轻罪规范的适用立场及其实现
2024-04-13刘浩
●刘 浩
不同于司法论意义上的轻罪,轻罪规范是指立法论意义上的轻罪,其通常主要是指法定刑最高为三年有期徒刑的罪刑规范。对于这类轻罪规范的适用在形式上具有更为明确的立法目的与规范对象。为了在轻罪司法层面与轻罪立法保持合理平衡,立足于轻罪立法的规范属性与现实背景,轻罪规范的适用坚持轻缓立场具有相应的必要性,但现有针对轻罪规范进行限缩适用的相关解释理论存在明显不足,其原因主要包括两个方面。一是我国刑法具有重刑主义的传统,相较于重罪规范而言,轻罪规范则更容易受到忽视;二是近些年来的一些刑事立法活动使得针对轻罪问题的理论关注逐渐加强,但现有研究更多的是关注轻罪的程序以及整体的轻罪制度,对于轻罪规范的解释适用问题则较少关注。对此,其一方面是由于围绕轻罪的程序及其制度在国外比较法的意义上更具有可借鉴的对象,另一方面是由于轻罪立法所涉及的个罪规范也属于罪刑规范的范围,而刑法规范的解释理论较为成熟,其同样适用于轻罪规范。但面对成规模的轻罪规范设置,既有犯罪治理体系应当与时俱进、及时进行调整完善。〔1〕参见卢建平:《为什么说我国已经进入轻罪时代》,载《中国应用法学》2022 年第3 期,第133 页。而轻罪规范的解释适用属于轻罪治理的重要内容,为了合理限缩轻罪规范的刑事处罚范围,不断加强整体的社会治理能力,具体轻罪规范的解释适用除了需要关注一般的犯罪概念、传统的刑法解释方法与犯罪构成理论外,还需要格外坚持轻缓的适用立场,并明确与之相契合的一些轻罪规范解释内容。
一、轻罪规范适用坚持轻缓立场的必要性与现有问题
轻罪规范的适用立场不同于重罪规范是由轻罪立法的扩张现状以及轻罪立法的规范性质所决定的。尽管重罪规范的适用同样也应当在遵循罪刑均衡原则的基础上注重刑法的宽缓与人道,但同样是轻缓的概念,各自却具有不同的含义。由于轻罪规范适用的轻缓化是作为一种立场,因此其具有一般的指引意义和价值导向,并且轻罪规范适用中的轻缓立场更多的是导向一种出罪解释,其与重罪规范适用中的量刑权衡与罪轻解释有所不同。“出罪解释是刑法解释的重要构成部分,它的存在不仅体现出刑法语义的规范性,更彰显出刑法解释过程的能动性。”〔2〕刘艳红:《实质出罪论》,中国人民大学出版社2020 年版,第179 页。而轻罪规范适用坚持出罪导向的轻缓立场具有明显的必要性,但现有实现轻罪规范适用轻缓立场的解释论更多的是一些传统内容而缺乏更为明确的针对性。
(一)轻罪规范的适用应当坚持轻缓立场
对于轻罪规范的适用坚持轻缓立场除了理念内容外,主要体现为对轻罪规范的处罚范围进行合理限缩。面对轻罪立法不断扩张的现状以及轻罪立法自身的规范性质,应试图在解释适用层面合理控制轻罪规范的处罚范围,而这样的限缩适用具有必要性。
1.与积极刑法观为代表的刑事立法理念相平衡
积极刑法观意味着刑事立法的扩张化,而刑法的扩张体现在不同方面。为了对此保持有效的规范平衡,刑事司法的积极限缩就具有重要意义,其主要呈现为一种“立法扩张与司法限缩”的动态平衡。“纯粹的功利原因不能证明干预权利的正当性,个人权利可以抵制功利主义的道德考量”。〔3〕[美]道格拉斯•胡萨克:《过罪化及刑法的限制》,姜敏译,中国法制出版社2015 年版,第161 页。而司法对立法的合理控制落实到具体案件的处理过程会体现为一种能动主义司法,它要求司法者能够从合目的性的视角作出最优解释。当下的积极刑法观所对应的刑事立法类型主要是以轻罪立法为代表,刑法积极参与社会治理也主要体现为通过轻罪规范的社会治理,而倡导对轻罪规范适用的轻缓立场是在解释论层面使积极刑法观理念下的刑事立法尽量发挥其正向价值。轻罪规范适用的轻缓立场属于解释对规范或者说司法对立法的合理控制,其有利于积极刑法观的合理践行。“在立法功能主义时代,解释好刑法文本是重中之重,其对于妥当处理当下的具体案件,以及实现未来立法的科学化、合理化都有重大意义。”〔4〕周光权:《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案(十一)〉总置评》,载《法学》2021 年第1 期,第35 页。积极刑法观是作为一种刑事立法理念而不是一种整体的刑法理念,不能笼统地认为刑法积极参与社会治理体现在立法与司法两个方面。当刑事立法呈现出一种积极态势,此时的刑事司法如果也体现为一种入罪倾向时,那么这种意义上的积极刑法观必然会导致过度犯罪化。出于积极刑法观并非盲目的刑事立法理念,在坚持轻缓立场的基础上,解释论层面的合理控制在轻罪规范的适用过程中就具有必要性。
