债务人破产时债权人保证债权的行使

●高圣平

债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，保证债权的实现条件成就。在非破产语境下，若保证人承担的是一般保证责任，债权人不得在就债务人责任财产强制执行之前单独起诉保证人，但可以同时起诉债务人与保证人；若保证人承担的是连带责任保证责任，债权人可以参酌具体情形，选择向债务人主张主债权和/或向保证人主张保证债权。在债务人破产的情形下，债权人向债务人主张主债权体现为向破产管理人申报破产债权。债权人可否同时请求保证人履行保证债务？若可以，应如何防止债权人超额受偿的问题？在债权人向保证人主张保证债权时该如何适用保证期间和保证债务诉讼时效？这些均为破产实践中的争议问题。在《民法典》实施之前，原《担保法》、原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称原《担保法解释》）、《企业破产法》以及最高人民法院《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《破产审判会议纪要》）在原有的保证规则之下对这些问题作了部分规定。《民法典》大幅修改了此前的保证规则，〔1〕关于保证规则修改的介绍，参见王利明：《我国〈民法典〉保证合同新规则释评及适用要旨》，载《政治与法律》2020 年第12 期，第2-15 页；崔建远：《论保证规则的变化》，载《中州学刊》2021 年第1 期，第60-72 页。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）囿于其调整范围的限制，并未对上述问题作出全面回应。如此，基于原有保证规则所作的相关规定也就没有得到全面修改，增加了司法实践中的解释困难。本文不揣浅薄，拟就此一陈管见，以求教于同仁。

一、债务人破产时债权人行使保证债权的途径

在通常情况下，债务人破产并不影响债权人保证债权的行使。〔2〕See Roy Goode & Louise Gullifer, Goode and Gullifer on Legal Problems of Credit and Security, 6th ed., Thomson Reuters,2018, p.419.依据《民法典担保制度解释》第23 条第1 款，债务人破产之时，债权人可以在申报破产债权的同时或者之后请求保证人履行保证债务。在解释上，债权人此际就其债权的实现并不仅以同时主张两种权利为限，债权人尚可仅向破产管理人申报破产债权，还可仅请求保证人履行保证债务；债权人向保证人主张保证债权的方式也不仅以“向人民法院提起诉讼”为限，申请仲裁、直接向保证人主张权利等均无不可。

（一）债权人既申报破产债权，又向保证人主张保证债权

就债务人破产时债权人行使保证债权的途径而言，原《担保法解释》第44 条〔3〕该条第1 款规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。”该条第2 款规定：“债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”第1 款使用了“既可以……也可以……”的表述，但并未规定债权人可以同时申报破产债权和主张保证债权，因而在解释上存在“择一说”和“并行说”的争论：“择一说”认为债权人仅得选择两种方式之一而主张权利；“并行说”认为债权人可以同时主张两种权利。〔4〕参见郁琳、吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021 年第9 期，第11-12 页。我国实定法上类似表述的解释论并不一致。例如，《民法典》第752 条（原《合同法》第248 条）中“可以……也可以……”的表述就被解释为出租人仅可在两种救济路径之间享有选择权，但不能同时主张，明显采取了“择一说”的观点；〔5〕参见最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于融资租赁合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2014 年版，第17 页；高圣平：《民法典上融资租赁交易的担保功能》，载《政法论坛》2023 年第5 期，第95 页。而《民法典》第688条第2 款、第766 条中“可以……也可以……”的表述却被解释为债权人在两种救济路径之间既可以择一主张，也可以同时主张，两者之间不构成非此即彼的关系，即采纳了“并行说”的观点。〔6〕参见何颖来：《〈民法典〉中有追索权保理的法律构造》，载《中州学刊》2020 年第6 期，第68 页；潘运华：《民法典中有追索权保理的教义学构造》，载《法商研究》2021 年第5 期，第183-184 页；高圣平：《论民法典上保理交易的担保功能》，载《法商研究》2023年第2 期，第14-16 页。

原《担保法解释》第44 条第1 款的原意是采纳了“择一说”。在债务人破产时，债权人可以选择向破产管理人申报破产债权或者向保证人主张保证债权，但不得同时主张。其一，若债权人选择申报破产债权，在破产程序终结前，无法确定其自破产分配得以受偿的具体数额，也就无法同时就其未受清偿的部分向保证人主张权利，〔7〕参见最高人民法院（2003）民二终字第83 号民事判决书。因此债权人此际“暂时无权向保证人主张权利”，否则“会出现同一债务双重受偿的结果”。〔8〕李国光等：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000 年版，第177-178 页。相同观点参见姜启波主编：《担保纠纷新型典型案例与专题指导》，中国法制出版社2009 年版，第188 页；孙鹏主编：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》，中国法制出版社2016 年版，第190 页。原《担保法解释》第44 条第2 款的适用以债权人已经申报债权为前提，仅在此种情形下，债权人才能就其在破产程序中未受清偿的部分向保证人主张权利。因此，从该款的规定也可以反推出债权人不能同时向破产管理人申报破产债权和向保证人主张保证债权的结论。〔9〕参见安徽省铜陵市中级人民法院（2019）皖07 民终997 号民事裁定书。其二，若债权人选择向保证人主张保证债权而不申报破产债权的，债权人应通知保证人，由保证人预先行使追偿权，向破产管理人申报破产债权。债权人既未申报破产债权，也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任（原《担保法解释》第45 条）。如此，这一问题在原《担保法解释》所确立的规则体系内部得到了相对圆满的解释，并得到较多裁判的支持。〔10〕参见最高人民法院（2003）民二终字第83 号民事判决书；河南省高级人民法院（2011）豫法民终字第19 号民事裁定书等。

但是，“择一说”确实限制了债权人在债务人破产时的权利行使，大大延长了债权人向保证人主张权利的时间，增加了债权人权利实现的风险。〔11〕参见郁琳、吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021 年第9 期，第11 页；何心月：《破产程序中保证债权的行使及其限制》，载《法学家》2023 年第1 期，第165 页。其一，与非破产语境下债权人实现债权时的选择权相违背。就连带责任保证而言，在保证债权可得行使时，债权人可以请求债务人履行主债务，也可以请求保证人履行保证债务（《民法典》第688 条）。在解释上，债权人还可以同时主张这两种权利。〔12〕参见李国光等：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000 年版，第425 页；高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》，中国法制出版社2021 年版，第118 页。就一般保证而言，在债务人破产构成先诉抗辩权的阻却事由之下，一般保证人的地位已与连带责任保证人无异（容后详述）。“择一说”限制债权人的选择权并无正当理由。其二，《企业破产法》就此并未作出例外安排。《企业破产法》第124 条的规定〔13〕该条规定：“破产人的保证人和其他连带债务人，在破产程序终结后，对债权人依照破产清算程序未受清偿的债权，依法继续承担清偿责任。”并未将债权人向保证人主张权利限定于破产程序终结之后，也未将债务人破产时保证债权的行使范围仅限于“依照破产清算程序未受清偿的债权”，而是仅涉及“在破产程序终结后”主张保证债权这一种情形，并不涉及债权人选择向保证人主张保证债权的情形，也不及于债权人同时申报债权和主张保证债权的情形。由此可见，《企业破产法》第124条并不能作为采行“择一说”的规范基础。

