人体基因增强技术应用的宪法界限

●李海平

人体基因增强技术是2010 年代初期出现的生命科技领域的新技术。这一技术的应用关乎人的尊严和基本权利保护，涉及国家对该项技术应用加以规制的宪法规范基础。从宪法学层面对这一技术应用的法律问题展开研究，明晰其宪法界限，是基因增强技术应用法律规制研究的重要维度。有学者基于德沃金的伦理个人主义立场为基因增强技术应用提供正当性论证，〔1〕参见马驰：《人类基因编辑的权利基础》，载《华东政法大学学报》2019 年第5 期，第50 页；刘叶深：《基因提升伤害平等和伦理了吗？》，载《华东政法大学学报》2019 年第5 期，第38-39 页。也有学者基于哈贝马斯的自然主义生命观和儿童的开放未来权利、桑德尔的社群主义生命观和权利观等理论否定基因增强技术应用的正当性，〔2〕参见朱振：《反对完美？——关于人类基因编辑的道德与法律哲学思考》，载《华东政法大学学报》2018 年第1 期，第83 页；陈景辉：《有理由支持基因改进吗？》，载《华东政法大学学报》2019 年第5 期，第12-16 页。还有学者在对哈贝马斯的理论批判性重构基础上证成有限度的基因增强技术应用。〔3〕参见王凌皞：《自然主义基因改进观与个人自主的两个方面——哈贝马斯的批评及其失败》，载《中国法律评论》2022 年第1 期，第158 页。既有研究总体上侧重揭示基因增强技术应用的深层法理问题，疏于宪法层面的规范分析，对这一技术应用的宪法界限更是鲜有阐述。本文聚焦于基因增强技术应用的宪法界限问题，揭示基因增强技术应用涉及的基本权利议题，厘清不同类型基因增强技术应用的宪法边界，初步勾勒出基因增强技术应用的宪法规制框架，以期丰富和深化基因增强技术应用的法律规制研究。

一、与人体基因增强技术应用相关联的宪法权利

人体基因增强技术应用是否属于宪法权利保护范围，是明晰基因增强技术应用宪法界限的前提，决定着基因增强技术应用宪法界限的基本内容。而判断基因增强技术应用是否属于宪法权利保护范围，需要厘清基因增强技术应用涉及的具体宪法权利，包括直接相关的具体宪法权利和间接相关的具体宪法权利。

（一）父母的生育权和养育权：与基因增强技术应用直接相关的权利

基因增强是在生育过程中通过基因编辑技术增加或者强化后代某些性状和能力的行为。基因增强虽然难以与基因治疗作出泾渭分明的区分，但其仍然具有区别于基因治疗的一般特征。基因治疗的对象是非健康胚胎或者非健康人，目的是通过基因编辑技术使其健康状况达到或者接近正常的标准；基因增强的对象则是符合正常标准的健康胚胎或者健康人，目的是通过基因编辑技术使人体功能超过正常标准，或者具备人类所没有的功能。通过基因编辑技术使后代在生理、心理、智力、记忆力等方面具有超过常人的更优良资质，具有常人所不具有的超常禀赋，是基因增强技术应用的基本属性。在法律上，基因增强技术应用至少包含三重含义：首先，基因增强技术应用是生育过程中的一个环节。其次，基因增强技术应用是生育的一种类型。生育包含“生产”和“孕育”两部分内容。基因增强技术应用既有“生产”的意涵，也有“孕育”的实质，在形式上属于生育的范围。使用基因增强技术的生育方式具有改变人的自然出生的特质，是一种特殊的生育模式。再次，基因增强技术应用客观上使父母对子女的养育融入生育过程之中。在传统生育和养育子女过程中，生育和养育是两个截然不同的过程。生育发生于子女出生之前，主要体现为从受孕到出生之前怀孕过程中对胎儿的生产、养护和孕育。在怀孕过程中，对未来儿童的培育和教育已经开始，胎教是生育过程中“育”的典型表现形式。养育发生在子女出生以后至成年之前，包括对出生后的未成年子女的抚养、培养和教育。与传统生育方式不同的是，实施基因增强的生育过程已经蕴涵了养育的内容，使传统上对出生后子女的抚养教育被提前到出生前的生育过程中完成。而且，借助基因增强技术手段，父母通过传统培养教育方式实现提高子女能力的目标，具有更高的确定性。

由于基因增强技术应用具有上述三重含义，有学者从法理学的视角将该项技术应用和生育权、养育权、亲权建立联系，将其作为生育权、养育权、亲权的一项内容，认为基因增强技术应用“将父母行使亲权的时间点提前了，同时也是行使亲权的有效方式”；〔4〕马驰：《人类基因编辑的权利基础》，载《华东政法大学学报》2019 年第5 期，第56 页。也有学者用生育权、养育权的概念代替亲权，认为基因增强技术应用直接体现了“生育自由与养育自由”两种价值，〔5〕参见于柏华：《增强后代基因的权利基础及其界限》，载《浙江社会科学》2021 年第8 期，第55 页。应将其纳入生育权和养育权的保护范围。抛开基因增强技术应用是否属于生育权、养育权的保护范围不论，将基因增强技术应用与生育权、养育权建立联系颇具说服力。尤其是，将其与养育权建立联系的做法在一定程度上揭示了基因增强技术应用的本质。

法理学上的这一洞见对探寻基因增强技术应用的宪法权利基础及界限问题，颇具参考意义。毕竟，宪法权利是法理学所证成的权利的实证法形式。不同的是，基因增强技术应用在宪法学上与生育权、养育权的连接，不能越过宪法文本而直接诉诸抽象的道德分析，而需要以生育权、养育权作为宪法权利为前提，并在宪法文本基础上展开释义学分析。是否诉诸宪法文本，是法理学上的权利论证与宪法学上权利论证的重要差异。文本的约束使宪法学上的权利论证无法像法理学上的权利论证那样可以在广袤的道德空间中自由挥洒驰骋，而是需要按照法解释学方法和步骤进行。当然，这并不意味着宪法学上的权利论证与法理学上的权利论证没有任何关系。如果宪法中已经有生育权、养育权的明确规定，在宪法学上建立基因增强技术应用与生育权、养育权的连接便不一定诉诸法理学。如果宪法上无生育权、养育权的明确规定，则这种连接仍然需要辅之以法理学的证成。

从我国现行《宪法》第2 章“公民的基本权利和义务”的规定看，宪法中并没有明确规定生育权和养育权，这些权利是否作为基本权利需要经过宪法解释学上的验证。对此，有学者基于“婚姻、家庭、生育”三者之间社会关联必然性和权利义务一致原则，从《宪法》第49 条中推导出“作为基本权利的生育权”。〔6〕秦奥雷：《生育权、“计划生育”的宪法规定与合宪性转型》，载《政法论坛》2016 年第5 期，第38 页。其论证逻辑是：《宪法》关于“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的规定中包含婚姻自由权和家庭权的内涵，而生育自由是婚姻自由和家庭权的一项基本内容，由此推导出生育自由是我国《宪法》上的一项基本权利。

