。该工作由萨维尼对传统自然法理论的背离开始，其所主张的整合“历史”和“体系”标志着德国法律科学的正式形成。〔13〕参见［美］马蒂阿斯 • 雷曼：《19 世纪德国法律科学》，常鹏翱译，载易继明主编：《私法》（第 5 辑 • 第 1 卷），北京大学出版社 2005 年版，第 189 页。在这种法学思潮下，出身于历史法学派或现代社会学派的学者，已经到了不敢用科学手段之外的方法处理法律问题的地步。此后，由于德国工业革命带来的现代化压力，以及科学的概念建构中对实质合理性一定程度的放弃，使该时期的法律出现脱离社会生活的情况，“法律科学的实证主义”“形式主义”等批判性概念纷纷出现。〔14〕Hans-Peter Haferkamp, Lebensbezüge in der Zivilrechtsdogmatik des 19.und 20.Jahrhunderts, in: Luka Breneselović,Gedächtnisschrift fürValtazar Bogišić zur 100.Wiederkehr seines Todestages, Beograd 2011, S.302.

（二）作为一种体系的方法

德国私法的解释、进一步发展及应用，基本上受到长期盛行的概念法学方法论的影响，“这种方法至少由萨维尼奠定基础，由普赫塔和早期的耶林充分发展，最后由温德沙伊德达到技术上的完美。”〔15〕Ulrich Falk, Ein Gelehrter wie Windscheid: Erkundungen auf den Feldern der sogenannten Begriffsjurisprudenz, Frankfurt am Main 1999, S.3.笔者认为，萨维尼试图从历史中发掘立法科学，但未能形成一个概念法学者理想中的法律体系，普赫塔“概念金字塔”和耶林“法律的身体”将该体系抽象到极致，最终由温德沙伊德汇总呈现，并深刻影响到《德国民法典》的编纂。鉴于温德沙伊德在法典编纂中的重要贡献，其领导编纂的《德国民法典》草案被称为“小温德沙伊德”。

萨维尼奠定了概念法学具有决定性的方法论纲领。在他看来，“立法科学（法学）的全部特征在于历史性”，作为一种超个人的理性秩序存在于民族之中，与一个民族的文化和经济生活条件一样，具有独立于人类意志的必要性。因此立法科学的任务就是找到埋藏在人民内心深处的法秩序（民族精神），再予以发掘、制定，并正确地应用于现有的生活。〔16〕Vgl.Hermann Kantorowicz, Was ist uns Savigny?, in: Recht und Wirtschaft: Monatsschrift der Vereinigung zur Förderung zeitgemäßerRechtspflege und Verwaltung “Recht u.Wirtschaft.”, Berlin 1912, S.77.萨维尼这种“有机”的法律创制观建立在体系论的智识认知事实基础上，即弥漫于历史传统中的民族精神足以构建一个极为客观的法律体系，该体系完全独立于立法者的掌控，是一种完全客观、排他、体系的存在。

萨维尼在1814 年发表的《论立法与法学的当代使命》中明确指出，德国还未有一套内容齐全、系统完备、逻辑严谨的法律原则，因此否认存在制定统一民法典的方法基础。但在19 世纪中期，多数德国人赞成德意志法学的真正归宿是历史法学派，且统一民法典编纂正是吸收了萨维尼的历史法学派方法，逐渐成为学界共识。〔17〕参见［英］迈克尔 • 约翰：《〈德国民法典〉起源：十九世纪末德国政治与法律》，罗浏虎、周密译，法律出版社 2023 年版，第25-31 页。当法体系建构的思想火花燃起时，法律概念的组成方法、法律整体的有机连贯逐渐成为亟需解决的问题，该工作进一步由接替萨维尼在柏林大学罗马法教席的学生普赫塔发展。

普赫塔使概念法学成为德国潘德克顿法学的方法论原则。他吸收了“法律起源于民族精神”的观念，并指出民族精神是“所有法律的来源”。并在认可法学家是时代的守护者后，区分了三种法源：人民的习惯法、立法者的制定法与法律科学创造的法学家法。普赫塔指出，这不仅意味着法律的起源是固定的，不具有随机性或非联系性，而且意味着法律“本身就是一个体系”，因此在明确法学研究对象就是法律本身后，他进一步假设体系本身能够产生新的法律，即通过逻辑推演形成新法（法律建构）。