在原《担保法解释》实施之后，司法实践开始反思“择一说”的弊端。《最高人民法院对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》（〔2002〕民二他字第32 号）〔14〕该答复中指出：“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”其中所援引的条文现为《民事诉讼法》第153 条第1 款第5 项，内容未作修改。在一定程度上认可了“并行说”的观点，即允许债权人在申报破产债权的同时或者之后诉请保证人履行保证债务，〔15〕参见最高人民法院（2013）民二终字第117 号民事判决书；最高人民法院（2019）最高法民终546 号民事判决书；山西省朔州市中级人民法院（2022）晋06 民终258 号民事裁定书。但“径行判决”仅限于保证人于破产程序终结后对债权人未受清偿的部分承担连带清偿责任，不可判决由保证人直接承担保证责任。〔16〕参见浙江省温州市中级人民法院（2016）浙03 民终2727 号民事判决书；浙江省金华市中级人民法院（2017）浙07 民终3817 号民事判决书；天津市第一中级人民法院（2018）津01 民终13 号民事判决书；曹守晔主编：《破产纠纷案件裁判规则（一）：破产债权效力与破产财产》，法律出版社2021 年版，第271 页。由此可见，无论是“中止诉讼”还是“径行判决”，均须首先确定债权人在破产程序中的受偿数额，从而将保证人的责任界定为补充责任。〔17〕参见最高人民法院（2018）最高法执监885 号执行裁定书；最高人民法院（2019）最高法民终837 号民事判决书；最高人民法院（2020）最高法民申1676 号民事裁定书。破产程序复杂而冗长，这一答复意见不仅增加了债权实现的风险，而且使债权人蒙受了该期间停止计息的额外损失。因此，上述答复的意义仅在于赋予债权人起诉保证人的权利，并未在实体层面彻底解决债权人的权利实现难题，仍然会出现保证债权得不到及时充分实现的问题。〔18〕参见最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第249-250 页。

《民法典担保制度解释》第23 条第1 款已经改变了〔2002〕民二他字第32 号的司法态度。债权人自可在向破产管理人申报破产债权之时或者之后向保证人主张保证债权。依据《企业破产法》第46 条第1 款的规定，在债务人破产时，未到期的主债权即应视为到期，保证人原本基于从属性可得主张的债务人的期限利益随即丧失，债权人自可向保证人主张保证债权。此外，《民法典担保制度解释》第23 条第1 款采用了“人民法院依法予以支持”的表述，即意味着人民法院不仅应受理担保纠纷诉讼，还应就债权人的主张予以实体审理并作出相应判决，而不应驳回起诉或者裁定中止诉讼。〔19〕同上注，第250 页。因此，《民法典担保制度解释》实际上采纳了“并行说”。〔20〕参见郁琳、吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021 年第9 期，第13 页。在“并行说”之下，债权人既可以从债务人破产程序中受偿，又可自保证人处受偿，债务人破产不影响债权人保证债权的行使，但也不能使债权人额外获益。如此，债权人分别自债务人和保证人所获清偿不能超出其债权总额。由此可见，在债务人破产时所欲规制的是债权人超额受偿，而非重复受偿（双重受偿）。若债权人自债务人和保证人的重复受偿之和并未超过其债权额，自应允许。至于其中可能出现的债权人超额受偿的风险，尚须借助于其他制度予以解决，容后详述。

（二）债权人申报破产债权，在破产程序终结后向保证人主张保证债权

依据《企业破产法》第124 条的规定，债务人因破产而免责，但免责的效力并不及于保证人，保证人对债权人在债务人破产程序中未受清偿的部分仍应“依法”承担保证责任。〔21〕参见包晓丽、司伟：《民法典保证期间规定理解适用中的几个问题》，载《法律适用》2021 年第1 期，第136 页。尚存疑问的是，债权人在破产程序终结后向保证人主张保证债权是否受到期限限制。就此，原《担保法解释》第44 条第2 款规定，债权人应当“在破产程序终结后六个月内”请求保证人履行保证债务；《破产审判会议纪要》第31 条延续了这一规定。之所以规定为6 个月，是因为保证期间被推定为6 个月。只不过，在正常情形下推定为主债务履行期限届满之日起6 个月，在债务人破产时改为破产程序终结后的6 个月。〔22〕参见吴光荣：《担保法精讲》，中国民主法制出版社2023 年版，第237 页。

在“择一说”之下，债权人申报债权后即无法在破产程序终结之前向保证人主张权利。〔23〕参见李国光等：《最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉理解与适用》，吉林人民出版社2000 年版，第177-178 页。保证期间在破产程序开始时尚未经过而在破产程序中经过的，“考虑到债权人在债务人破产期间不便对保证人行使权利，债权人可以在债务人破产终结后6 个月内要求保证人承担保证责任”。〔24〕《最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用〈关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释〉第四十四条请示的答复》（〔2003〕民二他字第49 号）。相关案例参见最高人民法院（2016）最高法民申569 号民事裁定书。也就是说，“该6 个月具有延长保证期间的作用”，〔25〕曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第5 版），中国法制出版社2022 年版，第215 页。“保证期间一直持续至破产程序终结之日起6 个月”。〔26〕孙鹏主编：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》，中国法制出版社2016 年版，第181 页。