同时，基于权利义务一致原则，学者认为我国《宪法》第49 条第2 款关于“夫妻双方有实行计划生育的义务”规定中也蕴涵了父母的生育自由权。这一推导生育权和养育权的论证具有一定合理性，但也有可改进之处。一方面，从计划生育义务推导出生育权略显牵强。在私法上，权利和义务是一体两面的关系，二者相互依赖，从一方可以推导出另一方。公法却并非如此。在公法上，从权利基点推导义务可以成立，但从义务基点推导权利并不当然可行。因为，公法上的义务具有主观义务和客观义务之分；主观义务是对应权利的义务，客观义务并不对应权利，义务履行为个体所带来的利益体现为反射利益，“不赋予特定主体以请求权和事后救济”。〔7〕李海平：《区域协调发展的国家保障义务》，载《中国社会科学》2022 年第2 期，第52 页。据此，计划生育义务的宪法规定并不能作为生育权的宪法依据。另一方面，生育权的证成尚需借助《宪法》第33 条第3 款加以补强。宪法上的未列举权利证成通常包括两种路径：第一种路径是具体权利条款路径，其基本方式是诉诸宪法上的具体权利条款实施。这种证成方式主要适用于被证成的权利可以完全涵盖于具体权利条款文义范围之内的情形。第二种路径是概括条款路径，其基本方式是借助《宪法》第33 条第3 款国家尊重和保障人权的概括性条款进行，一般在被证成的基本权利超过具体权利条款文义范围时适用。就生育权而言，仅凭《宪法》第49 条第1 款的婚姻自由和家庭权条款推导生育权并不充分。生育、养育与婚姻、家庭具有密切联系，但这种联系不具有必然性。生育不必然依附于婚姻家庭，单亲女性生育也是生育的一种形式。例如，《吉林省人口和计划生育条例》规定：“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采取合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”因此，对生育权的证成需要诉诸《宪法》第33条第3 款国家尊重和保障人权条款。根据该条款，只要是基于人的尊严而形成的利益诉求都应当纳入基本权利清单。借助第33 条第3 款，宪法与法哲学建立了连接，那些在法哲学上可以证立的权利便进入宪法基本权利清单，作为宪法未列举基本权利。生育与人的尊严密切相关，是人作为人的基本规定性，是一项与生俱来、不证自明的人性本能，应当纳入宪法基本权利范围。于是，以《宪法》第49条第1 款为基础，结合第33 条第3 款概括性权利条款，生育权作为《宪法》未列举基本权利的地位便得以证成。遵循上述逻辑，结合《宪法》第49 条第1 款的家庭权和第33 条第3 款的概括性权利条款也可以推导出养育权这一宪法未列举基本权利。

《宪法》第33 条第3 款国家尊重和保障人权条款既是生育权、养育权的规范根据，也划定了生育权和养育权的基本内容。第33 条第3 款作为概括性权利条款在一般原则层面规定了受尊重权和受保障权的两个权利维度，设定了国家在这两个不同维度上的义务。作为人权的具体化形式，生育权和养育权应当适用这一原则，具有受尊重权和受保障权两个维度。作为受尊重权，生育权和养育权具有防御权的属性，其权利内容主要体现为免予国家的强制和干预。就生育权而言，公民有权对是否生育、与谁生育、生育多少、如何生育等事项作出自主选择和决定；就养育权而言，公民有权对如何养育作出选择和决定。

如前所述，人体基因增强技术应用具有生育和养育的基本属性，是生育和养育的一种形式。或许正是由于这一原因，学者才把人体基因增强技术应用认定为受生育权和养育权保护的行为。但是，仅凭基因增强与生育权、养育权在语义上的关联便得出基因增强技术应用属于生育权和养育权的保护范围并不可取。基因增强技术应用作为生育和养育的形式，只是表明将基因增强纳入生育权和养育权保护范围具备语义上的合理性，具有受这些权利保护的可能性。“法律适用者不是根据具体规范的字面意思，而是根据整个法律秩序来解决他所面临的纠纷。”〔8〕［德］伯恩•魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013 年版，第287 页。若使基因增强技术应用纳入生育权和养育权保护范围的可能性转化为现实性，不仅需要考量与基因增强技术应用直接相关的基本权利，还需要考量与其间接相关的基本权利。

（二）儿童的个性发展权：与基因增强技术应用间接相关的权利

对基因增强技术应用作为生育和养育行为的事实认定，明确其与生育权、养育权的关联，主要是在父母的维度上展开分析。除此以外，这一技术应用还与被增强的未来儿童利益和公共利益紧密相关。一般而言，受基本权利保护的行为均具有公共利益相关性，且这种相关性通常无法确定具体对象。生育行为和养育行为不仅具有公共利益相关性，其同时具有个体相关性，关乎胎儿、未来儿童这一确定对象的利益。这使得生育权和养育权成为宪法自由权体系中特殊的权利类型，其权利保护问题需要进行公共利益和个体利益的双重考量。

通常的生育和养育行为涉及的利益关系尚且如此复杂，以基因增强技术实施生育和养育行为的复杂性远超通常的生育和养育行为。在基因增强技术应用中，生育和养育的过程融为一体，且这种生育和养育与传统的生育和养育方式相比，对未来儿童的影响具有本质差异。在传统的生育方式中，父母虽然会通过胎教等各种方式对未来出生的儿童施加影响，但这种影响具有高度不确定性。而在应用基因增强技术的生育中，通过技术手段实现的影响是高度确定的。在传统的养育方式中，父母的抚养、培育、教育对孩子的身体状况、性格倾向、习惯养成、能力潜质等影响是可逆的，孩子将来通过自我学习、自我反思、自我选择可以改变在儿童时期形成的特质。对于通过基因增强技术实施的养育，父母对未来儿童的影响具有不可逆的属性。这决定了在对基因增强技术应用是否受生育权和养育权保护的判断中，需要考虑这一技术应用对儿童利益造成的影响，不得侵犯儿童的权利。

1.儿童权是我国宪法明确规定的权利。生育权和养育权系借助《宪法》第49 条第1 款和第33条第3 款推导而来，儿童权利则是宪法明确列举的权利。《宪法》第49 条第1 款关于“儿童受国家的保护”的规定是儿童权利的直接依据。在传统的生育和养育相互分离的状态中，生育过程涉及胚胎保护问题，并不涉及儿童权利保护。基因增强技术应用使父母对子女的养育时间提前至生育过程之中，与此相一致，儿童权利的保护也须前移至生育过程之中。父母借助基因增强技术实施的生育行为须受儿童权利的约束。