如果说萨维尼将法律视为一个“整体”、一个“体系”，以此认定法律体系是生动的、有机的，那么普赫塔就是将法律体系描述为一种概念的、逻辑的理论存在。他开始从外部的整体性、内在的关联性两个角度对体系提出要求。普赫塔的工作如同搭建了一座桥梁，使法律命题的“有机”语境转化为概念的“逻辑”语境，连接桥梁两端的就是法律的“合理性（Vernunftmäßigkeit）”。〔18〕Vgl.Wolfgang Fikentscher, Methoden des Rechts III, Tübingen 1976, S.92.这种基于概念建构的联系表明，普赫塔希望达到的“合理性” 是指概念逻辑的规则合理，需要“通过参与其构成该整体的中间部分，上下追溯每个概念的来源”，形成 “概念谱系（Genealogie der Rechtsbegriffe）”。这种层层建构的方法被拉伦茨描述为一座“概念金字塔（Begriffspyramide）”。

耶林不仅区分了法学概念形成的三个阶段：法律分析、逻辑集中及法律建构，明确指出法律建构是“较高层次的法学（die höhere Jurisprudenz）”，并认为“建构法学是法学的艺术；它的对象和目标是法律的身体（juristische Körper）。”〔19〕耶林认为可以界定“较低层次的法学”和“较高层次的法学”，后者是一种自然—历史的方法。Vgl.Ralf Seinecke, Rudolf von Jhering anno 1858: Interpretation, Konstruktion und Recht der sog.“Begriffsjurisprudenz”, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 2013（130）, SS.260-261.按照耶林的观点，法律建构的任务是建构法律的身体，即对一个社会创造物“身体”的假设，这与它的性质、组成、目的、权力、属性，与其他身体的相似性、差异性， 以及与其建立联系或发生冲突等问题相关。法律建构必须要遵循三大定律：一是“实证的法”，它有助于掌握全部 实证法律素材；二是“逻辑的法”，确保建构的逻辑一贯性 ；三是“美学的法”，保证法学之美（准确、科 学、合理、人性）。建构的结果是完成该体系，使其成为提炼新素材、创造新法律的源泉。只要作为建构结果的法以抽象的一般法律规则的形式被体系地构建起来，人们就能在科学上把握法律的真谛。

温德沙伊德进一步将历史法学工具化，开创了概念法学应用法典编纂的实践。可以说，在温德沙伊德时代，“法学，也就是潘德克顿法学；潘德克顿法学，也就是温德沙伊德”。〔20〕Otto Liebmann（Hrsg.）, Festgabe der DJZ zum 500 jährigen Jubiläum der Universität Leipzig, Berlin 1909, S.116.温德沙伊德的法学方法被认为是以理性主义为基础、以法学实证主义为形式的“苍白的形象（die blutleeren Gebilde）”。〔21〕Joachim Rücker, Methode und Zivilrecht bei Bernhard Windscheid（1817-1892）, in: Joachim Rückert（Hrsg.）, Methodik des Zivilrechts-von Savignybis Teubner, Nomos Verlagsgesellschaft 2017, S.137.他在《学说汇纂教科书》第 24 节“法律的科学处理”中专门提到“概念发展（Entwicklung der Begriffe）”问题，并指出“（解释）并不构成法律的科学处理的矛盾；……但……当解释已完成其任务时，它就成为对其应用的法律规范中包含的概念的发展。”〔22〕Bernhard Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts I, Frankfurt 1887, S.55-56.这赋予了解释在法律科学范畴内的概念发展功能，即概念作为体现法律规范背后真实想法的重要因素是解释所能凭借的唯一依据。最后，温德沙伊德将概念法学的方法运用到《学说汇纂教科书》的编写中，他收集、整理、筛选了大量罗马法材料，全力推动《学说汇纂教科书》的完成，并参与了《德国民法典》的编纂。

二、概念法学作为法典化创新之本

如果说法律的体系性、科学性播下了概念法学的种子，那么 1815 年北德意志邦联存在的普通法、 普鲁士法和法国法三大法律体系融合趋势，不仅是德国19 世纪法典化活动的前兆，而且成为孕育概念法学的土壤。如维亚克尔所言，当时统一的德意志法学，有着维护整个德语区，维护统一的法律形成、法律构造之作用。〔23〕参见［德］弗朗茨 • 维亚克尔：《古典私法典的社会模式与现代社会的发展》，傅广宇译，商务印书馆 2021 年版，第 18 页。德国法学界专注法律技术，将实践法挤出了理论法建构的考量范围，使概念法学成为一种唯意志论的实现法律科学的方法，由此孕育出潘德克顿法学、《学说汇纂教科书》及诸多法律概念的建构。