关于“破产程序终结后6 个月”的法律意义，学说和裁判存在不同的认识。第一种观点认为，“6个月”是债权人向保证人主张权利的宽限期，〔27〕参见最高人民法院（2014）民二终字第99 号民事判决书。不能发生取代保证期间的效果，实质上具有延长保证期间的作用，〔28〕参见最高人民法院（2020）最高法民申3578 号民事裁定书。在性质上仍然属于保证期间。〔29〕参见孙鹏主编：《最高人民法院担保法司法解释精释精解》，中国法制出版社2016 年版，第183 页。在债务人破产程序终结后，保证人的保证期间尚未届满的，债权人应当在保证期间内向保证人主张权利，不适用该“6 个月”期间的规定。在债务人破产时保证期间尚未届满，而在债务人破产过程中保证期间届满的，债权人在债务人破产程序终结后仍然享有6 个月的保证期间，〔30〕参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第5 版），中国法制出版社2022 年版，第215 页。若债权人超过该期限主张权利，人民法院不予支持。〔31〕参见最高人民法院（2020）最高法民申1041 号民事裁定书。第二种观点认为，“6 个月”并非保证期间，而是保证人在保证期间经过之后仍须履行保证债务的特殊规定。除了适用于保证期间在破产程序开始时尚未经过而在破产程序中经过的情形之外，还应适用于债务人破产程序开始之前债权人已请求保证人履行保证债务，保证期间失效、保证债务诉讼时效开始计算，诉讼时效期间内债务人破产等情形。在程序法意义上，“6 个月”期间届至之前应属《民事诉讼法》第127 条第6 项规定的“在一定期限内不得起诉的案件”的情形。若在该期限内起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。〔32〕参见浙江省宁波市鄞州区人民法院（2017）浙0204 民初786 号民事裁定书；陈雯雯：《债务人已破产时保证期间是否届满对债权人的影响》，载《人民司法•案例》2018 年第26 期，第6-7 页。

这种基于“择一说”的规则设计和学说发展带来了难以化解的解释冲突。本来具有保护保证人功能的保证期间制度，在债务人破产时却失去了保护保证人的功能，造成了破产与非破产语境下的不同处遇，而这一不同处遇并无上位法的支撑。保证期间制度的规范目的即在于敦促债权人及时行使权利，降低保证人的代偿风险。〔33〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020 年版，第500 页。在债务人破产程序中，债权人不积极行使权利而导致保证期间经过，债权人的保证债权即告消灭，但原《担保法解释》第44 条第2 款却规定债权人在破产程序终结后仍可恢复行使本已消灭的保证债权，此与保证期间属于不变期间，不因任何事由（包括债务人破产）发生中止、中断、延长的既有政策选择相冲突，不利于债权人与保证人之间的利益平衡。〔34〕参见郁琳：《“债权人可同时主张保证责任”的理解与适用》，载《人民司法•案例》2018 年第26 期，第9 页。即使保证人不因债务人的破产而免责，也只是保证人不享有额外利益，但这并不意味着保证人责任的扩大，其承担保证责任的范围和强度在债务人破产的情形下仍然不得大于原来约定的范围和强度，否则即违背了保证人在保证合同订立时的合理期待。担保制度的功能在于增强债权的效力，提高债权获偿的可能性，其真正发挥作用即在债务人破产时。若债务人具有足够的清偿能力，担保制度的社会功能也就仅在于促成资金高效率运用。〔35〕参见谢在全：《担保物权制度的成长与蜕变》，载《法学家》2019 年第1 期，第37 页。由此可见，除非法律另有特别规定，在债务人破产时，民法典担保制度当然具有普遍适用的价值。

正是基于此，《民法典担保制度解释》第23 条在采行“并行说”的同时，删去了原《担保法解释》第44条第2款的前述规定。在原《担保法解释》已被废止的情形下，其第44条第2款的内容因“已被《民法典担保制度解释》第23 条吸收并修改”而不在司法实践中沿袭适用。〔36〕参见最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第674 页。基于该款的《破产审判会议纪要》第31 条第二句亦应停止适用。前述《企业破产法》第124 条规定中的“依法”当然包括保证期间和保证债务诉讼时效等相关规则的适用。由此可见，在债务人破产的情形下，保证人仍受保证期间和保证债务诉讼时效制度的保护，因此并无再设定其他期间予以保护的必要。〔37〕参见郁琳、吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021 年第9 期，第13 页。在《民法典担保制度解释》第23 条未就债务人破产时保证期间制度的适用作出特别安排的背景下，债权人在债务人破产程序终结之后向保证人主张保证债权，自应适用保证期间和保证债务诉讼时效的一般规则。

（三）债权人不申报破产债权，仅向保证人主张保证债权

在保证方式为连带责任保证的情形下，《民法典》第688 条第2 款的规定即表明保证人对债务人而言并无顺序利益，债权人在此享有充分的程序选择权。〔38〕参见夏群佩、洪海波：《主债务人进入破产程序后连带保证人的责任范围》，载《人民司法•案例》2017 年第14 期，第78 页。在“并行说”之下，债权人自可不申报债权而仅向保证人主张保证债权。

在保证方式为一般保证的情形下，保证人享有先诉抗辩权。在解释上，尽管债务人破产即意味着对其破产财产的概括执行，但人民法院受理债务人破产案件即产生中止执行程序的后果，此际，债权人不能再通过强制执行程序向债务人主张个别清偿，〔39〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020 年版，第494 页。债务人显然已经陷于履行不能的状态，若仍然允许保证人援引先诉抗辩权，将徒增债权人行使权利的成本费用。〔40〕参见许德风：《破产中的连带债务》，载《法学》2016 年第12 期，第99 页；包晓丽、司伟：《民法典保证期间规定理解适用中的几个问题》，载《法律适用》2021 年第1 期，第136 页。基于此，《民法典》第687 条第2 款规定，人民法院受理债务人破产案件，即构成先诉抗辩权的典型阻却事由。但关于债权人如何向一般保证人主张权利尚存争议。

第一种观点认为，债权人只有在保证期间失效之后，才谈得上是否阻却先诉抗辩权的问题，而债权人尚须依法行使权利才能使保证期间失效。如此，在债务人破产时，债权人虽然在程序上不能对债务人提起诉讼或者申请仲裁，但仍须通过向破产管理人依法申报破产债权而使保证期间失效，转而才能向保证人主张权利。〔41〕参见麻锦亮：《民法典•担保注释书》，中国民主法制出版社2023 年版，第223 页。这就意味着在一般保证的情形下，债权人若未向破产管理人申报破产债权，则无法向保证人主张权利。