2.基因增强技术应用涉及的儿童权利主要是个性发展权。法理学界一般主张未来开放权是儿童的一项重要权利，〔9〕“儿童享有开放未来的权利”首次出现是在哲学和生物伦理学领域，由哲学家乔尔•范伯格（Joel Feinberg）提出，后来在20 世纪90 年代又因为遗传伦理相关的各种辩论（尤其是关于儿童预测性基因检测和生殖决策的辩论）而受到广泛关注。See Millum J, The foundation of the Child’s Right to An Open Future, Journal of Social Philosophy, Vol.45, 2014.p.524-526.认为“父母单方做出的基因干预决定可能会与孩子主张‘开放性未来的权利’之间产生冲突”。〔10〕孙海波：《基因编辑的法哲学辨思》，载《比较法研究》2019 年第6 期，第119 页。法理学上的开放未来权理论为宪法学上的讨论提供了有益的启示，但是，这一法理学上的概念不宜直接作为实证法上的概念加以使用，在实证法上更宜使用个性发展权的概念。一则，相较于开放未来权的高度抽象性，个性发展权的概念内涵较为具体明确，具有更强的可操作性。二则，个性发展权包含了开放未来权的内涵。儿童的开放未来是儿童个性发展权得到尊重和保障的必然结果。更为重要的是，个性发展权是《儿童权利公约》明确规定的权利，具有国际人权法上的支撑。根据《儿童权利公约》规定，儿童权包含生命权、生存权、信息权、休闲娱乐权、文化艺术权、精神自由权（思想、信仰、宗教自由权）、受教育权、个性发展权等权利。个性发展权是儿童权利的一项重要内容。《儿童权利公约》序言中明确将“充分而和谐地发展儿童个性”作为公约的立约目的之一，其列举的各项儿童权利都不同程度地包含儿童个性发展权的内容。公约关于“最充分地发展儿童的个性、才智和身心能力”的规定更加突出了儿童个性发展权的内涵。我国是《儿童权利公约》的缔约国，公约中规定的儿童权利可以看作我国宪法儿童权利内容的组成部分。对父母而言，基因增强技术应用是一种生育、养育子女的形式；对子女而言，基因增强技术应用是一种影响和塑造子女个性的行为。这决定了基因增强技术应用与儿童的个性发展权具有密切的关联。

3.基因增强技术应用涉及的儿童个性发展权具有间接性。尽管基因增强技术应用与父母的生育权、养育权和儿童的个性发展权都有密切关联，但是，这种关联的方式有一定差别。由于父母是实施基因增强的决定者，这决定了基因增强技术应用与生育权、养育权的关联形态是直接的。在判断基因增强技术应用的合法性时，判断其是否受生育权和养育权的保护，或者是否逾越了生育权、养育权的界限是逻辑起点。同时，儿童的个性发展权是生育权、养育权判断的不可或缺的考量因素。

（三）人体基因增强技术应用宪法界限的二元结构

基因增强技术应用与父母生育权、养育权直接相关，与儿童个性发展权间接相关，为这一技术应用宪法界限的划定奠定了基础。直接相关意味着对基因增强技术应用是否属于生育权、养育权保护范围的回答具有先在性。如果不属于生育权、养育权的保护范围，则可以作出基因增强技术应用不受宪法权利保护的判断，对其宪法界限问题的讨论也可终结。同时，这也意味着国家通过立法禁止基因增强技术应用具有合宪性。如果基因增强技术应用属于生育权、养育权的保护范围，则需要在基因增强涉及的生育权、养育权保护与儿童的个性发展权及公共利益保护中加以权衡，并在此基础上划定该技术应用的界限。

关于基本权利保护范围划定问题，学界存在“内部说”和“外部说”的争论。“内部说”主张，“权利的内涵从一开始就是确定的，即被保护的权利自始便具有一个固有的界限”；〔11〕王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020 年第5 期，第117 页。“外部说”主张“权利”与“权利”的限制是两个不同的问题，并认为“权利的保障范围是宽泛的、没有边界的、存在无限可能性”。〔12〕张翔：《基本权利冲突的规范结构与解决模式》，载《法商研究》2006 年第4 期，第97 页。这两种不同的保护范围理论对基因增强技术应用宪法界限的划定具有较大影响。如果坚持“内部说”，基因增强技术应用的界限是二重的，一重为保护范围方面的界限，一重为权利行使的界限。如果坚持“外部说”，基因增强技术应用的界限仅仅有权利行使一重。抛开一般意义上内部说和外部说的合理性不论，仅就生育权、养育权的保护范围划定而言，“内部说”是一种更具合理性的学说。这是由生育权、养育权的公共利益相关性和特定个体利益相关性并存的特质决定的。“外部说”是一种最大限度保护基本权利的学说。在一般的自由权宪法关系中，宪法关系包括国家和私主体双方主体，而在生育权、养育权的宪法关系中，宪法关系的主体呈现出“国家—父母—儿童”三方主体结构。在这三方关系结构中，坚持“外部说”或许可以实现最大限度保护父母的生育权、养育权，但这种保护却可能会付出牺牲儿童个性发展权的巨大代价，严重侵犯儿童的尊严，违背《宪法》第33 条第3款国家尊重和保障人权的规定。相反，在“内部说”中，生育权和养育权保护范围的划定需要在其与儿童权利的权衡中实现，这有助于兼顾父母和儿童双方的利益，是更为合理妥当的路径。因此，仅从生育权、养育权涉及的三方结构关系而论，内部说对基因增强技术应用宪法界限的厘定更具指导意义。

同时，即使不考虑生育权、养育权的三方关系结构，仅就生育权、养育权涉及的公共利益维度而言，内部说也更为合理。第一，“内部说”有助于克服外部说的理论体系矛盾。“外部说”一方面主张保护范围是基本权利案件审查框架的独立环节，另一方面又在保护范围的具体操作上不设限制，这容易使保护范围环节形同虚设。就基因增强技术应用而言，考察这一技术应用是否属于生育权、养育权保护范围，是判断国家干预是否合宪的首要环节。如果坚持“外部说”，保护范围作为基本权利案件合宪性审查框架独立环节变得名存实无。第二，“内部说”有助于避免在划定基本权利保护范围时出现违反常识的后果。按照“外部说”的逻辑，某个行为和基本权利的相关性是决定是否纳入权利保护范围的唯一理由。按照这一逻辑，基因增强技术应用是与生育权、养育权直接相关的行为，由此便可得出所有类型的基因增强技术应用均可被纳入生育权、养育权的保护范围。这难免会出现明显违反底线伦理的基因增强技术应用被纳入基本权利保护范围的情形。当然，“内部说”存在限缩保护范围的危险。但是，只要将内部界限限定在明显违反底线伦理的限度内，“内部说”的这一危险便可以消除。因此，在保护范围环节设置内部界限是更为妥当的选择。

由此可见，对基因增强技术应用宪法界限的划定需要遵循内部界限和外部界限并存的思路。在判断是否属于生育权、养育权的保护范围环节，不宜将所有类型的基因增强技术应用一概纳入生育权、养育权的保护范围，而是需要根据“内部说”的原理对基因增强技术应用的宪法界限作出第一次划定。此后，在生育权、养育权行使环节，需要根据基本权利限制的原理，明确生育权、养育权限制的具体内容，从而对基因增强技术应用的宪法界限作出第二次划定。从内部界限到外部界限，是基因增强技术应用宪法界限的基本分析框架，也是基因增强技术应用宪法界限内容的组成部分。