2.轻罪立法本身具有不同的规范性质
近年来的轻罪立法较之以往更为体现出刑法积极参与社会治理的面相,通过刑法的社会治理涉及不同的领域。〔5〕参见刘浩:《妨害兴奋剂管理罪的保护法益及其规范适用》,载《江汉论坛》2022 年第9 期,第139 页。轻罪立法设立的个罪规范所配置的法定刑较轻,较低的法定刑配置对应的犯罪行为性质通常也较为轻微,其与行政违法之间的距离更近。轻罪立法可以强化制裁体系内部的沟通协调,促使行政权与司法权在权力范围内各司其职。〔6〕参见沈烨娜:《我国轻罪立法的模式选择及其展开》,载《行政与法》2023 年第2 期,第87 页。但轻罪立法本身的规范性质不同于重罪规范,应防止刑法因不当扩张而挤压其他规范解释的空间。一些新增的轻罪规范将之前作为行政处罚的行为纳入犯罪圈在直观上会造成过度犯罪化的隐忧。出于轻罪立法所规制的行为相对较轻,对其保持轻缓立场就更加具有必要性。除了法定刑的配置以及构成要件行为等方面的性质外,轻罪规范涉及的具体犯罪类型所包括的一些规范性质也表明对轻罪规范进行限缩处罚范围意义上的解释必要性。例如,轻罪立法设置的个罪规范存在法定犯的类型,而由于法定犯不同于自然犯,对于法定犯的刑事处罚范围也一直存在诸多关注。轻罪规范中还存在一些危险犯的类型,对于具体危险犯来说,何为具体危险以及是否产生了具体危险,均成为决定是否入罪的重要内容。对于抽象危险犯来说,由于连具体危险都不存在,对于此类犯罪的设置面临更多正当性方面的压力,其同样具有坚持轻缓立场的必要性。
3.出于刑事政策的合目的性
刑事政策的主要任务是预防犯罪与保卫社会,刑事政策要求司法实现法律效果与社会效果的统一。对刑事政策的强调有助于减少传统犯罪论体系中的犯罪与刑罚之间的割裂。〔7〕参见胡立平:《“醉驾”的入罪与出罪》,载《法律科学》2021 年第6 期,第106 页。轻罪刑事政策在立法层面对于社会生活的积极捕捉以及对民众诉求的积极回应会体现为刑事立法的灵活性与扩张性。“刑法体系呈现出一种开放的状态,对外探出感知刑事政策和社会效果的触角,实现与刑事政策的贯通,确定最优的法律解释与适用结论。”〔8〕车浩:《法教义学与社会科学——以刑法学为例的展开》,载《中国法律评论》2021 年第5 期,第135 页。在刑事立法与刑事司法的过程中,刑事政策需要甄别与过滤一些非理性的因素,从而在政策衡量与立法评估的阶段进一步论证犯罪化的必要性。现代法治意义上的刑事政策同样是有理性的而不应当是盲目的。刑事政策导向的轻罪立法属于客观意义上的犯罪化扩张,但刑事政策并不是一味地追求犯罪化,其只是从防卫社会和预防犯罪的角度去考虑犯罪化的必要性以及制定相关的应对策略。在解释论层面,刑事政策解释方法是在法规范之外确证解释结论合目的性的功能,但并不完全具有确证刑法解释结论合法性与合理性的功能。〔9〕参见魏东:《刑法解释学的功能主义范式与学科定位》,载《现代法学》2021 年第5 期,第12 页。刑事政策对刑法解释适用的影响主要是实质解释意义上的合目的性指引,并且这种目的论导向不能是扩张刑法的处罚范围。刑事政策对刑事司法的影响应当兼顾稳定性与开放性,这种影响主要是刑事政策的合目的性对刑法解释的方向指引与结果衡量,其在入罪与出罪之间应当持一种出罪的倾向性,也就是轻罪规范适用的轻缓立场。出于刑事政策在轻罪立法阶段的积极活跃以及因此而导致刑事立法的活性化这一现象,在轻罪司法阶段的冷静态度使得此时的刑事政策主要作为一种平衡权利与秩序的目的导向,其对于轻罪规范适用的轻缓化具有现实需求。“法治国家权力合法性的全部基础在于保障公民的权利与自由,国家对公民的惩罚必须有正当化根据。”〔10〕何荣功:《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》,载《中外法学》2015 年第2 期,第279 页。如果说刑事立法阶段的刑事政策侧重于保护社会,那么刑事司法阶段的刑事政策则侧重于在惩治犯罪的同时防止行为人被予以不当的刑事处罚,而轻罪规范适用的轻缓立场恰好与这样的刑事政策目的相符合。