（一）直接成果：潘德克顿法学

潘德克顿法学成为概念法学的直接成果，可以说是一个水到渠成的过程，甚至“潘德克顿法学的基础理论就是概念法学”。〔24〕Vgl.Arthur Homberger, Begriffsjurisprudenz und Interessenjurisprudenz, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, 1932（68）,S.253.由于概念法学实现了普通法、普鲁士法和习惯法的融合，成为潘德克顿法学的理论基础，甚至有学者直接称之为“潘德克顿法学这种概念法学”。〔25〕孙宪忠：《法律行为理论纲要》，载《法治社会》2022 年第6 期，第23 页。潘德克顿法学的诞生反映了特定的时代要求。在 1848 年后，潘德克顿法学面临向德意志民族国家法典化发展的问题，新的立法与潘德克顿法学直接联系起来，并赋予其真正的伦理和政治实质。此时新人文主义运动使法学的尊严和名声得以恢复，学者产生了空前的学术热情，法学研究和法典编纂通过潘德克顿法学解决了缺乏体系化成果的问题。从民族国家角度看，共同的德意志潘德克顿法维护了在整个德国甚至整个德语区的统一的法律创制，顺应了德意志统一法典化运动的理念和现实。

潘德克顿法学在传统自然法之上有所推陈出新。“如果将19 世纪潘德克顿法学的建立喻作一幢新的大厦，事实上其许多元素均扎根于传统自然法的土壤中。前人肩膀的一代代立足已成为后人推陈出新的必然。”〔26〕Vgl.Andreas B.Schwarz, Zur Entstehung des modernen Pandektensystems, Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, 1921（42）, S.586.潘德克顿法学推陈出新的价值在于其并不信奉传统自然法上的义务理论，而是信奉义务与权限的形式概念。这种概念产生于道德人格绝对和无限的自治，其基本原理是个人自身自由与他人自由最理想的一致，表现为个人行为准则对一般规范及绝对命令的适应。这进一步铸就了《德国民法典》以义务为本位的潘德克顿体系。

概念法学为潘德克顿法学奠定了方法与理论基础。一方面强调法学家在法律创制中的重要作用，另一方面要求他们统一法律科学和法律体系的价值。〔27〕参见舒国滢：《法学的知识谱系》，商务印书馆 2020 年版，第 1000-1001 页。在潘德克顿法学家的认知中，倘若不存在高度体系化的法律科学，那么就不可能存在更为高级的法典化成果。由此他们通过“创造性（或生产性）的教义学建构”，来解释或注释罗马法文献，比如《优士丁尼学说汇纂》文本等，并以此作为超越实证的合法性基础。此外，需要通过概念建构、体系建构抽象出一般的法规则和法概念，再体系化为一种共同私法的教义学，即“一种学说 汇纂的法教义学”，具体表现为一种无漏洞的实证法体系。

（二）体例适用：《学说汇纂教科书》

潘德克顿法学构成了 1900 年《德国民法典》的体例基础，主要是通过《学说汇纂教科书》而得以呈现。“潘德克顿法学在普赫塔和温德沙伊德的教科书中，得到了经典的、欧洲化的表达。它与欧洲诸法典并无不同，是建立在后期自然法的理性主义分支的体系和概念基础之上。其中温德沙伊德的《学说汇纂教科书》从当时众多的教科书中脱颖而出，更为精妙、透彻、新颖，并且完美契合时代的需要。”〔28〕Franz Wieacker, Gründ und Bewahrer, Vandenhoeck & Ruprecht Verlag, Göttingen 1959, S.185.维亚克尔的论述几乎将该时期潘德克顿法学等同于《德国民法典》，因为《德国民法典》根据学说汇纂体系之“学术的晚期成熟”（wissenschaftliche Spätreife）创作而成，其编制、结构、概念、语言完全是学说汇纂学的结晶。〔29〕参见舒国滢：《19 世纪德国“学说汇纂”体系的形成与发展》，载《中外法学》2016 年第 1 期，第 30 页。

如果说普赫塔是将关于罗马法渊源性材料进行筛选与清点，再抽象成以体系与概念为基础的教义学方法；那么温德沙伊德就是在《学说汇纂教科书》中严格细致地筛选与清点罗马法材料，对法律适用中面临抉择的问题给予严谨判断和合理解答。潘德克顿法学的果实，即《学说汇纂教科书》究竟发挥着怎样的建构作用？一方面，《学说汇纂教科书》的五编制民法学体例，包括总则编、债权编、物权编、亲属编及继承编被直接应用于《德国民法典》，成为法典化的直接成果；另一方面，《学说汇纂教科书》为法官判案提供了原则性参考，以及合理裁判的法律体系依据。“当法官以任何一本学说汇纂教科书 作为决策规范时，都不会感到尴尬，因为这样的书无论何时何地都不会让他失望。”〔30〕Georg Friedrich Puchta, Vorlesungen über das heutige römische Recht I, Leipzig 1846, § 5 Fn.21.应当说，法官在《学说汇纂教科书》的语境下判案，就是通过法律原则引导司法裁判的一种法律实践。