二、人体基因增强技术应用的内部宪法界限

基因增强技术应用的内部宪法界限，意指基因增强技术应用在纳入基本权利保护范围时的边界，其主旨是明晰哪些类型的基因增强技术应用可以纳入生育权、养育权的保护范围。基因增强技术应用是在生育过程中实施的行为，也是借助技术手段养育子女的一种形式。从字面含义分析，将所有类型的基因增强技术应用纳入生育权和养育权保护范围具有合理性。但是，生育权和养育权是基本权利体系的一部分，具有浓厚的价值意义，其保护范围的划定还需符合体系逻辑和目的逻辑，确保基本权利体系内部的协调融贯。基因增强技术应用是改变人的自然出生的生育和养育方式、关系到作为类存在的人的尊严、涉及儿童的个性发展权和公共利益，对其是否属于生育权和养育权保护范围的判断，应当考量其改变人的自然出生的事实、对儿童个性发展权和公共利益的影响等因素。

（一）改变自然出生维度的内部宪法界限

我国《宪法》第33 条第3 款规定，国家尊重和保障人权。该条款的人权是人基于有尊严的存在而享有的权利。生育权和养育权是以人的尊严为核心内容的人权具体化形式。对基因增强技术应用是否属于生育权和养育权保护范围的判断，需要回应“是否真的违背人性尊严”。〔13〕朱振：《基因编辑必然违背人性尊严吗？》，载《法制与社会发展》2019 年第4 期，第169 页。人的尊严是一个内涵于宪法文本之中却又超越宪法文本的价值规范。对基因增强技术应用改变人的自然出生是否侵犯人的尊严的回应，局限于实证宪法内部有些力不从心，而需展开法哲学上的追问，需将“部门宪法的实践面向解释方法”〔14〕石晶：《生命科技风险的宪法回应》，载《法学》2023 年第2 期，第55 页。向法哲学领域延伸。

在法哲学领域，哈贝马斯和桑德尔是将改变人的自然出生作为判断基因增强技术应用正当性考量因素的代表学者。他们从不同角度强调自然出生的道德意义，进而否定基因增强技术应用的正当性。哈贝马斯将自然出生的偶然性和自由联系起来，以基因增强技术应用对自由的破坏为由反对这种应用。“通过基因编辑，自然的主宰转变为一个自我授权的人的行为，由此改变了我们作为类属成员的自我理解——或许触及有关自主生活运行的必要条件和对道德的普遍理解。”〔15〕Jürgen Harbermas, The Future of Human Nature, Polity Press, 2003, p.47-48.在哈贝马斯看来，自然出生的偶然性和随机性是人作为具有自由意志的主体的始源性条件，“没有这些出生的偶然性，就没有人人平等的自由选择的可能性，也就谈不上随后的全部道德生活”。〔16〕甘绍平：《对人类增强的伦理反思》，载《哲学研究》2018 年第1 期，第122 页。与哈贝马斯强调自然出生和自由意志的内在关联不同，桑德尔将自然出生与道德观关联起来，以改变自然出生对道德观造成破坏为由，否定基因增强技术应用。桑德尔认为，基因增强技术应用“代表了意志对天赋、支配对敬畏、塑造对守望的绝对胜利”，〔17〕［美］迈克尔•桑德尔：《反对完美：科技与人性的正义之战》，黄慧慧译，中信出版社2013 年版，第83 页。破坏了人类的谦卑、责任与团结。在他看来，孩子是自然给予的“礼物”，父母应当对自然保持谦卑，接受礼物原本的状态；基因增强技术应用会削弱谦卑的基础，丧失对自然的敬畏，使人日益走向傲慢。不仅如此，基因增强技术应用还会使人将成功和失败归因于对基因的选择，忽略努力、勤勉等美好品德的意义，侵蚀人的责任感。同时，自然出生使人产生分享成果的义务感，使人意识到凭借自然天资取得的成功更多“是好运所致——基因乐透彩的结果。……因此，我们有义务跟本身无过失却缺乏相对天赋的人分享恩赐”。〔18〕［美］迈克尔•桑德尔：《反对完美：科技与人性的正义之战》，黄慧慧译，中信出版社2013 年版，第88 页。基因增强技术的应用使人们丧失这种义务感，倾向于将天资作为独占财产，不愿与人分享共同命运，这“将侵蚀人们在思考他们的天分和幸运的偶发性时所产生的真正团结”。〔19〕同上注，第89 页。

尽管哈贝马斯和桑德尔的论述角度不同，但都普遍认同基因增强技术应用导致人作为人的基本品质的弱化乃至丧失，贬损了人的尊严。如果这一论断能够成立，其自然会展现出巨大的论证力量，从根本上摧毁基因增强技术应用的正当性。但是，哈贝马斯和桑德尔的论证仍有一定商榷空间。

1.基因增强技术应用并非必然消解被增强者的自由意志和自主性。基因增强与人的自主性关系包括两个不同维度：一是基因增强与被增强者关系中的自主性；二是基因增强与其他主体关系中的自主性。这两个不同维度是不同层面的问题，不能混为一谈。对于后者，下文将在儿童权利维度和公共利益维度分析，在此不赘述。仅就第一个维度而言，基因增强技术应用虽然确定性地增强了人的能力，但并非所有的基因增强技术应用都能从根本上改变人生规划和历程的偶然性。认知能力方面的基因增强技术应用就是如此，它虽然改变了自由意志的起点，但并不必然改造自由意志本身，其存在使自由意志具有了在新起点上体现价值、发挥功能的可能性。哈贝马斯所说的基因增强技术应用“触及自主生活运行的必要条件”，并非对所有类型的基因增强技术应用都有适用性。在这一问题上，德沃金的伦理个人主义理论对一定范围内基因增强技术应用的辩护反倒更有说服力。在德沃金看来，通过基因手段使未来的人类“更有才华、取得更大的成就，这种超然的抱负并没有错”，〔20〕［美］罗纳德•德沃金：《至上的美德：平等的理论与实践》，冯克利译，江苏人民出版社2008 年版，第481 页。它在某些方面具有增强人的自主性的潜质。

2.基因增强技术应用所增强的是人的能力，并不承诺人生的成功。除了外观增强和情感增强等明显剥夺儿童个性发展的增强类型外，基因增强技术应用在多数情况下虽然在能力增强上具有确定性，但这种能力是否被运用、如何运用仍然充满多种可能。人类历史上具有爱因斯坦智商的人不会只有爱因斯坦一人，但世界上作出爱因斯坦式划时代成就的只有一个爱因斯坦，具有爱因斯坦智商和天赋的人并不必然取得爱因斯坦所能取得的成就。同理，具有乔丹式篮球运动天赋的恐怕不只乔丹一人，但世界上只有一个乔丹获得了“篮球之神”的美誉。也就是说，即使通过基因增强技术增强了人的智商和运动能力，并不必然获得因高智商和高运动能力带来的成功人生。