第二种观点认为，在债务人破产时，阻却先诉抗辩权的行使仅在于程序上的意义，亦即债权人可以直接向保证人主张保证债权，但并不影响保证人实体上责任的承担。丧失先诉抗辩权的一般保证人仍仅承担补充责任，亦即保证人承担的责任仍应扣减债权人自债务人破产分配中已获清偿的部分。〔42〕参见王欣新：《论破产程序中一般保证人的责任》，载《人民法院报》2019 年2 月28 日，第7 版。这就意味着在一般保证的情形下，债权人虽然无须向破产管理人申报破产债权而直接向保证人主张权利，但保证人具体承担保证责任尚须以债权人已在债务人破产程序中受领破产分配给付为前提。

第三种观点认为，在先诉抗辩权被特定事由阻却时，债权人自可直接向保证人主张保证债权。〔43〕参见何心月：《破产程序中保证债权的行使及其限制》，载《法学家》2023 年第1 期，第164 页。在债务人破产的情况下，一般保证即转化为连带责任保证，此时依据《民法典》第688 条之规定，自应允许债权人直接请求保证人承担保证责任，〔44〕参见郑伟华、刘琦：《民法典保证期间相关规定在破产程序中的适用》，载《人民司法•应用》2022 年第4 期，第14 页。保证人此时丧失顺序利益，应债权人的请求即应承担全部的保证责任。准此以解，在债务人破产时，保证人丧失实体和程序意义上的顺序利益，债权人无须向破产管理人申报破产债权即可直接请求保证人履行保证债务。

本文赞成上述第三种观点，理由如下。其一，债务人破产构成先诉抗辩权的阻却事由，即意味着在债权人向一般保证人主张保证债权时，保证人不得以先诉抗辩权对抗债权人，一般保证人于此际的法律地位已与连带责任保证人相同。〔45〕参见曹士兵：《中国担保制度与担保方法》（第5 版），中国法制出版社2022 年版，第212 页。这也就意味着债权人无须向破产管理人申报破产债权即可向保证人主张保证债权。第一种观点即不可采。其二，赋予保证人顺序利益是先诉抗辩权制度的本旨，即保证人与债务人履行债务有顺序之分，保证人履行债务即具有补充性，仅就债务人不能履行的部分承担责任。〔46〕参见曹诗权、覃怡：《论保证人的抗辩权》，载《中外法学》1998 年第1 期，第72 页；高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》，中国法制出版社2021 年版，第106 页。由此可见，先诉抗辩权兼具实体和程序的双重意义。阻却先诉抗辩权的行使即意味着保证人丧失顺序利益，亦即在债权人主张保证债权时，保证人不得主张仅承担补充责任。故第二种观点亦不足采。

值得注意的是，在债务人破产程序开始之前，债权人已在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间虽已失效，但一般保证人仍受先诉抗辩权的保护，在先诉抗辩权消灭之前，一般保证人均可据此对抗债权人的权利主张。一旦债务人破产程序开始，一般保证人即丧失先诉抗辩权。此际，债权人无须等待破产程序结束即可请求保证人履行保证债务。〔47〕参见麻锦亮：《民法典•担保注释书》，中国民主法制出版社2023 年版，第223 页。如此看来，在一般保证的情形下，无论债权人在债务人破产之前是否依法对债务人行使了权利，一旦人民法院裁定受理债务人破产案件，债权人自可不向破产管理人申报破产债权，而仅向保证人主张保证债权。第三种观点也就一以贯之地适用于一般保证的情形。

二、债务人破产时避免债权人超额受偿的程序保障

在非破产语境下，债权人同时就对债务人和对连带责任保证人的胜诉给付裁判，在同一执行程序中的执行目的均在于使债权人的债权获偿，具有同一性，不会出现债权人分别自债务人和保证人之处受偿的总和超过债权总额的问题。在债务人破产时，债务人破产程序和就保证人的个别执行程序是两个各自分离的程序，若债权人仅择一向破产管理人申报破产债权或者向保证人主张保证债权，也不会出现超额受偿的问题，但若债权人同时主张两种权利，即可能出现债权人在破产程序中的受偿额加上自保证人的受偿额超过债权人债权总额的问题。〔48〕See Roy Goode & Louise Gullifer, Goode and Gullifer on Legal Problems of Credit and Security, 6th ed., Thomson Reuters,2018, p.412.在《民法典担保制度解释》第23 条第1 款采行“并行说”的情形下，该条第2 款、第3 款区分债权人是先自保证人受偿还是先在债务人破产程序中受偿，就破产程序与保证责任的衔接进行了规定。〔49〕参见最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第250 页。这两款规定着力避免的不是债权人双重受偿，而是债权人超额受偿，所秉持的仍然是债的担保制度的本旨，即仅为确保债权的实现，而非使债权人额外获益。

就债权人先在债务人破产程序中受偿的情形，《民法典担保制度解释》第23 条第3 款、《企业破产法》第92、101、124 条均规定，担保人仍须对债权人未获清偿的部分继续承担担保责任。由此可见，尽管担保人尚须就债权人未受清偿的债权承担担保责任，但不会出现债权人超额受偿的问题。就债权人的超额请求，担保人自可主张本属于债务人的抗辩——主债务已经部分消灭。债权人就其在债务人破产程序中未受清偿的部分请求保证人承担清偿责任的，自应受到保证期间和保证债务诉讼时效的限制，已如前述。下文主要就债权人先自保证人受偿时避免债权人超额受偿的程序保障问题展开论述。

基于债权人的权利主张，若保证人承担了保证责任，可能出现的情形包括以下三种：其一，债权人因保证人承担全部或者部分保证责任而受全部清偿；其二，债权人因保证人承担部分保证责任而受部分清偿；其三，虽然保证人承担了全部保证责任，但债权人仅受部分清偿［保证人依约定仅提供有限保证责任（如最高额保证）和部分保证责任（如仅担保原本债权而不担保从债权）］。在不同案型下，债权人、保证人的处遇并不一样，但其解释基础应是相同的。