1907 年的一段论述可以凸显出《学说汇纂教科书》在当时法学理论界、实务界的影响：“对于温德沙伊德的《学说汇纂教科书》在所谓普通法领域的影响，今天的人们几乎没有一个正确的概念。如果说在上个世纪最后三分之一的时间里，在符腾堡州，当然在其他许多地方也是如此，大多数的纠纷只是按照温德沙伊德的教科书来裁决，这一点也不为过。……当时的法学界已经高度依赖温德沙伊德，对此可以不再赘述。”〔31〕Max Romelin, Bernhard Windscheidund sein Einfluß auf Privatrecht und Privatrechtswissenschaft, Tübingen 1907, S.4.由此可见，与概念法学方法紧密相关的《学说汇纂教科书》在理论和实践层面对法典化具有深刻影响。故而下文专门从概念建构层面出发，以罗马法中的役权到地役权等概念的建构为例，直观分析概念法学方法在法典化活动中的实践。

（三）概念建构：役权—地役权

如前所述，概念法学以数学、物理的方法为启发，实践中使用如“波菲利之树（Arbor Porphyriana）”等逻辑理论建构法律。“波菲利之树”指古罗马哲学家波菲利（Porphy，234-305 年）在写作《亚里士多德〈范畴篇〉导论》中，通过“属加种差”公式完成的对亚里士多德知识分类二叉树状图式的分类。〔32〕Sehe https://fr.wikipedia.org/wiki/Arbre_de_Porphyre., 2023 年2 月18 日访问。由于抽象概念的定义和分类需要根据每个属类的传统逻辑和不同的特性进行，所以下面以普赫塔对“役权 （Servitut）”概念之性质的推论为例。

“役权是对他人之物的权利，将其用于确定的主体：对人的权利，即人役权（servitutes personarum）；对物的权利，如对土地，即地役权。其基础部分来自对财产的权利的性质，部分来自役权本身的特殊性质，这里有三个：1.任何人都不得就自己的物享有役权（nulli res sua servit）；2.役权上不得再设役权（servitus servitutis esse non potest）；3.在作为上不成立役权（servitus in faciendo consistere nequit），这是民法典中关于役权的重要原则，即役权的内容不能包括供役人的作为（除授权外），只能表现为默许（积极役权，positiven Servituten），或不作为（消极役权，negativen Servituten）。役权的特殊性在于，授予用益权为个人使用，即通过被役物的可用属性直接赋予个人权利。由此可见：1.该权利主体不可转让，如人役权转让给了另一个人，或不动产役权转让给了另一块土地；2.役权行使的不可转让性；3.役权的不可分割性，由此它们可能部分获得或失去。”〔33〕Georg Friedrich Puchta, Lehrbuch der Pandekten, Leipzig 1838, §152.

这是潘德克顿法学理论观点的一种经典表达：在很小的空间内提供了丰富的信息，最重要的就是对概念的定义，使后面的推论得以成型。〔34〕Hans-Peter Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die“Begriffsjurisprudenz”, Frankfurt am Main 2004, S.393.该推论过程即以种差之分将役权划分为人役权和地役权，继而通过3 项源自财产权性质（不得就自己之物享有、役权之上不得再设役权、于作为上不成立役权），另 3 项源自役权特殊性质（役权主体不可转让、役权行使不可转让、役权不可分），最终完成 6 项役权原则的推导。

在完成“役权”概念原则的推论后，基于该体系需进一步推导出地役权概念的分类。其中使用的对抽象概念进行定义和分类的方法就是根据传统逻辑学“属加种差”（per genus proximum et differentiam specifica mzm）公式进行的。该公式为：被定义项 = 种差 + 临近的属，即对一个小概念（被定义项）的定义，用该小概念较之大一级概念的独有特征（种差），加上包括这个小概念的大一级概念（临近的属）。该方法出现在《法学阶梯教程》第 1 卷关于地役权的论述中。

“例如，如果我们考虑一块土地的所有者，授予该土地相邻的人在该土地上通行的个人权利（地役权），法学家必须一方面考虑到它在法律关系体系中的地位，另一方面考虑到其权利属性，即它的产生直至权利的内涵，并且同样需要能够从这里衍生出个人权利，只有这样才能完全确定其性质。它是一种权利，即归于某客体的权利；是对某一物的权利，具有支配的权利属性；是对他人之物拥有的权利；是物（土地）从属于使用的一方，使用的目的是可以为某一主体带来便利，但它也受到一定限制，因为它是在他人权利的基础上确立的，即该权利是一种役权；对于一块土地，即地役权；而土地相邻的人对于这一块土地的这种需要，就是通行地役权（Wegservitut）。〔35〕Georg Friedrich Puchta, Cursus der Institutionen I, Leipzig 1841, S.101.用公式表述即为：