3.基因增强技术应用会破坏人类谦卑、责任和团结的美德的判断，并不具有必然性。由于基因增强不当然消解人的自由意志，人仍然具备道德观的选择能力，谦卑、责任和团结仍然是人作出道德选择的选项之一，破坏美好道德之说未必成立。人类的谦卑、责任、团结等美德与自然出生并不具有必然联系。在基于自然出生而形成的人类社会中，个体的道德观差异可谓巨大。坚守道德者有之，破坏道德者也比比皆是。道德观最终取决于人的自主选择。基因增强同样如此。当然，如果基因增强技术应用直接针对人的道德观，并以破坏人的谦卑、责任、团结的本性为目的，那将另当别论。这种行为已经不属于基因增强，而属于基因破坏，恰恰是需要禁止的行为。就此而言，桑德尔所言的“反对完美”只是一个隐喻而已，基因增强技术应用虽然可以增强人的能力，但并不会使人变得完美，也改变不了人的生存焦虑，更不可能使人变成“上帝”。

（二）儿童权利维度的内部宪法界限

对改变自然出生维度上内部宪法界限的探讨，主要在较为抽象的层面上展开。对于儿童权利维度上的内部宪法界限，由于其涉及儿童这一特定主体，则需在微观层面分析基因增强技术应用和儿童个性发展权的关系。在这一问题的探究中，德沃金和哈贝马斯的理论颇具代表性，其代表着两种截然不同的认识。德沃金未考虑未来儿童及其权利的因素，倾向于将基因增强技术应用纳入权利保护范围，表达了对基因增强技术应用的支持。哈贝马斯将儿童权利作为基因增强技术应用是否具有权利属性的重要因素，流露出对基因增强技术应用的强烈反对。德沃金忽略基因增强技术应用中的儿童权利因素固不可取，哈贝马斯以儿童权利为由彻底否定基因增强技术应用的权利属性也并非当然成立，仍然需要对其展开详细解析。

“旨在增强的遗传干预减少了伦理自由，因为它使当事人束缚在第三者的拒斥性且不可逆的意图上，由此也就阻碍了其不为他人左右地将自己理解为自己生活的不可分割的作者。”〔21〕Jürgen Habermas, The Future of Human Nature, Polity Press, 2003, p.63.在哈贝马斯看来，“如果我们把自己当作道德主体，那么我们直觉地认定，由于我们是不可置换的，因此我们由自身作出行为和判断——这是我们自己的声音在说话而不是别人。正是由于这种成为自身的能力，他人通过基因编辑侵入我们生活史的意图根本上是破坏性的”。〔22〕同上注，第57 页。按照哈贝马斯的理解，基因增强技术应用是父母对未来儿童开放未来的不可逆的干预，它使未来儿童无法成为“个人生活史的唯一作者”，侵害了未来儿童的自主性。如果我们将哈贝马斯这种法哲学语言转化为实证法上的语言来表达，这种自主性落实在宪法上的权利即是儿童的个性发展权。由于基因增强技术应用侵害了未来儿童的个性发展权，故而不能将其纳入权利保护范围，自然也不存在权利行使的界限。

哈贝马斯通过诉诸儿童权利反驳基因增强技术应用的权利属性无疑是正确的，但其论证中存在诸多可疑之处。一是，儿童的成人化理解。儿童是自主自治的主体且享有个性发展权，无论在法哲学上还是在实证宪法上都可以成立。个性发展权不仅是儿童应当享有，而且是包括成人在内的所有人的普遍权利。然而，儿童的个性发展权和成人的个性发展权仍然有实质区别。成人的个性发展权不依赖于任何外在的主体，儿童的个性发展权则离不开父母或其他监护人的辅助。将基因增强技术应用一概认定为是对儿童权利的侵犯，忽略了儿童和成人在个性发展权实现方式上的差异。二是，干预儿童自主、侵犯儿童权利的论断并非必然成立。基因增强的形态是多样的，每一种形态的基因增强功能各异。例如，提高智商、提升记忆力、塑造性格、改变外观等不同方面的基因增强，对未来儿童的影响和塑造有很大差别。将塑造性格方面的基因增强视为对儿童个性发展权的侵犯能够成立，外观方面的基因增强也可以视为对儿童个性发展权的剥夺，但增强智商和记忆力并不必然干预儿童的个性发展；相反，这种增强会提升未来儿童的生活规划和自主选择能力，促进儿童的个性发展。三是，基因增强技术应用并不必然带来预期后果。在传统抚育子女形态中，父母通过各种方式促进儿童生理、认知、心理等方面能力的提升是日常生活的常态，也是父母行使抚养权的体现。基因增强技术应用与日常生活中的儿童抚育的差别在于，技术手段使未来儿童获得特定方面能力的可预期性变为确定性。但是，能力的必然获得和能力的必然发挥仍然是两个不同概念。现实生活中，人们通过后天习得和养成的反思、批判精神，仍然可以对是否及如何使用这种能力作出选择，依旧可以根据自身情况对未来生活作出规划。将基因增强技术应用一概视为剥夺未来儿童的选择、摧毁后代的自由、操控子女的人生，有夸张之嫌。

哈贝马斯就基因增强技术应用和儿童权利关系认识偏颇的根源在于，他对基因增强采取了一种本质主义的理解。基因增强具有多种类型，对基因增强技术应用的内部宪法界限划定，需要对不同类型的基因增强技术应用是否构成对儿童个性发展权展开具体分析。

1.基因增强技术应用领域制约该技术应用的宪法界限。根据增强领域差异，可以将基因增强技术应用分为四种类型：生理基因增强、情感基因增强、认知基因增强和外观基因增强。生理基因增强，旨在增强人的生理能力的基因增强技术应用，包括增强肌肉力量、视觉、听觉、嗅觉、运动能力等。情感基因增强，旨在对人对外界的感受和反应能力的增强，包括增强同情心、道德感等。认知基因增强，旨在提升人的记忆力、智力等认知能力的基因增强形态。外观基因增强，旨在对人的外貌进行增强的一种方式，包括改变性别、增强身高、体型等。在这四种增强中，认知基因增强和情感基因增强分别构成了基因增强技术应用的两极。认知基因增强是促进未来儿童个性发展的增强形式，一般不会构成对儿童个性发展权的侵犯。而情感基因增强属于父母通过技术手段对未来儿童情感倾向的预先选定，限制了儿童对情感喜好的选择，构成对儿童个性发展权的侵犯。外观基因增强既非对病态外观的矫正，又无促进个性发展的功能，且具有不可逆的特性，破坏了人依其本性的自然本真状态，剥夺了未来儿童的可能选择，构成对儿童个性发展权的侵犯。生理基因增强则具有双面性，一定限度内的增强有助于促进个性自由发展，但过度增强则会对个性自由发展造成障碍。

通过上述分析，我们大致可以对这一分类中的基因增强技术应用是否纳入生育权、养育权保护范围作出判定：认知基因增强技术应用宜被纳入保护范围，情感基因增强和外观基因增强技术应用则不应纳入。生理基因增强技术应用具有纳入生育权、养育权的正当性，但需要对其增强范围加以严格限定。