（一）保证人承担保证责任使债权得以足额清偿的情形

在债权人已向破产管理人申报全部破产债权的情形下，保证人不得申报其追偿权（《企业破产法》第51 条第2 款），否则将导致同一债权两次申报的结果。〔50〕参见郁琳、吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021 年第9 期，第16 页。禁止重复申报原则〔51〕禁止重复申报原则是破产法上长期存在的一项规则。英国梅里什法官（Mellish L.J.）在一起案件［Re Oriental Commercial Bank （1871） L.R.7 Ch.App.99］中指出：“该原则的真正意义在于，尽管可能存在两份不同的合同，但对于实质上的同一债务，只能分配一份。”See Wayne Courtney, John Phillips & James O’Donovan, The Modern Law of Guarantees （English Edition）, 3rd ed., Thomson Reuters, 2016, p.552.表明，债务人的破产财产不应用以清偿就同一债务多重申报的债权，否则将扭曲平等的破产分配原则。〔52〕See Geraldine Mary Andrews & Richard Millett, Law of Guarantees, 6th ed., Sweet & Maxwell, 2011, p.533.在债权人已自保证人获得足额清偿的情形下，其虽然事先申报了破产债权，但该破产债权已因保证人的代偿行为而消灭。此时，根据《破产审判会议纪要》第31 条前句，保证人不能再申报其追偿权，只能请求债务人向其转付债权人在债务人破产程序中应予分配的部分。〔53〕参见郁琳、吴光荣：《与破产法有关的几个担保问题》，载《法律适用》2021 年第9 期，第16 页。其解释基础仍然是沿着保证人追偿权的进路。

《民法典担保制度解释》第23 条第2 款前句规定，保证人代偿之后自可“代替债权人在破产程序中受偿”。此处的“代替”是对保证人清偿承受权的经典表述，保证人代偿后承受债权人在破产程序中的地位，可在债权人申报债权的范围内直接获得清偿，不必另行申报。〔54〕参见李潇洋：《论保证人清偿后对主债权的承受》，载《东方法学》2023 年第1 期，第180 页。此处的解释基础是《民法典》第700 条所规定的保证人清偿承受权，而非该条规定的保证人追偿权。基于《民法典》第700 条，保证人在承担保证责任后享有债权人对债务人的权利。在解释上，承担了保证责任的保证人法定地承受债权人地位，对债务人享有权利。这也就意味着即使保证人承担了保证责任，破产债权债务仅在债权人与破产管理人两者之间相对地消灭，但仍然存续于保证人与破产管理人之间。〔55〕参见高圣平：《论保证人追偿权的发生与行使——基于裁判分歧的展开和分析》，载《东方法学》2023 年第1 期，第162 页。如此，保证人“可以代替债权人在破产程序中受偿”。

此时的程序供给自然也就不仅限于《破产审判会议纪要》第31 条前句指出的“转付”方式。已受足额清偿的债权人已经不是破产程序中的利益相关者，其是否有动力充分行使本已由保证人承受的权利尚值怀疑。此时直接令保证人取代债权人，行使在破产程序中的权利，〔56〕参见河南省高级人民法院（2021）豫民再511 号民事判决书。如知情权、参与权、表决权，实为上选。就债务人的破产管理人而言，在保证人因代偿而承受债权人权利的情形下，因保证人承受的债权与债权人的债权具有同一性，债务人的破产管理人也就无须对债权进行重复审查和确认。

（二）保证人承担保证责任仅使债权得以部分清偿的情形

依据《民法典担保制度解释》第23 条第2 款，〔57〕该款规定：“担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。”在债权人仅自保证人获得部分清偿的情形下，保证人虽因其代偿行为而取得对债务人的追偿权，但依据《民法典》第700 条，该追偿权不得损害债权人的利益，〔58〕保证人追偿权的行使是否受“不得损害债权人的利益”限制，尚存争议。参见高圣平：《论保证人追偿权的发生与行使——基于裁判分歧的展开和分析》，载《东方法学》2023 年第1 期，第167-168 页。如此，保证人的追偿权劣后于债权人的剩余债权而受偿，保证人则不得就代偿部分代替债权人在破产程序中受偿，但有权请求债权人就超出部分在其承担保证责任的范围内予以返还。〔59〕参见最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第251 页。在程序法上，申报恒定原则要求债权人在申报债权之后即使自其他债务人获得了清偿，也无须对原申报数额进行调整。〔60〕参见许德风：《破产中的连带债务》，载《法学》2016 年第12 期，第96 页。

在我国法此前不承认保证人清偿承受权的情形下，这一解释路径在一定程度上解决了债权人超额受偿问题，但无法解释其中的基本法理。例如，既然债权人已受部分清偿，就表明该部分破产债权已在该债权人与破产管理人之间相对地消灭，缘何破产管理人不能降低该债权人的破产债权数额，仍然以其申报并经确认的原破产债权为基础而清偿？此时承担了保证责任的保证人不能参与破产程序，仅能请求债权人返还超额受偿部分，其请求权基础何在？已经承担全部保证责任但仅使债权部分清偿的保证人，在债务人破产前后处遇不同的正当性何在？

保证人的追偿权是因其代偿行为而新生的权利，在债权人已经申报全部破产债权的情形下，基于债权人的债权与保证人的追偿权（债权）的同一性，保证人已经无从再申报其追偿权。与此相反，保证人的清偿承受权仅为法定地承受债权人的权利，这一权利并非新生的权利，已经代偿的保证人也就可以在破产程序中承受破产债权人的地位。在《民法典》第700 条所确立的清算承受法理之下，规制债权人超额受偿的目标更容易达致，且能同时保护保证人的利益。在债权人已经申报全部破产债权的情形下，保证人的代偿行为，无论是承担全部保证责任还是承担部分保证责任，若仅使得债权人的破产债权得到部分清偿，保证人同样承受债权人的法律地位，只不过是在其承担保证责任的范围之内。此时，债权人原已申报的破产债权由债权人和保证人共同享有（“准共有”）。就债务人的破产管理人而言，仍然将该破产债权作为整体予以确认和清偿，而无须对整体债权额进行重新确认和调整。如此处理并不违背申报恒定原则。至于《民法典》第700 条所称“不得损害债权人的利益”，仅仅表明在该破产债权作为整体而获得破产清偿之后，在“准共有”关系内部优先清偿债权人的剩余债权。但即便如此，也不表明承担了保证责任的保证人不得承受债权人的地位，不得参与债务人破产程序。此时，保证人承受的债权，以破产分配款超过债权人剩余债权的部分获得清偿，是基于其破产债权“准共有人”的地位，而非请求债权人返还清偿总额中超出债权的部分。至于该“准共有”的破产债权在破产程序中的行使，则类推适用《民法典》的共有规则。准此以观，在债权人仅自保证人获得部分清偿的情形下，破产债权的行使和受偿问题即可得到妥适的解决方案。