4.社会治理体系化与现代化的目标
轻罪规范适用的轻缓立场有利于促进社会治理的体系化与现代化。随着科技现代化的发展以及各种社会治理技术手段的应用,伴随民众整体认知水平的不断提升,刑法在保持谦抑性的同时,在参与社会治理的意义上应当保持谨慎的态度。也许有观点会认为,刑法积极参与社会治理并不能说明社会治理能力较低,即使科学技术不断发展,社会治理日益科技化,但因之而产生的新的社会危害也属于刑法应当规制的对象。诚然如此,但随着社会治理能力的不断提升,应当优先寻求非刑法的方式应对社会治理的新问题,重视民众在刑法立法中的利益诉求。“刑法是典型的公法,把公众参与带回刑法立法,推动刑法治理更加关注具体的个人自由而不仅仅是宏大的国家利益叙事。”〔11〕王群:《再论把公众参与带回刑法立法——从社科话语到耗散结构的价值再发现》,载《理论月刊》 2021 年第7 期,第129 页。在社会治理体系化与现代化的目标下,轻罪立法在不断回应民众诉求与满足国家治理需要的基础上,其具体的规制范围应当在司法层面以权利倾向性为一般要求,对刑事司法的不当入罪进行有效预防。对此,坚持轻缓立场不仅在解释论层面具有现实意义,而且在立法论层面也具有重要意义,其有利于在社会治理的意义上促进国家治理能力的体系化与现代化。
(二)轻罪规范适用实现轻缓立场的现有理论不足
由于我国刑法一直以来并未明确区分轻罪与重罪,立法论上也未作出轻重罪的分层,故传统的一些刑法解释理论在轻缓的意义上也被当然地适用于轻罪规范,进而缺乏更为体现轻罪规范特征的立场与方法。
1.对限缩轻罪规范处罚范围的关注较少
司法过程中的限缩刑事处罚范围包括程序与实体两个方面,其中的实体层面主要是通过规范的解释适用来予以实现。“在轻罪实体规范的完善方面,需要重点研究在轻罪立法不断扩张的背景下如何保障公民权利,防止过度刑法化。”〔12〕段陆平:《健全我国轻罪诉讼制度体系:实践背景与理论路径》,载《中国刑事法杂志》2021 年第2 期,第174 页。限缩刑事处罚范围主要体现为一种出罪,而以出罪为方向的刑法解释理论包括直接以出罪为目标和间接以出罪为目标。直接以出罪为目标的刑法解释主要是运用但书条款进行出罪。针对但书条款的适用,有的观点认为其核心在于将刑事责任已经实现的案件,及时从刑事司法程序中解脱出来。〔13〕参见孙本雄:《入罪与出罪:我国〈刑法〉第13 条的功能解构》,载《政治与法律》2020 年第4 期,第111 页。这里不对但书的适用逻辑本身予以探讨,只是说明司法实践中对于但书的解释适用存在不同的体现。应当说但书规定中的“情节显著轻微,危害不大”的判断并不仅仅适用于轻罪规范的出罪解释,其在重罪规范中同样适用,因为情节的显著轻微不代表指向的是轻微犯罪,情节轻微与轻微犯罪是完全不同的概念,在涉及重罪规范的行为中也会存在情节轻重的判断。但轻罪规范更容易适用但书规定并且其出罪率也更高,这既存在观念方面的原因,也存在罪刑规范逻辑上的原因。一方面,传统轻罪的规范类型多为法定犯,而当下新增的轻罪规范同时更多地体现为危险犯的类型,其犯罪性质不像重罪规范涉及的行为那样具有鲜明的道德恶,解释者积极寻求运用但书规定予以出罪解释的动力更大,其在观念层面更容易接受将行为不按照犯罪予以处理的结果,这也说明对轻罪规范进行出罪解释的必要性更大,其在一般观念层面所遭遇的阻力也会更小。重罪行为出现情节较轻的时候可能会对应较轻的一个量刑幅度,而轻罪行为出现情节较轻的时候可能是直接予以非刑罚化或者无罪处理,这是轻罪规范中运用但书的出罪率在罪刑规范逻辑方面高于重罪规范的一个原因。尽管运用但书的出罪解释具有必要性,但当下对轻罪规范的出罪解释缺乏更为直接的关注。
2.对轻罪规范的出罪倾向于程序或者制度而非解释论