1.被定义项：土地相邻人对于该土地的权利

种差：土地的他物权

临近的属：役权

下定义：土地的他物权 + 役权 = 地役权

2.被定义项：土地相邻人对于该土地的权利

种差：他物权中的通行权

临近的属：地役权

下定义：他物权中的通行权 + 地役权 = 通行地役权

基于被定义项是土地相邻人的权利，可作如下分析：在第一种情况下，考虑到大一级的概念是役权，即临近的属是役权，而土地相邻人对于该土地需要有便宜之用，即种差为一种他物权。因此，被定义项被定义为地役权。在第二种情况下，考虑到大一级的概念是地役权，即临近的属是地役权，而土地相邻人对于该土地有通行的权利，即种差为他物权中的通行权。因此，被定义项被定义为通行地役权。通过上述“属加种差”公式的方法，完成了从原概念“役权”到新概念“地役权”等衍生概念的演绎，并为法典化进程中概念的确定与定义提供了方法论上的一般通则。

三、概念法学作为法典化评价之依

《德国民法典》是潘德克顿法学的标志性成果，概念法学为制定这部民法典提供了统一的方法论。吊诡的是，法学家虽然否定德国民法典是十全十美的不刊之作，即不认为实证法无漏洞，却因根深蒂固的限制法官自由裁量权的思想根源，试图通过某种方式将法官与“生活”“现实”“正义”“国家秩序”等联系起来。由此产生了1900 年前后关于民法典编纂中概念法学方法优弊的论辩，也由此拉开了方法论学术时代争鸣的帷幕。

（一）批判的根源

从根本上说，对法律建构方法的批评是对法律技术和构造的批评。自 19 世纪下半叶以来，德国法学方法论史中法律技术和构造的特殊性使方法论的运用一再引发争议。该批评有时只针对处理法律文本的传统法律方法论中的个别缺陷，但《德国民法典》颁布之后，批评则越来越多地关涉到整个法律方法论的合理、正当与否。例如，维亚克尔称《德国民法典》一经生效就已经落后于它的时代；吕克特更是总结了学界对《德国民法典》的六点批判，包括民法典是概念法学的产物。〔36〕Vgl.Joachim Rückert, Das Bürgerliche Gesetzbuch- ein Gesetzbuch ohne Chance?, Juristen-Zeitung, 2003（15/16）, S.750.在此背景下，概念法学成了人们赞同或攻击法典化的依据，学者对概念法学进行支持或批判掀起了一场法典化后的反思潮流。

究其本质，这是法典或者法学作为一门经验的科学，天然存在形式主义或法律漏洞等固有不足的体现。例如，德国帝国法院对“铁路”概念的界定，〔37〕“这是基于金属的，人和物可以在其之上小距离 反复移动的载体，其旨在通过一致性、结构的平顺性来实现大重量的运输并达到相对较快的移动速 度，并通过其运行的特殊性，与同样用于产生运输运动的自然力（蒸汽、电力、动物或人的肌肉活动， 在倾斜轨道水平面的情况下，甚至包括运输载体本身的重量及其负荷重量等）一起，在其运行期间能够产生（视情况而定，仅在既定的方式下有效，否则会危及人的生命或损害人的健康）相对巨大的效用。”Sehe RGZ 1, 247（252）, 1879.03.17.显然是在定义日常生活中人们熟悉的概念，但这个定义明显地冗长且不必要。不少批判者指出， 难道人们会不知铁路为何物吗？这样的定义会产生脱离现实的结果。源于此，帝国法院的做法遭到众嘲，甚至有学者讽刺：“现有法律的‘逻辑张力’是如此之大，以至于它为所有开放的法律问题提供了必要的规范，甚至通过纯粹的逻辑归纳和演绎程序为新出现的生活现象（电话、汽车）提供法律规范。”〔38〕Ernst Stampe,Rechtsfindung durch Konstruktion, Deutsche Juristen Zeitung, 1905（10）, S.418.

此外，从逻辑上说，概念法学方法是“一个不完全归纳的问题”，并且“这种不完整的归纳结论本身在逻辑上是无效的”。因为对法学的体系性、完美性（完备性）的追求违背了法学作为一项“经验科学”的本质。〔39〕Albrecht Cordes usw., Handwörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte, 2.Aufl, Berlin 2008, S.502.所以，概念法学基于完备法律体系的理想推衍它的法律概念的基本命题的目的总是无法完全实现。但概念法学成就了体系化的《德国民法典》及德国债务法又是不争的事实，正因此形成了围绕其学术和法律成效究竟如何的延续近百年的学术讨论。