这一解释方案以保证人的清偿承受权为基础，旨在于债务人破产程序中一次性地解决承担了保证责任的保证人的权利保护问题，并不违背禁止重复申报原则和申报恒定原则。在债务人破产程序中，保证人承担保证责任未使债权人足额受偿的，仅在其承担担保责任的范围内承受债权人的权利，并无意调整债权人原已申报的债权，也就并未增加债务人的破产管理人的负担。至于债权人和保证人等“准共有人”之间的内部分配关系，则非债务人的破产管理人这一外部人的职责范围。即使认为债务人的破产管理人尚须确认同一破产债权内部债权人与保证人之间的分配比例或者分配数额，债务人的破产管理人也仅须基于保证人代偿以及是否承担了全部保证责任的简单事实加以确认，尚未过分增加债务人的破产管理人的负担。

《民法典担保制度解释》第23 条第2 款后句以保证人追偿权作为解释基础，保证人不得作为破产债权人参与债务人破产程序，而仅能在破产程序终结之后请求债权人返还其受偿总额中超出债权的部分。这一处理模式并不利于保护保证人的权利。一则，一旦债权人受领破产分配给付，即成为债权人的责任财产，构成其清偿所有债权的财产基础，而保证人此际仅为该债权人的债权人之一，该债权人是否有能力返还其受偿总额中超出债权的部分存在不确定性。例如，债权人的债权总额为100万元，保证人已经代偿50 万元，破产分配中债权人受偿70 万元。债权人在受领该给付之后，将其所有流动资金给付其债权人以清偿债务，其中包括这70 万元。此际，保证人的给付请求即有可能不获满足（设该债权人的所有固定资产均为他人设立了担保物权）。二则，虽然保证人可以“待债权人超额受偿的结果出现，要求债权人返还额外的受偿金额”，但是这仅保护了保证人的“受偿利益”，却忽视了保证人作为破产债权人的程序利益，已经承担了保证责任的保证人作为债权人依据《企业破产法》的规定享有一系列的程序性权利，诸如参加债权人会议、行使表决权等。

尚存争议的问题是，在保证人仅承担有限保证责任（例如最高额保证）和部分保证责任（例如仅担保原本债权而不担保从债权）的情形之下，是否以及如何适用《民法典》第700 条所称“不得损害债权人的利益”。《民法典》第700 条所规定的“不得损害债权人的利益”是《民法典担保制度解释》第23条第2 款的解释前提，在保证人仅承担有限保证责任或者部分保证责任的情形之下，承担了全部保证责任的保证人的追偿权据此将劣后于债权人的剩余债权而受偿。但这一解释结论有违立法本意。在债权人未获足额清偿的情形之下，尽管承担了部分担保责任的保证人亦取得对债务人的追偿权，但该保证人追偿权的行使“不得损害债权人的利益”，如此，保证人的追偿权将劣后于债权人的剩余债权而受偿。其法理基础在于，保证人就债权人的剩余债权仍应承担保证责任，保证人行使追偿权所取得的款项仍应向债权人清偿，以履行剩余的保证债务。正是基于此，才破除债权平等受偿的基本原则，令债权人的剩余债权优先受偿。但本文认为，在保证人仅承担有限保证责任或者部分保证责任的情形之下，保证人已经承担了全部的保证责任，对于债权人剩余债权的清偿并不再承担保证责任，此时应回复债权平等受偿原则，使保证人的追偿权与债权人的剩余债权平等受偿。如此，《民法典》第700条和《民法典担保制度解释》第23 条第2 款的适用应予限缩，仅限于保证人提供无限保证的情形。

设债权人甲对债务人乙有100 万元债权，保证人丙提供50 万元的限额担保。若甲既申报破产债权，同时又向丙主张保证债权，在乙的破产程序中受偿30 万元，丙承担了50 万元的全部保证责任。依据《民法典担保制度解释》第23 条，甲获偿80 万元（50 万元+30 万元），承受20 万元的损失，丙承受50 万元的损失。如采纳本文的观点，甲申报的100 万破产债权由甲和丙“准共有”（各占50 万元），破产分配的30 万元亦由甲和丙“准共有”且按债权比例平等受偿，各分得15 万元。如此，最终不能从乙获偿的风险，甲承受35 万元，丙承受35 万元。

如此，不加区分地适用《民法典担保制度解释》第23 条，债权人的不同权利主张将导致不同的受偿结果，且将不当地损及保证人追偿利益。因此，即使债权人未受足额清偿，此时保证人的追偿权与债权人的剩余债权平等。保证人追偿权的范围也就并不限于“债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分”，而应与债权人的剩余债权平等受偿。

三、债务人破产时债权人行使保证债权的时间限制

在债务人破产的情形下，债权人无论采取前述何种方式主张保证债权，均涉及时间限制的问题。在我国实定法采行保证期间强制适用主义的背景下，任何保证债务均有保证期间的适用。〔61〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020 年版，第500 页；最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020 年版，第1349 页；李玉林：《民法典保证期间规则的理解与适用》，载《人民司法•应用》2021 年第16 期，第36 页。若债权人没有在保证期间内依法行使权利，则保证期间经过，保证债务消灭，自无保证债务诉讼时效适用的空间；若债权人在保证期间内依法行使了权利，则保证期间失效，〔62〕本文将债权人未在保证期间内依法行使权利从而导致保证债务消灭的情形称为“保证期间经过”；将因债权人在保证期间内依法行使权利而导致保证期间制度丧失保护保证人功能的情形称为“保证期间失效”。参见麻锦亮：《民法典•担保注释书》，中国民主法制出版社2023 年版，第196 页。保证债权是否可得实现，则受保证债务诉讼时效的限制，只不过保证债务诉讼时效的起算因保证方式的不同而存在差异。在我国实定法未对破产情形下的保证期间作出特殊规定的情况下，债权人在债务人破产时向保证人主张保证债权，同样应当受到保证期间和保证债务诉讼时效的约束。〔63〕参见郁琳：《“债权人可同时主张保证责任”的理解与适用》，载《人民司法•案例》2018 年第26 期，第9 页。由此可见，无论债权人在何时向保证人主张保证债权，均有保证期间的适用；在保证期间失效的情形下，还存在保证债务诉讼时效的适用空间。

（一）债务人破产程序开始时保证期间已经开始计算的情形

在债务人破产程序开始时，保证期间已经经过且债权人未依法实施特定行为的，保证债务消灭，保证人无须再承担保证责任，人民法院受理债务人破产案件的事实，并不产生恢复已经消灭的保证债权的请求力和执行力的效果。在债务人破产程序开始时，保证期间已经开始计算且并未经过的，由于保证期间为不变期间，不发生中止、中断和延长（《民法典》第692 条第1 款），人民法院受理债务人破产案件的事实也就不影响已经开始计算的保证期间的继续计算。由此可见，我国《民法典》就连带责任保证和丧失先诉抗辩权的一般保证的保证期间计算之规定，并不与主债权债务关系的实际履行相勾连，债务人破产并不导致保证期间中断计算，但对于保证债务诉讼时效的进行可能会发生影响。以下区分连带责任保证与一般保证分别讨论。