出于刑法解释论发展的历史较为久远,解释理论体系较为成熟以及刑法解释的涵盖能力较强,从而导致观念上认为早已存在且较为成熟的刑法解释理论当然可以全部适用于轻罪规范,而无须特意强调轻罪规范的出罪解释。例如,为了对一个危险犯性质的个罪规范进行出罪解释,可以对涉及危险的要件进行限缩解释,在客观上会达到限缩处罚范围的目的,进而在实质上实现出罪效果,其属于传统的刑法解释内容。然而,对于这样一些更容易涉及轻罪规范解释的内容应当予以体系化。另外,出于受到国外轻罪制度及其具体轻罪程序的影响,着眼于轻罪附随后果及其正当性所带来的问题,对轻罪行为予以有效出罪的关注多集中于司法程序或者整体制度。〔14〕参见冀莹:《美国轻罪治理体系的现状、困境及反思》,载《政治与法律》2022 年第1 期,第77 页。对轻罪司法程序的关注主要围绕轻罪司法处遇的一系列实体与程序内容。在实体方面包括刑罚论的内容,例如,司法适用轻罪制度时的处遇轻缓原则与处遇社会原则,即尽量不隔离社会、优先使用禁止令、社区矫正。〔15〕参见陈伟:《劳教制度废除后的法律衔接机制探究》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2015 年第12 期,第161 页。在程序方面,如认罪认罚从宽制度、速裁程序、前科消灭制度等,此时的出罪包括无罪和罪轻以及对行为人不利影响的减轻等内容。对轻罪制度的关注也是为了保持轻罪司法的效率与轻缓立场,同时在立法论层面考虑到犯罪分层与刑法结构的发展完善。“轻罪制度是指专门针对较轻违法犯罪行为的一整套体系化制度设计,既有实体法上的对象范围和处罚措施,也有程序法上的规范流程和处遇保障。”〔16〕梅传强:《论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构》,载《现代法学》2014 年第2 期,第30 页。而这样的轻罪制度内容仍是以实体法上的立法论和程序法上的立法论以及司法论为主,但作为实体法上的解释论则明显不是轻罪制度的主要构成内容,当下对于轻罪制度的整体关注缺乏对于解释论的体系关照。
二、轻罪立法的规范属性与司法适用的合理限缩
在对轻罪立法进行合理控制层面,一方面是立法论上的控制,另一方面是司法论上的控制。其中,轻罪规范在限缩处罚范围的意义上包括轻罪实体论与程序论的内容,而实体论的内容集中体现为轻罪规范的解释论。立足于轻罪立法的规范属性,涉及轻罪规范的解释应当坚持轻缓的立场。
(一)轻罪立法的规范属性
轻罪立法的规范属性包括轻罪立法的规范目的、规范类型、规范理念以及规范体系,这些属性内容说明对于轻罪规范在解释论的层面应当尽量保持轻缓立场,而轻缓的立场有利于在实质意义上合理限缩轻罪规范的刑事处罚范围。
1.轻罪立法的规范目的阐释
轻罪立法的规范目的并不是指作为法益保护的规范目的,其规范目的在刑事政策的意义上更多的是积极参与社会治理。随着越来越多的轻微不法行为被纳入刑法,刑罚逐步轻缓,刑法和民法一样,逐渐成为社会治理的手段,向治理法方向逐渐演进。〔17〕参见刘传稿:《犯罪化语境下的轻罪治理——基于〈刑法修正案(十一)〉的分析》,载《北京联合大学学报(人文社会科学版)》2021 年第2 期,第28 页。社会治理涉及的内容非常广泛且体系繁杂,但在法律规范的社会治理意义上,民法无疑是作为私法领域的主要部门法,而行政法则作为公法领域的主要部门法,前者主要负责并且统协个体层面的利益问题,后者主要负责并且统协社会层面的管理问题,在二者重合的地带还会另外涉及诸如社会法的调控。在部门法的社会治理意义上,刑法并不是作为主要参与社会治理的角色。“随着犯罪结构的轻罪化与新罪化,我国应当及时调整犯罪治理的策略,倡导刑事政策的精准化,不断提高刑法治理的精确性和治理的社会效果。”〔18〕袁彬:《犯罪结构变化呼唤刑法精准治理》,载《人民论坛》2021 年8 月(中),第81 页。轻罪立法于是被赋予积极参与社会治理的整体规范目的。在社会治安相对比较平稳的时期,刑法即使参与社会治理,也应当具有轻缓特征,其主要目的不是为了惩罚,而是在社会整体治理的意义上,使得其他部门法在社会规范层面的部分失灵重新回归有效状态,同时也通过轻罪立法的方式树立一些必要的规范意识。“如何理性运用刑法对轻微的社会失范行为进行规制,成为风险社会背景下的重要命题。”〔19〕李翔:《论微罪体系的构建——以醉酒驾驶型危险驾驶罪研究为切入点》,载《政治与法律》2022 年第1 期,第50 页。因而从轻罪立法的规范目的出发,轻罪立法的制定与规范层面的解释应当对轻罪规范的处罚范围进行合理限缩,这样可以加强刑法积极参与社会治理的正当性。
2.轻罪立法的规范类型阐释