（二）代表性的批判论点

对概念法学的典型批判是将其作为一种“Inversionsverfahren（颠倒程序）”而加以否定。黑克在1909 年发表的文章《我们正在反对的概念法学是什么？》中第一次为概念法学贴上“颠倒程序”的标签，“这个称呼很快成为了概念法学被广泛理解的标志”。〔40〕Hans-Peter Haferkamp, Georg Friedrich Puchta und die “Begriffsjurisprudenz”, Frankfurt am Main: Klostermann, 2004, S.85.根据他的论述：“我们所责备的技术性的概念法学指的是什么呢？就是指法学的一种方向，它将普遍的诫命概念（Gebotsbegriff）当作法律条文的基础，认为透过普遍诫命概念的综合，事实上就可以产生这些法条……我们或许可以很明确地称之为颠倒程序。因为它把法条与综合得出的诫命概念之间的关系弄反了。产生了一个颠倒。”〔41〕吴丛周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011 年版，第227 页。申言之，黑克认为法律体系是法律概念综合的结果，在时间顺序上，首先形成概念，发展成法律规范，再进行法律适用，而体系需要在前面三个步骤完成后形成；但是“颠倒程序”方法认为，先存在“综合得出的诫命”，然后再得出法条（规范），这里“综合得出的诫命”指的就是“体系”。〔42〕参见吴丛周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第228-229页。可见二者的顺序是相反的。

回到认识论问题，不难发现，作为概念法学源头的历史法学派认为，法律的形成源于民族精神，由民族精神形成的最基础概念是“诫命”（类似于习俗和道德），它在法学家们的作用下形成为法律规范。这个过程如同从某些一般性原则中自由地产生了这些法律规范；相应地，更具体的法律规范是由更一般的法律规范衍生出来的。这样，整个体系就获得了逻辑演绎的特性，直到整个法律体系被视为“单一概念（即法律概念）的自由发展”。〔43〕Philipp Heck, Was ist die jenige Begriffsjurisprudenz, die wir bekämpfen? Deutsche Juristen Zeitung, 1909（24）, S.1459.这种逻辑的颠倒之后被延伸为“反演绎法（Inversionsmethode）”，这也是概念法学在 19 世纪末以后被贴上的经典标签，其被诟病之处就是将应当 产生于社会利益形成的法律规范下的法律概念变成了既定存在的对象。

（三）对概念法学态度上的左、中、右

在自由法运动后的一段很长时间内，“概念”多以负面形象出现，但这并不意味着德国人忽视了概念对法典化的重要作用。在评价概念法学时，虽然有“概念金字塔”“概念天国”“反演绎法”等否定性的标签，然而概念法学的积极价值还是获得了诸多肯定，因为法典化本身就标志着以概念法学为主导的方法论的巨大胜利。当然，在法典化完成之后，学界对概念法学的评价呈现出否定、肯定和中立三种不同的态度，体现出从历史法学派到自由法运动中传统概念法学方法与新兴的利益法学方法的矛盾。

就批判者而言，其方针指向的是概念法学的唯逻辑建构主义，从而以此否定法律建构的根本前提。他们认为，一方面，法律建构不具有科学性。假定存在一个没有漏洞的实在法体系，逻辑演绎的作用就是从该实在法体系中发现需要的法，该法律发现最需要的就是纯粹的逻辑操作。但“法律条文之于法律事实的逻辑拓 展”只能限定在“解释的结果”范围内，“不能超过法律对该事实内容的限制”，所以不具备完全的科学性。另一方面，法律建构实际效果欠佳。在建构法律时，如果不受限现实情况，那么易导致针对相同事实产生随意性、矛盾性的法律效果。在建构法律时，如果排除社会因素影响的要求，那么会造成将社会问题提升到法律地位的结果。〔44〕Vgl.Ernst Stampe,Rechtsfindung durch Konstruktion, Deutsche Juristen Zeitung, 1905（10）, SS.419-421.此外，概念法学否定了法官的权力，法官被当做“涵摄”的机器，在制定法的范围内进行裁量。

支持方肯定了概念法学完成统一成文法的贡献，但不认可其形式主义性质的定性。19 世纪德国面临着统一法律的需求，但实际情况是，只有记录在城镇和乡村的书面法律（习惯法）得以保留，外国的书面法律（罗马法）成为了普通法。邦国时期的法律在统一后反而呈现衰落的趋势，甚至由于其内容不能确定、在适用范围之外等原因，逐渐降级为众多小的特定法。〔45〕Rudolph Sohm, Über Begriffsjurisprudenz, Deutsche Juristen Zeitung, 1909（15/16）, SS.1019-1020.面临着极其庞大且繁杂的统一任务，概念法学者试图通过最为科学的逻辑演绎方法，来对习惯法、普通法和普鲁士法等进行“科学的”体系性融合。同时，他们认为“概念法学≠形式主义”， 在拥趸者看来，鉴于人类思维能力的性质，精神科学（Geisteswissenschaft）只能通过概念的形成与联系而存在。概念法学在运用过程中，不能因其在发展的某一阶段由于形成过程或联系概念的方式不够恰当，或造成了形式主义的结果而否定概念法学本身。方式的不当可以被批判，但这“不是建构法学 作为法学方法是否必要的问题”。对应在评判利益法学方法时，他们认为“一个只靠逻辑上无法理解的，不确定的正义感来运行法律，不配称为（法律）科学。”〔46〕Felix Vierhaus, Die Freirechtsschule und die heutigeRechtspflege, Deutsche Juristen Zeitung, 1909（19）, S.1171.