1.连带责任保证的情形

就连带责任保证而言，债权人在债务人破产程序开始之前已在保证期间内向保证人主张保证债权的，保证期间失效，保证债务诉讼时效开始计算（《民法典》第694 条第2 款）。由于我国实定法采行主债务诉讼时效和保证债务诉讼时效各自分别计算的方法，〔64〕参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（二）》，人民法院出版社2020 年版，第1361-1362 页；高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》，中国法制出版社2021 年版，第194-199 页。人民法院受理债务人破产案件仅发生主债务诉讼时效中断的效果，债权人申报债权也仅发生主债务诉讼时效中断的效果，两者对于保证债务诉讼时效的计算均不发生影响。无论破产程序是否终结，债权人若未在保证债务诉讼时效期间内向保证人主张保证债权的，保证人对于债权人的履行请求均可主张时效经过抗辩权。

若债权人在债务人破产程序开始之前并未向保证人主张权利，人民法院受理债务人破产案件的事实对于保证期间的继续计算并不发生影响。在破产程序开始后，债权人已在保证期间内向保证人主张保证债权的，保证期间失效，开始计算保证债务诉讼时效；债权人未在保证期间内向保证人主张保证债权的，保证期间经过，保证债务消灭。

2.一般保证的情形

就一般保证而言，债权人在债务人破产程序开始之前已在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁（《民法典》第693 条第1 款），或者在保证期间内基于依法赋予强制执行效力的公证债权文书对债务人向人民法院申请强制执行（《民法典担保制度解释》第27 条）的，保证期间失效。在非破产语境下，保证债务诉讼时效自保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起开始计算（《民法典》第694条第1 款）。但“人民法院已经受理债务人破产案件”即意味着保证人拒绝承担保证责任的权利消灭（《民法典》第687 条第2 款第2 项）。此际，人民法院受理债务人破产案件的事实对保证债务诉讼时效的计算发生影响，即保证债务诉讼时效应自债权人知道或者应当知道人民法院裁定受理债务人破产案件之日开始计算，而无须等到破产程序终结之日。

基于破产申请主体的不同，在人民法院裁定受理债务人破产案件之日，债权人不一定知道或者应当知道人民法院已经裁定受理债务人破产案件，并进而知道或者应当知道其权利受到了侵害。《民法典担保制度解释》第28 条第2 款〔65〕该款规定：“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。”在此，“人民法院已经受理债务人破产案件”属于《民法典》第687 条第2 款但书规定的情形之一。“债权人知道或者应当知道该情形之日”的规定仍然坚持了《民法典》第188 条所确立的主观起算标准。〔66〕参见最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021 年版，第283 页。具体起算的情形包括以下三种。其一，债权人提出破产申请的，人民法院受理破产申请的裁定送达该债权人时，该债权人即“知道或者应当知道该情形”。其二，已经收到人民法院关于受理破产申请通知的债权人，即“知道或者应当知道该情形”，包括债务人提出破产申请情形下的已知债权人，以及债权人提出破产申请情形下的其他已知债权人。其三，未收到裁定或者通知的债权人，自其知道或者应当知道受理破产申请的公告或者“人民法院已经受理债务人破产案件”的其他事实，即“知道或者应当知道该情形”。

若债权人在债务人破产程序开始之前未依法实施特定的行为，人民法院受理债务人破产案件的事实对于保证期间的继续计算并不发生影响，但使得一般保证转变为连带责任保证。债权人未在保证期间内向保证人主张保证债权的，保证期间经过，保证债务消灭；债权人已在保证期间内向保证人主张保证债权的，保证期间失效。此时，保证债务诉讼时效的计算与连带责任保证相同。若债权人并不知道也不应当知道“人民法院已经受理债务人破产案件”的事实，并未及时调整其行权方式，而是在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，是否仍然可以产生保证期间失效的法律后果？此际，债权人系依据约定的保证方式在保证期间内行使权利，“既符合民法典之规定，亦符合当事人预期，应当对于债权人行为的效力予以认可”。〔67〕郑伟华、刘琦：《民法典保证期间相关规定在破产程序中的适用》，载《人民司法•应用》2022 年第4 期，第15 页。亦即此时仍应认为保证期间已经失效，并依照《民法典担保制度解释》第28 条第2 款确定保证债务诉讼时效的起算点。

（二）债务人破产程序开始时保证期间尚未开始计算的情形

当事人约定的或者法定的保证期间始期尚未届至，债务人破产是否导致保证期间提前起算，不无疑问。在非破产语境下，保证期间的起算遵循以下规则。其一，保证期间的始期可由债权人和保证人约定；未约定者，推定为主债务履行期限届满之日（法定起算点）。其二，如约定的保证期间始期早于法定起算点，视其约定的终期是否晚于法定起算点而确定其效力：晚于法定起算点者，提早的保证期间始期约定没有法律意义，保证期间自法定起算点至约定的终期；早于法定起算点者，视为没有约定保证期间，保证期间自法定起算点起6 个月。其三，如约定的保证期间始期晚于法定起算点，始期约定有效。〔68〕参见高圣平：《特殊情形之下保证期间的计算三论》，载《法学杂志》2021 年第4 期，第1-2 页。无论上述何种情形，主债务履行期限届满之日对于保证期间的确定均具有十分重要的意义。由于债务人破产构成一般保证人先诉抗辩权的阻却事由，此时保证债务已丧失清偿顺序上的补充性，以下仅以连带责任保证为中心讨论保证期间与保证债务诉讼时效。

在债务人破产时，保证期间的始期尚未届至的，尚须结合债务人破产的事实首先确定主债务履行期限届满之日，再依据前述规则确定保证期间的起算点。依据《企业破产法》第46 条第1 款的规定，即使在债务人破产程序开始时主债务履行期限尚未届满，也视为届满。此时，保证债务是否随着主债务一起提前到期尚存解释上的疑问。

第一种观点认为，保证债务从属于主债务，在主债务因债务人破产而提前到期的情形下，依据《民法典》第688 条第2 款，债权人可以向破产管理人申报破产债权，也可以向保证人主张保证债权。基于此，保证期间即应自债务人破产之日起开始计算。〔69〕参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015 年版，第346 页；包晓丽、司伟：《民法典保证期间规定理解适用中的几个问题》，载《法律适用》2021 年第1 期，第136 页。