轻罪立法的规范类型在这里更多的是指犯罪类型,其多属于法定犯与危险犯。首先,尽管对于法定犯来说,也会存在相应的重罪立法,但对于轻罪规范类型的法定犯来说,其在危害性的评价意义上已然属于较为轻微的法定犯,而法定犯的违法性本质又是以秩序违反为主,而对于秩序的维护任务来说,其本来主要属于行政法的领域。因为以违反前置法为前提的法定犯在主观恶性与违法性程度方面相较于自然犯而言一般较小,其法定刑的配置必然较轻,这与轻罪立法模式较为契合。〔20〕参见齐文远:《“少捕慎诉慎押”背景下打早打小刑事政策之适用与反思——以网络犯罪治理为视角》,载《政法论坛》2022年第2 期,第66 页。故轻罪规范意义上的法定犯对于秩序的违反所伴随的个体实害结果相对较轻。对于危险犯来说,其同样也会存在相应的重罪规范类型,尤其对于一些危害公共安全类的具体危险犯,但对于轻罪规范类型的危险犯来说,容易面临罪与非罪的界限问题。以妨害安全驾驶罪为例,该罪中的危险判断要求究竟属于具体危险还是抽象危险就容易存在争议,如果将该罪中的危险解释为抽象危险就会较之解释为具体危险而导致更大的刑事处罚范围。对于轻罪规范类型的危险犯来说,其主要存在具体危险犯、抽象危险犯以及具体危险犯与抽象危险犯存在区分歧义这三种情形。对于具体危险犯应当围绕具体危险的形成这一要素进行认定,对抽象危险犯则应当围绕是否可以推翻抽象危险的立法推定这一要素进行审查。对于轻罪规范类型的危险犯与法定犯来说,出于轻罪行为本身较轻的危害性而应当对轻罪规范的处罚范围进行合理限缩。
3.轻罪立法的规范理念阐释
轻罪立法的规范理念可以对应积极刑法观这一刑事立法理念,因为积极刑法观理念下的刑事立法集中体现为轻罪立法的不断扩张。“刑法总是在不断地制定修改,刑法条文的数量总的来说是增加的,刑法保护范围在总趋势上是扩大的。”〔21〕王世洲:《中国刑法的修改与中国刑法理论的进步》,载《西南科技大学学报(哲学社会科学版)》2021 年第1 期,第48 页。当下刑法保护范围的扩大集中体现在轻罪规范领域,而积极刑法观本身强调刑法应当及时地回应社会现实问题,在整体法秩序中发挥刑法应有的社会治理功能。“通过大量增设法定犯,将行政违法行为犯罪化;以典型个案为导向,通过制定具有立场宣示意义的规范,回应社会舆论。”〔22〕杨楠:《我国轻罪立法的实践与反思——以刑法修正案(十一)为视角》,载《东方法学》2022 年第6 期,第127 页。但在传统刑法观看来,刑法作为保障法,其不宜积极参与社会治理,刑法的主要功能是事后惩治而不是预防意义上的治理,而轻罪立法的规范理念优先关注的是社会防卫而不是个体保护。在优先于社会防卫的意义上,轻罪立法的规范理念与刑事政策的社会防卫具有一定的相容性。从轻罪立法的规范理念出发,结合积极刑法观和积极的刑事政策导向,其体现的社会防卫在一定程度上动摇了刑法固有的角色观念,这样一种规范理念结合轻罪规范对应的行为性质,必然会造成刑事立法过度犯罪化的印象。对此,为了有效平衡轻罪立法所具有的积极干预内容,司法上的解释论应当对轻罪规范的处罚范围进行合理限缩。
4.轻罪立法的规范体系阐释
随着轻罪立法所涉个罪数量的逐渐增加,已有的最高法定刑为三年有期徒刑的个罪规范会存在一个相对混乱的规范群,它们的类型划分起初仍会主要根据《刑法》总共10 个章节的一般法益分类,这些轻罪规范仍然会存在一定的体系特征,否则学界也不会有观点主张应当构建我国的轻犯罪法。〔23〕参见张明楷:《刑事立法的发展方向》,载《中国法学》2006 年第4 期,第22 页。而一部法律的制定应当体现规范意义上的体系性,而体系性首先是指规范内容的逻辑体系关联,其次是指规范价值内容之间的体系融贯。轻罪规范体系具有一些现实的特征,其需要在整体法秩序的意义上进行观察。其中最为直接的是轻罪规范彼此之间的体系关联,轻罪规范与重罪规范之间的规范体系以及轻罪规范与相邻部门法之间的规范体系。在不单独制定《轻犯罪法》的情形下,轻罪立法的规范体系主要是与重罪立法之间以及与其他部门法之间的逻辑关联。轻罪立法与重罪立法的规范设置以及司法适用同样会呈现一定的梯次性,这种梯次性就如同一般行政违法方面的规范设置与轻罪立法之间的体系衔接。轻罪立法与其他部门法体系之间并不是非此即彼的关系,尤其对事实的认定与规范的解释,难免会存在模棱两可的情形,此时如果偏向于行政违法的认定,就属于限缩刑事处罚范围的解释。