谨慎的中立态度则是对当时处于主流地位的利益权衡和概念建构两大方法论阵营不同程度的否定。在他们看来，概念形式主义的负面评价是自由法运动夸张的说法。在自由法运动中，《德国民法典》被认为是做抽象的文字工作、注重经院式的概念崇拜、罗马法特征明显，缺乏对现代生活需求的理解，但在持中立态度者看来，这种批评无疑具有夸张性。同样，《德国民法典》虽然以概念抽象、深奥、晦涩为特征的形式主义被诟病，但不能否认其为德国法律带来的巨大进步，不能否认融合传统德国习惯法和外来罗马法的艰巨工作，以及对诸多优秀的概念、原理的创造。例如，从学界对“法律行为”概念的高度肯定就可已看出，〔47〕参见[德] 维尔纳·弗卢梅《法律行为论》，迟颖译，法律出版社 2013 年版，第 32 页。并且将概念法学极端至概念数学的埃利希，也认可了萨维尼等关于“法律行为”的概念是立足现实的，并且是有经验性的。〔48〕参见［奥］欧根 • 埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，商务印书馆 2022 年版，第 394-395 页。严格定义概念、严格处理概念间的联系会带来更为公正的法律约束， 也会使法律体系内各条文间的互相引证更具有可持续性。〔49〕Ludwig Mitteis, Freirechtslehren und Juristenzunft, Deutsche Juristen Zeitung, 1909（15/16）, SS.1038-1039.从而肯定概念法学塑造了《德国民法典》体系严密、概念精确的特征。

检视上述争议的核心在于，在法典化进程中概念法学指导的潘德克顿法学的巨大成功与《德国民法典》抽象、艰深的弊端并存，见仁见智的状况难以避免。毋庸讳言，在肯定概念法学对科学法律体系成功建构的同时，也需要否定纯粹的技术的概念法学。同时，在《德国民法典》制定并施行后，面临着条文更新，以及条文中可能存在漏洞的问题，这在原有的法典体系中实际上无法解决。得益于自由法运动对概念法学的批判，法官一定程度的自由裁量被人们所承认，成为守护社会公正的客观需要。

四、反思与启示：“科学的”法典化经验

概念法学的法典化实践虽然发生在德国，但不乏法律史上的普遍意义。特别是概念法学方法对法律严密体系的追求，是法典化进程中不可忽视的，正如吕克特曾提出，“无论如何，我们仍不能丢掉对精确度的关注，因为这是一个发达社会中法律的功能之一。法学家们在处理‘更多或更少’的概念工作时——就只能说明，他们在多大的程度上严肃对待稳定性并予以掌控。”〔50〕Joachim Rücker, Methode und Zivilrecht bei Bernhard Windscheid （1817-1892）, in: Joachim Rückert （Hsg.）, Nomos Verlagsgesellschaft, 2017, S.143.即便是利益法学的代表人物黑克，也认为“没有概念不可能思考”“法学当然也要形成概念”等。

概念法学的价值共通性使其利害经验有普遍的参酌价值，对当代中国来说也不例外。在法典化业已在中国逐渐形成热潮的今天，中德的比较私法研究有更为显著的意义。一方面，德国法典化经验与我国近现代民事立法关联极大，我国清末民国时期至当下民事立法，一直对德国民法进行着必要的借鉴，〔51〕参见何勤华、周小凡：《我国民法典编纂与德国法律文明的借鉴——中国继受 1900 年〈德国民法典〉120 年考略》，载《法学》2020 年第 5 期，第 171-175、177-184 页。该立法传统曾引发国内学界自 20 世纪末以来就肯定、否定法律移植问题的激烈讨论。我国《民法典》颁布实施后有关抵押权、居住权等热门议题，学界也常以德 国民法条文和民法体系的教义学解释为论据。〔52〕参见邵敏杰、张谷：《民法典时代抵押权存续期间之存废——基于比较私法与私法史的考察》，载《中外法学》2023 年第 6期， 第 5-6 页；焦富民：《我国〈民法典〉居住权设立规则的解释与适用》，载《政治与法律》2022 年第 12 期，第 146、148、150 页。另一方面，中德法典化都面临着建构统一话语体系的问题。德国现代法典在编纂之初，面临着观念未能精确表达、语言未能完备等问题，产生过蒂堡与萨维尼就是否应当编纂统一民法典的重要论争。尽管如此，19 世纪概念法学的理论与实践仍为统一话语体系提供了明确概念、勾连体系的良好范式。我国法学话语体系是中国特色社会主义法治内在的真理魅力和外在的实践伟力的体系化表达，〔53〕参见张文显：《论建构中国自主法学知识体系》，载《法学家》2023 年第 2 期，第 4 页。完备的法律体系建构可以为统一话语体系奠定理论基础。