第二种观点则认为，债务人破产虽然可以基于《企业破产法》第46 条的规定发生使主债务提前到期的效果，但保证人并不受该条的限制。债务人破产程序开始时主债务履行期限尚未届满的，保证人并无提前履行保证债务的义务，债权人须在主债务履行期限届满后方可向保证人主张权利。〔70〕参见王欣新：《破产法》（第4 版），中国人民大学出版社2019 年版，第217 页。担保的从属性无法证成未到期保证债务因债务人破产而提前到期。由此所带来的保证期间的始期晚于法定起算点，并不违反担保的从属性原则。〔71〕参见郑伟华、刘琦：《民法典保证期间相关规定在破产程序中的适用》，载《人民司法•应用》2022 年第4 期，第12 页。

此处涉及两个层面的问题：（1）在债务人破产的情形下，债权人的保证债权可否行使；（2）若可得行使，保证期间自何时起算。

就第一个问题而言，《民法典》第681 条将保证债权的行使条件界定为“债务人不履行到期债务”以及“发生当事人约定的情形”。若债权人与保证人之间就债务人破产时债权人即可请求保证人履行保证债务作出了明确约定，保证债权在债务人破产时即可得行使，对此并无争议。解释上的疑问在于，债务人破产是否构成“债务人不履行到期债务”。依据《企业破产法》第2 条，债务人“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”是破产原因。就债务人的到期债权人而言，债务人破产同时构成《民法典》第681 条规定的“不履行到期债务”和《企业破产法》第2 条规定的“不能清偿到期债务”即属当然之理。就债务人的未到期债权人而言，虽不构成《企业破产法》第2 条规定的“不能清偿到期债务”，但债务人破产时视为到期，同样构成《民法典》第681 条规定的“不履行到期债务”。如此，债务人破产的，“债务人不履行到期债务”这一保证债权的实现条件即已成就。

上述第二种观点所谓“债权人须在主债务履行期限届满后方可向保证人主张权利”，在债务人破产的情形下，该如何认定“主债务履行期限届满”？是依据原约定，还是依据法律的直接推定？在解释上，“主债务履行期限届满”自应包括因债务人破产等导致主债务履行期限提前届满的情形。《民法典》第681 条允许当事人自行约定保证债权的实现条件，其中即包括债务人破产，此时即涉及保证人在原约定的主债务履行期限届满前履行保证债务的情形。若认为《民法典》第692 条规定的“主债务履行期限”仅指当事人原约定的履行期限，当事人的上述约定即因违反《民法典》之规定而被认定无效，这一解释结论有悖立法原意。〔72〕参见刘琦：《破产程序对保证期间和诉讼时效的计算方式及衔接规则的影响》，载《第十二届中国破产法论坛论文集》（第5 册）（2021 年9 月•北京），第146 页。

就第二个问题而言，依据《民法典》第692 条第2 款的规定，当事人可以约定保证期间的始期晚于法定起算点，主债务履行期限届满也就并不意味着债权人必须立即行使保证债权。〔73〕参见高圣平：《民法典上保证期间的效力及计算》，载《甘肃政法大学学报》2020 年第5 期，第89 页；Geraldine Mary Andrews& Richard Millett, Law of Guarantees, 6th ed., Sweet & Maxwell, 2011, p.315.即使主债务履行期限届满，债权人在保证期间的始期届至之前向保证人主张保证债权的，保证人可以主张保证期间的始期尚未届至的抗辩。如此，《民法典》第688 条第2 款虽然规定在保证债权实现条件成就时债权人即可请求保证人履行保证债务，但其应限缩适用于保证期间自法定起算点起算的情形。若当事人约定的保证期间始期尚未届至，即使保证债权实现条件成就，债权人亦不得对保证人主张保证债权。

准此以解，因债务人破产而导致主债务提前到期时，确定保证期间的始期存在两种情形。其一，当事人约定的保证期间始期晚于法定起算点的，即使主债务因债务人破产而提前到期，保证期间亦应自当事人约定的始期开始计算，而不是自债务人破产之日起开始计算。其二，当事人约定的保证期间始期为法定起算点，或者当事人没有约定保证期间的始期而推定保证期间自法定起算点起算的，债务人破产之日即为主债务履行期限届满之日（法定起算点），自此开始计算保证期间。至于当事人约定的保证期间始期早于法定起算点的，视为没有约定，依前述推定规则，保证期间自债务人破产之日起开始计算。

四、结语

《民法典》虽然大幅修改了担保规则，但囿于调整范围的限制，未就破产程序中担保权利的行使作出全面规定，由此出现了现有破产规则与《民法典》既有政策选择相冲突的问题。在法律未作特别规定的情形下，在债务人破产时债权人保证债权的行使适用《民法典》的一般规则，诸如债权人实现其债权时的选择权、保证期间和保证债务诉讼时效规则。破产程序作为总括强制执行程序，置重于所有破产债权的公平清偿，〔74〕参见韩长印主编：《破产法学》（第2 版），中国政法大学出版社2016 年版，第7-8 页；邹海林：《破产法：程序理念与制度结构解析》，中国社会科学出版社2016 年版，第3 页。自有其特殊性。诸如，债务人破产构成阻却先诉抗辩权的法定事由，如此一般保证人的法律地位已与连带责任保证人相当。

至于债权人同时自债务人和保证人受偿时所可能出现的超额受偿问题，自可借助《民法典》增设的清偿承受规则加以解决。首先，在债务人破产程序中，保证人的代偿行为使债权人得以足额清偿的，由保证人承受债权人地位而参与债务人破产程序。其次，保证人的代偿行为未使债权人得以足额清偿的，同样由保证人在其代偿范围内承受债权人地位，债务人的破产管理人原已确认的债权由债权人和保证人“准共有”。其中，保证人承担了全部保证责任的，保证人基于清偿承受权所取得的债权与债权人的剩余债权的清偿顺位平等，由保证人与债权人按比例分配该“准共有”债权在破产程序中的分配额。最后，保证人仅承担了部分保证责任的，保证人基于清偿承受权所取得的债权劣后于债权人的剩余债权，就该“准共有”债权在破产程序中的分配额在优先清偿债权人的剩余债权之后受偿。这一解释结论并不违反禁止重复申报原则和申报恒定原则。