(二)轻罪规范解释保持轻缓立场的具体方面
轻罪规范处罚范围的合理限缩属于在刑法解释论层面坚持轻缓立场的司法体现,这样一种立场除了一般的刑法人文关怀理念外,更能够从轻罪立法本身的属性方面予以证成。在对轻罪立法的规范属性进行分析后可以发现,除了作为现代刑法的一般人文关怀理念与宽容精神、宽严相济的刑事政策中的宽缓内容等一般的轻缓理由外,立足于轻罪立法所涉及的规范性质也可以推导出轻罪规范本身应当在解释论层面遵循轻缓的立场。在轻罪立法的规范目的方面,作为承载社会治理功能的轻罪规范,除了需要遵循立法论层面的有效控制外,在刑事司法阶段也应当从解释论层面进行有效平衡。如果在立法阶段存在过度犯罪化,那么即使较轻的法定刑配置,其相较于行政处罚或者民事责任而言依然存在重刑主义的弊端。司法阶段应当区分于重罪立法所规制的行为类型,对轻罪规范寻求合理的出罪方向。在轻罪规范的类型方面,由于其主要是法定犯与危险犯的类型,相较于自然犯和实害犯,立法阶段较轻的法定刑配置尽管作出了罪刑均衡意义上的规定,但在所有的法定犯与危险犯中,它们毕竟属于轻罪规范类型的法定犯与危险犯,故应当积极寻求合理限缩刑事处罚范围的不同路径。在轻罪立法的规范理念方面,积极刑法观可以作为轻罪立法的规范理念,其体现为一种刑事政策的积极导向,倡导刑法对社会问题的及时回应,但这样的轻罪立法无论多么具有公共理性,由于刑事政策的灵活性与多样性,加之网络时代的刑事立法有时不得不对民意进行必要回应,此时的轻罪立法难免会出现过度的犯罪化,而过度犯罪化的轻罪立法相较于完全的非犯罪化来说属于另一种意义上的重刑主义。因此,在具体个罪规范的解释适用过程中,解释者应当保持轻缓立场,以司法对立法所可能存在的扩张内容进行限缩式的合理控制,从而在寻求合理出罪的意义上保持轻罪处罚的最佳范围。轻缓立场也属于一种文明的社会治理方式,国家治理的目的是在各种不同制度关系中运用权力规范社会中的各种活动,治理不是单纯的控制,而包含有共建共治共享之意。〔24〕参见刘艳红:《民刑共治:中国式现代犯罪治理新模式》,载《中国法学》2022 年第6 期,第36 页。轻罪规范解释应当遵循这样一种立场,坚持共建共治共享的体系治理。
三、轻罪规范适用坚持轻缓立场的解释论构建
轻罪规范的适用应当坚持轻缓立场,进而以实质解释的合理出罪来限缩轻罪规范的处罚范围。“只有维持犯罪化与非犯罪化的平衡,才能使犯罪圈保持在合理的范围,从而实现刑事法治的良性运行。”〔25〕齐文远:《修订刑法应避免过度犯罪化倾向》,载《法商研究》2016 年第3 期,第12 页。其中,非犯罪化在广义上也包括解释论层面的限缩刑事处罚范围。由于后劳教时代的犯罪化主要是增设轻罪,由此引发了轻罪立法的扩张。〔26〕参见陈兴良:《轻罪治理的理论思考》,载《中国刑事法杂志》2023 年第3 期,第8 页。为了保持轻罪立法扩张与轻罪规范限缩之间的动态平衡,实现轻罪立法的规范目的与政策目标,在轻罪规范适用的轻缓立场上,应当在限缩刑事处罚范围的意义上予以解释限缩,其具体内容主要包括一般法益论层面的内容明晰与法理限缩、个罪法益论内容的相应界定与解释指引、整体法秩序的规范环境与体系协调以及对具有轻罪规范特征的一些要素内容进行解释限缩。
(一)轻罪规范解释在一般法益论层面的合理限缩
轻罪规范的一般法益内容由倾向于权利与自由逐渐走向现在的安全与秩序,这是轻罪立法时代在一般法益论方面的明显转向。刑法的机能包括保护法益和保障人权,其中对权利的保障并非只是体现在保障人权这个机能上,因为人权概念与权利概念存在差异。刑法的保障人权机能确实要求对行为人的权利进行积极保障,但除此之外,对于权利的保障也会部分地蕴含在保护法益这项机能中,这是因为传统的法益概念是以权利自由为内核的,而权利、安全、秩序等一般法益内容的体系制约则属于解释论上的法理限缩。
1.轻罪规范解释在一般法益论层面的内容明晰