2.基因增强效果是判断是否纳入权利保护范围的重要因素。除了根据功能标准对基因增强技术应用作出类型划分外，还可以根据增强效果的差异将基因增强技术应用分为帕累托增强和损益增强。帕累托增强要求，“通过基因改造实现更好性状的获得或能力的增强不能以其他好性状的丢失或能力的减弱作为代价”。〔23〕王凌皞：《基因改造、人性与人类价值——辩护一种自然主义的“人类改进”概念》，载《华东政法大学学报》2019 年第5 期，第30 页。损益增强则指虽然增强了某方面的能力但导致了其他方面能力降低的增强形式。例如，运动能力增强导致被增强者舞蹈方面能力的降低，就属于损益增强。在这两种增强中，损益增强形式会影响未来儿童的个性发展。个性自由发展作为一种权利，不以功利性后果的成本收益衡量为取舍标准。由此可见，损益增强不应被纳入生育权和养育权的保护范围。相反，帕累托增强是一种最优化的增强技术应用形式，有助于促进儿童个性自由发展。

综上可知，对于基因增强技术应用是否纳入生育权和养育权问题，需要结合功能分类标准和影响效果标准综合判定。认知增强和生理增强技术应用具有纳入生育权和养育权保护范围的初显正当性。这两种增强形式只有在同时符合帕累托增强情形下，才具有确定的正当性，即只有同时符合领域标准和效果标准的基因增强技术应用，才可纳入生育权和养育权保护范围。

（三）公共利益维度的内部宪法界限

儿童权利维度的内部宪法界限，是在基因增强技术应用与儿童个性发展权的权衡中判断其是否纳入权利保护范围。公共利益维度的内部宪法界限，则需要根据基因增强技术应用所造成的公共利益影响来判断。与此密切相关的问题有两个：一是，基于公共利益维度设定内部界限是否具有正当性。二是，如果这种设定具有正当性，那么应当如何设定。对于第一个问题，在前文关于分析框架的论述中已经加以阐述，明确了设定内部界限的正当性。以下重点就公共利益维度上如何设定界限的问题作出回应。

基因增强技术应用是否纳入生育权和养育权的保护范围在性质上属于权利保护范围问题，可以适用基本权利保护范围的一般理论。有学者在一般理论层面提出了基本权利内部限制的五种类型：“禁止明显危害社会的行为”“暴力禁止”“尊重第三方财产”“禁止权利滥用”“恶意禁止”。〔24〕王锴：《基本权利保护范围的界定》，载《法学研究》2020 年第5 期，第119-120 页。这五种类型的内部限制实际上包含两种类型。第一类是涉及具体个体的权利情形，尊重第三方财产属于这种类型。第二类是涉及公共利益的情形，除了尊重第三方财产以外的其他四种类型可以归入此类。这两种类型由于涉及的主体不同，保护范围的确定标准也应当有所差异。在涉及具体个体权利的类型中，由于涉及的主体是具有平等地位的主体，对其是否纳入基本权利保护范围应当严格限定。在涉及公共利益的类型中，由于涉及主体的不确定性，对其标准可适当宽松。因此，两种不同类型的基本权利保护范围及界限需分别厘定。这是本文将儿童权利维度上基因增强技术应用的内部宪法界限和公共利益上基因增强技术应用的内部宪法界限区分讨论的主要原因。在涉及公共利益的四种类型中，“暴力禁止”可以被归入“禁止明显危害社会的行为”之中，而禁止权利滥用和恶意禁止属于基本权利的外部界限问题，不宜纳入保护范围处理。此外，“明显危害社会行为”类型调整为“明显危害公共利益”更为适宜，更有助于使其与对个体利益的危害加以区分。因此，能够在公共利益维度上作为基本权利内在限制的只有“禁止明显危害公共利益”一种类型。

作为基本权利保护范围的一般理论，“禁止明显危害公共利益”标准当然适用于基因增强技术应用的内部宪法界限这一具体问题。也就是说，只有那些“明显危害公共利益”的基因增强技术应用才不纳入生育权和养育权的保护范围。明显性标准意味着在公共利益维度上划定基因增强技术应用的宪法界限应当坚持权利推定原则，兼顾保护权利和坚持底线伦理。从这一意义上分析，社会伦理道德底线是判断基因增强技术应用是否纳入保护范围的衡量标准。以此为标准，在儿童权利维度上对被纳入保护范围的基因增强技术应用进行再次筛选。在前文关于儿童权利维度上的内部宪法界限分析中，生理增强和认知增强技术应用可纳入生育权和养育权保护范围及其限定条件得到初步确定。在公共利益维度上，生理增强和认知增强技术应用除了需要符合帕累托增强标准外，还需符合“禁止明显危害公共利益”标准。认知基因增强技术应用一般不存在违反社会底线伦理的情形，无须对其设定内部界限。在生理基因增强技术应用方面，实践中会存在违背伦理底线的基因增强类型。例如，非出于治疗目的的性增强或者增强人的暴力倾向、透视人体的视力增强等便可以纳入这一范围。对于明显危害公共利益的基因增强技术应用的内部宪法界限，需要根据社会公众的普遍认知加以判定。

三、人体基因增强技术应用的外部宪法界限

通过内部界限的划定，大致已经明晰了可以纳入基本权利保护范围的基因增强类型。然而，内部界限的划定只是完成了界限划定的第一步。无论基因增强技术应用是否被纳入基本权利保护范围，都应当受到外部限制。外部限制的实质是国家机关为了保护公共利益，在宪法秩序框架内明确某种活动的界限的行为。明确基因增强技术应用的外部宪法界限，就是要明确限制基因增强技术应用的主体和内容。立法是宪法约束的首要对象，也是宪法实施的主要环节，划定基因增强技术应用外部宪法界限主要是对规范基因增强技术应用的立法主体和立法内容加以限定。

（一）非纳入权利保护范围基因增强技术应用的外部宪法界限

长期以来，学界主要坚持基本权利限制外部说理论，强调在权利限制环节解决与基本权利关联行为的界限问题，在基本权利保护范围环节不设限制。这导致学界对于未纳入基本权利保护范围行为的限制主体问题鲜有涉及。在缺乏一般理论资源的情况下，对于基因增强技术应用外部限制的问题就不能不结合一般理论的建构而展开。

1.对于未纳入基本权利保护范围的基因增强技术应用，立法机关应当予以禁止。对于纳入基本权利保护范围的行为，立法机关的立法形成自由受到比例原则等原则的严格限制，而对于没有纳入基本权利保护范围的行为，立法机关享有的形成自由需要分情况确定。对于不属于基本权利保护范围且不涉及其他任何特定主体的行为，立法机关对其是否限制、如何限制完全取决于立法的民主政治过程。立法既可以将其视为一项权利加以保护，也可以施加一定限制，甚至可以对其加以禁止。立法机关的任何立法裁量结果在实体上都具有合宪性。当然，如果立法将其确定为一项权利，其只是法律权利而非宪法权利，立法机关既可以通过立法赋予这一权利，也可以通过立法取消这一权利。