法律规范与法律环境必有联系，因而，即便概念法学具备普遍的价值意义，但它之于“科学的”法典化建构经验的提炼，如需成为有益的立法借鉴资源，还需结合我国具体的法律实际情况。

首先是建构和谐的结构体系。概念法学是科学法律体系的极致尝试，然而却不是一种完全科学的法律方法，也并未塑造出一部完全科学的法典。但这并不妨碍在法典化运动的主流叙事中以“方法论的极致化”著称的《德国民法典》作为法律进化的标杆在世界范围内收获的巨大声誉。〔54〕参见高仰光：《法典化的历史叙事》，载《中国法学》2021 年第 5 期，第 70 页。我们可以作此设想，既然无法实现 立法上的完全的科学性，那不妨考虑将法律概念发展到一种理想状态：法律概念“尽可能不相互矛盾，并应和谐地结合成一个有条理的体系。”〔55〕Eduard Hölder, Ist der Handlungsunfähige ein Subjekt rechtlicher Macht? Deutsche Juristen Zeitung, 1909（15/16）, S.1027.和谐的、有条理的体系对我国法典化建设意义重大，不同部门法领域学者也在尝试建构行政法典、环境法典、劳动法典、海商法典及教育法典等的法律体系。所谓和谐的结构体系，即追求概念法学塑造的成文法体系性、融贯性之风貌，摒弃“脱离生活”“形式主义”“极端抽象”之缺陷。笔者认为，建构的关键即概念的界定，因此通过法学家精准的概念工作完成的法律创制（Rechtsschöpfung）是追求法典的形式理性，即“由抽象法命题构成的毫无矛盾的综合体”〔56〕［德］马克斯 • 韦伯：《法律社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版社 2005 年版，第 29 页。的必要条件。

其次是孕育其中的法律进化理念。历史法学派学者尤其是萨维尼和普赫塔，将法律进化理念添加至法源论中，从民族精神中发掘一国法律与民族本质的关系，从而为这种法律发现和法律创制提供最接近科学的概念法学方法。回顾我国法学近代化历程，清末修法时直接继受日本法、间接继受德国法，新中国成立后制定颁布的多部法律，都能看到法律移植的影子（起先是苏联，改革开放以后是英、美、法、 德、日等国），表现出与西方国家截然不同的反传统性质。但这并不影响从中国古代法中发掘民族精神和推动法律进化的工作，这在最近讨论热烈的复兴中华法系中已有所呈现。概念法学提供的参考思路，不是如何挖掘出礼入刑、隆礼重法的治国策略，或民惟邦本、本固邦宁的民本理念，或天下无讼、以和为贵的价值追求，而是如何从法律创制的角度使用优秀的古代法基因及保证法体系的完整性。

最后是法学家的工作。19 世纪，德国法学家的工作贯穿了法典化的始终，并在法典化完成后进一步塑造了法典的风貌。本文论证概念法学建构德国“科学的”法典化工作时，基本围绕具有典型意义的法学家思想理论进行。如果说概念法学完成了人文主义运动对体系性成果的诉求，那么传统概念法学的努力就使该方法的落实成为可能。伴随潘德克顿法学的成文化，诸多法学家的思想理念倾注于《学说汇纂教科书》的逻辑统一，或者《法学阶梯教程》的严密体系。法典化构成了将私法视作一个系统性整体的一种智识努力。〔57〕参见［德］莱茵哈德 • 齐默尔曼：《法典编纂的历史与当代意义》，朱淼译，载明辉、李昊主编：《北航法律评论》2012 年第 1辑， 法律出版社 2012 年版，第 27 页。

在法学具备反思意识与反思能力后所产生的法学方法论至关重要，它决定了法典体系的融贯性、精确性。当然，在法典实施后，面临的困难仍需理论、实践方面的共同努力。法典化工作是动态的法律进化过程，如何在法典颁行后进一步修订、完善，令法律体系臻至完备至关重要，而司法实践中所呈现、发挥的法官智慧，同样能为法典的进一步完善作出可观的贡献。