轻罪规范解释在一般法益论层面的内容明晰需要建立在轻罪立法的价值导向基础上。轻罪立法的价值导向如果侧重于安全与秩序,那么轻罪规范解释在一般法益论层面就不能完全忽视这样的价值内容,而应当在解释论层面对其进行具体明晰,对需要形成制约态势的一般法益内容展开分析以及进行实质解释意义上的法理限缩,并予以相应的后果考量分析。体系正义与个案正义之间,保卫自由和保卫社会之间,刑法的思考应接纳后果考量与实质价值考量。”〔27〕参见张翔:《刑法体系的合宪性调控——以“李斯特鸿沟”为视角》,载《法学研究》2016 年第4 期,第46 页。对于轻罪规范解释的一般法益内容进行明晰应当从立法论与司法论两个方面作出分析,其中,立法论方面的价值导向可以作为轻罪规范解释在涉及一般法益内容时的目的范畴,而这样的内容也是司法论所应当遵循的。
首先,在轻罪立法论方面,根据对现有轻罪立法的总体规范进行考察可知,其所涉及的个罪类型多为法定犯与危险犯。其中,法定犯会体现对于秩序价值的规范保护,而危险犯则更多地体现为对于安全价值的规范保护,当然也存在很多法定犯与危险犯类型相重合的轻罪规范,但安全与秩序的价值内容通常也可以分开进行观察,因为法定犯并不是唯秩序论,并且法定犯本身具有不同的类型。有的法定犯在前置法与刑法的意义上均是以维护秩序为主,例如,涉及妨害社会管理秩序的一类犯罪。而有的法定犯则在前置法的意义上涉及某类秩序,在刑法的意义上同时涉及该类秩序与公共安全,例如,涉及危害公共安全一类的犯罪,并且在危害公共安全这一类犯罪中,安全价值是首要的,而在涉及经济秩序与社会管理秩序时,秩序价值则是首要的。轻罪立法的价值导向内容在解释论层面体现为个罪规范涉及的一般法益内容,除了法定犯与危险犯的类型较多之外,轻罪立法的整体价值导向也是以其公共性为主要特征的。以公共性为主要特征就是将集体法益作为直观意义上的保护对象甚至是优先的保护对象,这也是轻罪立法直接参与社会治理的一个重要面向。在未来的轻罪立法中,并不是说权利价值就一定永远为这类立法类型所间接保护,例如,寻衅滋事罪的规定尽管按照这里的划分标准,其并不是立法论意义上的轻罪,但其中的暴力行为首先侵犯的是社会管理秩序而不是个体权利。如果没有在客体上造成公共秩序的严重混乱,那么行为就不属于寻衅滋事罪的规制范围。〔28〕参见刘浩:《寻衅滋事罪口袋化的司法限缩路径》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》2022 年第1 期,第169 页。在未来的轻罪立法增设中,也存在一些观点主张应当像日本刑法中那样规定暴行罪,因为暴行具备犯罪的本质,认为其没有严重社会危害性的观点经不起推敲。〔29〕参见李立众:《暴行入罪论》,载《政法论丛》2020 年第6 期,第31 页。但在轻罪立法论上,无论是立法本身主要涉及的类型还是轻罪立法在整体上积极参与社会治理的目标,安全与秩序都是其优先的价值导向,而具有个体性特征的权利自由则是其附属内容。
其次,立法论上的价值导向内容具有相对的静态特征,但在轻罪规范的解释过程中,具体内容的优先性并不必然会保持一致。例如,作为安全、秩序、权利等内容,除了政策治理和规范目的意义上的一般价值导向外,这样不同的内容还会对应并且影响具体个罪的法益内容界定。维护秩序稳定始终是人类社会的主流,人类社会绝大部分时间生活在秩序中。但无论是秩序的维护还是新秩序的建立,背后始终存在着权利抑或利益这一关键性的力量。〔30〕参见王东:《社会治理双重属性的逻辑进路及其实践维度》,载《理论导刊》2020 年第8 期,第92 页。轻罪规范解释的一般法益论分析所涉及的内容会沿袭轻罪立法阶段的安全、秩序、权利等内容,而且其具有安全与秩序方面的优先性,但权利保护导向的刑法解释存在一定的自由空间,这种自由发挥的空间如果是正向的目的,那么其就具有积极意义。“在个人主义、人本思想挂帅的时代,个人利益成为这个法秩序的运作要素,从而成为检验规范实质合法性的元素。”〔31〕许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005 年版,第26 页。对于作为安全、秩序、权利等轻罪立法的价值导向内容与轻罪规范的一般法益论内容,轻罪规范解释中的一般法益论分析主要是对这些内容进行合乎目的的解释,进而对轻罪规范解释作出积极而有益的指引,并合理限缩轻罪规范的处罚范围。
2.轻罪规范解释在一般法益论层面的具体法理限缩