值得注意的是，以上情形一般只适用于“公民—国家”二元框架的防御关系，对于“公民—国家—公民”三元框架的国家保护关系并非全部适用。当某种行为涉及其他特定私主体的权益时，立法如何规范这种行为需要通过利益权衡作出判断。就基因增强技术应用而言，其涉及“父母—国家—未来儿童”三方关系。在这一三方关系中，父母实施情感基因增强或者外观基因增强会侵害未来儿童在宪法上的个性发展权，不属于基本权利保护范围。在这一关系形态中，国家通过立法禁止情感基因增强和外观基因增强行为是唯一选择。

2.通过立法禁止未纳入基本权利保护范围的基因增强行为，是立法机关的义务。在“父母—国家—未来儿童”三方关系中，由于情感基因增强和外观基因增强技术应用不属于基本权利保护范围，故国家没有对其实施保护的义务，但是，国家却有保护未来儿童个性发展权的义务。这决定了国家有义务通过立法禁止情感基因增强和外观基因增强技术应用。

3.对未纳入基本权利保护范围的基因增强技术应用予以限制的立法，不适用法律保留原则。对于未纳入基本权利保护范围的基因增强技术应用，在立法主体的范围限定上宽于纳入基本权利保护范围的情形，法律保留原则对未纳入基本权利保护范围的行为加以限制的立法不具有适用性。法律、行政法规对不属于基本权利保护范围的基因增强技术行为加以限制或禁止不违反宪法，地方性法规和规章在不违反法律和行政法规的前提下同样可以对此类行为加以限制或禁止。在学界关于克隆人问题的讨论中，有学者曾经对我国通过规章规范克隆人的现象提出质疑，认为这种做法“有违法律保留原则”。〔25〕上官丕亮、孟凡壮：《克隆人立法的宪法规制》，载《北方法学》2013 年第3 期，第125 页。这一判断的逻辑是，只要是与基本权利直接相关的行为，对其实施的限制均需通过法律实施。按照这一逻辑，基因增强技术应用作为与生育权和养育权直接相关的行为，对其限制必须由最高立法机关通过法律的形式作出。这在很大程度上是未对受基本权利保护行为的立法限制和不受基本权利保护行为的立法限制加以区分所致。

通过规章禁止克隆人是否合宪，取决于克隆行为是否属于基本权利保护范围。从行为性质上说，克隆人不属于基本权利保护范围，自然也不存在对规范克隆人技术应用的法律保留问题，用规章的立法形式禁止克隆人并不违宪。对于未纳入基本权利保护范围的情感基因增强和外观基因增强来说，这一原理同样适用，以规章禁止这种行为具有合宪性。

问题在于，《立法法》对规章的权限作出了明确限定。根据该法第91 条第2 款和第93 条第6 款规定，没有法律、法规依据，规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。那么，规章在没有法律、法规依据的情况下禁止情感基因增强和外观基因增强技术应用，是否属于减损权利或者增加义务？答案是否定的。一则，情感基因增强和外观基因增强技术应用不属于基本权利保护范围，在法律法规没有将其作为权利的情况下，规章对这种类型的技术应用加以禁止不存在减损权利问题。二则，父母具有尊重未来儿童个性发展权的宪法义务，规章在没有法律、法规依据情况下禁止父母实施这一义务，并未增加父母的义务。一般而言，宪法上基本权利在防御权意义上仅约束国家而不约束私主体。但是，这也并非绝对。当私主体在特定的私人关系中具有社会权力性质时，“私人可以向社会权力主体主张实体性的基本权利”。〔26〕李海平：《论基本权利私人间效力的范式转型》，载《中国法学》2022 年第2 期，第43 页。在父母与未来儿童之间的基因增强关系中，父母具有绝对的身份优势，其可以凭借其身份优势对未来儿童实施强制和支配。在这一情景中，父母属于社会权力主体，其具有宪法上的尊重未来儿童个性发展权的宪法义务。就此而言，在没有法律法规依据的情况下，以规章形式禁止情感基因增强和外观基因增强技术应用，不仅具有合宪性，而且也不违反《立法法》中关于规章立法权限的规定。我国的生物安全立法实践与此具有契合性。例如，全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《中华人民共和国生物安全法（草案三次审议稿）》修改意见的报告指出：“生物安全法是生物安全领域的基础性法律，主要对生物安全体制机制和基本制度作出规定，有的内容可在相关专门法律、行政法规和规章中予以细化。”〔27〕《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国生物安全法（草案三次审议稿）〉修改意见的报告》，载中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202010/4a70d13feac143d59a63ed489654c9b3.shtml，2023 年5 月20 日访问。禁止实施情感基因增强和外观基因增强便属于可以通过规章加以规范的内容。

（二）纳入权利保护范围基因增强技术应用的宪法界限

纳入基本权利保护范围意味着宪法对其给予相较于未纳入基本权利保护范围的行为更高程度保护。具体到基因增强技术应用这一问题，生理基因增强和认知基因增强技术应用的宪法保护强度高于情感基因增强和外观基因增强的宪法保护。

在主体方面，法律保留原则是划定基本权利保护范围外部限制应当遵循的基本原则。将法律保留原则贯穿到基因增强技术应用的法律限制领域，假定生理增强和认知增强符合帕累托改进标准，最高立法机关可以通过制定法律来限制生理基因增强和认知基因增强技术应用，其他主体不具有作出这种限制的主体资格。在内容方面，纳入基本权利保护范围基因增强技术应用的外部界限与内部界限具有很大差异。一是，划定界限的目的不同。划定内部界限的目的在于划定保护范围的底线，明确哪些行为需要被排除出权利保护范围。划定权利行使的外部界限的目的在于划定保护的上限，以此划定权利行使边界，从而兼顾个体权利和公共利益。二是，划定界限的标准不同。如前所述，划定内部界限的标准是明显侵害公共利益。外部界限的标准需要结合《宪法》第51 条概括性限制条款和比例原则划定。根据《宪法》第51 条，基因增强技术应用“不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”，而何以构成“损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”需要根据比例原则加以确定。比例原则是约束立法机关在多重可供选择的限制基本权利手段中如何作出选择的原则。只有能够通过比例原则的适当性、必要性、均衡性三个子原则依次检测的限制手段，才具备合宪性。

依据程度差异，限制基因增强技术应用的可能手段主要有四种：强制免费模式、社会福利模式、税收调节模式、自主选择模式。强制免费模式强调基因增强技术应用的无偿性和强制性，政府免费为公民提供基因增强技术服务，公民有义务实施这一行为，否则将承担相应的法律责任。社会保障模式是指基因增强由政府组织实施，是否接受此技术服务由父母自主决定，接受技术服务无须缴纳任何费用。税收调节模式强调基因增强技术应用以缴纳税费为前提，应用这一技术者须缴纳一定数额的税费，用于弥补因基因增强技术应用所导致的社会不平等问题。自主选择模式又称市场调节模式，是一种由公民自主决定是否应用基因增强技术且无须缴纳任何税费的模式。

在比例原则审查中，上述四种模式均可满足维护公共利益的要求。区别主要体现在必要性原则和均衡原则的审查上。最小伤害是必要性原则的基本要求，强调在多元可供选择的手段中应当选择最小伤害的手段。在这四种手段中，尽管强制免费模式不需要父母承担任何费用，但其对父母的生育权和养育权伤害是最大的，意味着父母丧失了决定是否应用基因增强技术的选择权。同时，这一模式为公权力彻底控制生育提供了理由，使公民生育权和养育权处于巨大威胁之中。社会保障模式是相对最为符合最小伤害要求的模式，既确保了父母的自主选择权，同时也无须缴纳任何费用。税收调节模式和自主选择模式，则是介于前两者之间的两种模式。在这两种模式中，自由选择模式的伤害轻于税收调节模式。鉴于强制免费模式对生育权和养育权的伤害最大，其可以直接被排除。在其他三种模式中，社会保障模式的直接伤害是最小的，但这并不意味着这一模式具有当然的正当性。根据比例原则的均衡原则，限制手段的选择需要对各种手段所获得和丧失利益进行权衡，并选择利益最均衡的手段。尽管社会保障模式表面上符合最小伤害原则，但其实际运行离不开高税收和大政府的支撑，代价和成本更加高昂。与税费调节模式和自主选择模式相比，社会保障模式的成本和收益明显失衡，应被排除。在剩下的两种模式中，自主选择模式的成本小，但其会造成严重的社会公平问题。“富人通过非医疗目的基因增强的手段，使自己和后代变得更加富有、更加聪慧、更加健康，从而扩大了社会的贫富差距。”〔28〕张吉、乔媛：《非医疗目的的基因增强的伦理考量》，载《企业导报》2012 年第20 期，第238 页。相比较而言，税收调节模式既可以保障基因增强的自由度，又可以实现调节贫富悬殊的目的，更为可取。

然而，需要强调的是：包括税收调节模式在内的上述四种模式是通过经济方式消解基因增强技术应用威胁社会公平的手段，其对化解传统的平等问题是有效的，但对化解基因增强科技应用所带来的新型平等问题是否有效并非确定无疑。传统的不平等主要体现在“量”的层面，基因增强技术应用所导致的不平等却主要体现在“质”的层面，其实施的后果是使人在能力方面形成“质”的差别，通过税收调节等经济方式可以化解经济上的不平等问题，并不能化解基因增强技术应用所带来的人在能力方面“质”的差异。在传统社会中，经济上的先天或后天劣势具有通过后天努力加以改变的可能性，而在基因增强技术运用的社会中，较低阶层人员在能力上的先天劣势通过后天努力加以改变会变得难上加难。由此带来的后果是：基因增强技术在形式上对所有人平等开放，但实际上“有可能成为特权阶层的专用技术”；“技术占先的超人阶层将非常可能控制一切权力和技术，甚至建立专有的智力特权”，“从而形成一个结构极其稳定的技术专制社会”。〔29〕赵汀阳：《人工智能的神话或悲歌》，商务印书馆2022 年版，第76 页。在宪法上，平等包括形式平等和实质平等两种形态，形式平等是平等的基本形态，实质平等是形式平等的必要补充。基因增强技术的应用或许不违反形式平等，但其会造成实质不平等，且这种实质不平等的化解难以通过传统上化解实质不平等的方式加以完成。由此可见，相较于其他三种模式，税收调节模式尽管符合比例原则，但其具有不确定性和条件依赖性。在比例原则的均衡原则审查中，成本收益衡量是其关键内容，影响对可供选择的手段是否合宪的判定。可是，成本收益衡量的实施建立在成本和收益具有确定性的前提之上，当成本和收益高度不确定时，成本收益衡量也就变得难以进行。这是人体生命科技发展对基本权利保护带来的新问题和新挑战。在科技风险社会中，纳入基本权利保护范围的基因增强技术应用最终须由最高立法机关通过民主立法的方式加以规范。基于基因增强科技应用所导致的巨大风险，立法受基本权利的约束相对宽松，最高立法机关禁止基因增强技术应用的立法具有合宪性。

四、结语

近代以来，人类已经经历了多次科技革命，且每一次科技革命都对包括宪法在内的法律制度提出了挑战。与以往相比，人体生命科技革命对宪法带来的挑战可谓前所未有。这在基因增强技术上体现得尤为典型。传统宪法秩序建立在人自然出生的基础上，而基因增强技术则是一项改变人的自然出生的科技，冲击和挑战了现代宪法秩序的基础。以对人的生命控制程度及其功能差异为标准，基因技术可分为基因治疗、基因增强、基因克隆三类。基因治疗和基因克隆对宪法带来的挑战虽然巨大，但问题解决似乎并不复杂，共识容易形成。基因增强技术应用带来的问题却高度复杂，对其支持或者反对的判断均不易作出。一方面，它改变了人类自产生以来一直延续的以自然出生为基础的生存方式，冲击着以自然出生为基础建构起来的宪法和法律制度。另一方面，它也契合了人类长期以来的一些美好理想追求。它虽然不像基因治疗技术那样通过救死扶伤的方式彰显人的尊严，但其在一定程度上合乎人类一直以来追求卓越，向更高、更快、更强迈进的尊严要求；它虽然具有控制后代子女的家长主义色彩，但其未非全部都像克隆人那样把人彻底工具化，且有些基因增强技术应用能够满足培养教育优秀后代的朴素感情。对于这一宪法难题的回应，再一次体现了宪法解释方法论的重要意义。如果坚守原意主义的宪法解释，剧烈冲击既有宪法秩序的基因增强科技自然难以获得赞同；如果选择“活的宪法”的解释方法论，基因增强科技很大程度上会被热情拥抱。相较而言，坚守传统宪法秩序又不完全拘泥于传统的中庸主义宪法解释方法论，是更为适当的选择。在这一方法论指引下，宪法解释需要尊重基于人的自然出生建立的宪法秩序，以审慎的立场回应基因科技的挑战，探究宪法促进基因科技服务于人类美好生活的可能路径。

秉持中庸主义的宪法解释立场，基因增强技术应用与生育权和养育权便具有了关联，需要在生育权、养育权、儿童个性发展权、公共利益的权衡中划定基因增强技术应用的内部和外部宪法界限。在内部界限上，对于符合帕累托改进的生理增强和认知增强技术应用，尚可纳入生育权和养育权保护范围，而情感增强和外观增强则须被排除在权利保护之外。在外部界限上，基于儿童个性发展权的国家保护义务，国家具有禁止实施情感增强和外观增强技术应用的义务，且这种义务的履行无须受法律保留原则的约束，即使以规章的方式加以禁止亦具有合宪性；对于生理增强和认知增强技术应用，其外部界限须由最高立法机关通过民主立法加以划定。同时，由于人体基因增强技术应用所导致的巨大风险，最高立法机关在对这一技术应用的立法规制方面具有较大的自由裁量权，可以通过立法禁止这项技术的应用。基因技术发展的日新月异，迫使我们必须正视基因增强技术应用形成的挑战，为其划出宪法界限，并为相关法律制度的建构奠定基础。