对于轻罪规范适用的合理限缩来说,并不是任何内容均可以对其进行法律意义上的有效限缩,这些内容必然需要具有刑法意义上的规范性。“模糊不清地援用人民、社会或者日常价值,这种做法完全不足以限定可罚之不法的范围。”〔32〕[德]乌尔斯•金德霍伊泽尔:《社会相当性与可罚的不法》,陈璇译,载《人民检察》2019 年第17 期,第32 页。由于轻罪立法本身及其规范解释涉及的一般法益内容主要是安全、秩序与权利自由等,这些内容与刑法的一般法益内容存在相当程度的重合,并且法益也属于一种相对具体的价值内容。但公共秩序、安全和社会风险都是难以清晰界定的概念,因为国家更重视社会安全和公共秩序等集体法益而容易忽视个人利益。〔33〕参见王强军:《刑法干预前置化的理性反思》,载《中国法学》2021 年第3 期,第235 页。安全与秩序的价值导向会对权利自由价值等造成一定的限制。轻罪规范在解释论上进行一般法益论层面的法理限缩主要是在观念意义上强调应当以权利对秩序进行制约。法益论的实质内涵是以权利自由为基础,刑事立法不能过于限制个体的行动自由,权利自由价值在诸多的价值范畴中处于首要地位。〔34〕参见刘艳红:《中国刑法的发展方向:安全刑法抑或自由刑法》,载《政法论坛》2023 年第2 期,第65 页。对此,轻罪规范解释在一般法益论层面的法理限缩需要首先对不同的轻罪规范类型有所认识,这样的类型可以按照我国《刑法》的章节对轻罪规范的一般法益内容予以观察和比较,从而针对不同章法益类型的轻罪规范进行一般法益内容的法理限缩。第一,轻罪规范解释在探讨一般法益论层面的法理限缩时,不可能完全脱离轻罪立法所遵循的基本价值内容,而这样的认识可以维持司法与立法方面的价值融贯与体系协同。第二,轻罪规范解释遵循轻罪立法意义上的基本价值内容具有必然性,因为在罪刑法定原则下,刑法较之其他任何部门法都具有解释更容易受到立法影响的特征。第三,轻罪规范解释可以通过立法阶段的价值导向而与法益概念取得联系,而法益具有重要的立法论与解释论功能,其有利于解释论在遵循立法论的基础上保持适当反思,也有利于司法与立法之间的有效互动。
遵循我国现行《刑法》的基本立法体例与刑法分则各章的类型区分,现有的轻罪规范集中在《刑法》第二章、第三章、第四章和第六章。其中,法定刑最高为三年有期徒刑的个罪规范,第二章有7 个,第三章有10 个,第四章有11 个,第六章有36 个,第七章有2 个,第八章有3 个,第九章有4 个,第十章有2 个。而《刑法修正案(十一)》中新增的轻罪规范则集中在第二章和第六章,其主要涉及的一般法益内容分别是公共安全和社会管理秩序,这样的立法价值导向将会继续贯彻于未来可能出现的轻罪立法中。轻罪规范解释在一般法益论层面的法理限缩要求在解释适用时先明确其属于何种类型的轻罪规范。例如,对于妨害安全驾驶罪来说,首先需要明确其优先的一般法益内容是公共安全,其上位概念是安全法益,那么这样的法益内容既可以扩张解释的范围也可以缩小解释的范围,由于该罪属于法定犯和危险犯,在未出现具体危险或者损害后果时,应当进行解释意义上的限缩,从而缩小犯罪成立的范围。此时,一般法益论层面的法理限缩就是以安全价值为出发点,如果安全价值的优先导向有利于限缩该罪的处罚范围,那么就可以遵循立法的价值导向内容,从而审视具体个案中的行为是否对公共安全造成了现实危险。妨害安全驾驶行为中的乘客或者司机若并未危及公共安全,就既不能成立以危险方法危害公共安全罪,也不能成立妨害安全驾驶罪。〔35〕参见刘浩、刘艳红:《妨害安全驾驶罪中“危及公共安全”的法教义学分析》,载《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2022 年第3 期,第91 页。如果在当时的环境下,妨害安全驾驶行为并不能产生这样的现实危险,那么就应当予以出罪解释。如果安全价值的优先导向会扩张该罪的处罚范围,那么就应当以个体权利价值对这样的公共安全价值进行适当的法理限缩,以防止公共安全作为一种集体法益而趋于抽象化。
除了安全法益外,轻罪规范涉及较多的一般法益内容还包括秩序。“秩序价值对于实现安全具有同样的重要作用,它与安全一样是法律所必须维护的实质价值。”〔36〕高勇:《中国轻罪法律制度的建构》,法律出版社2019 年版,第79 页。而具体到刑法分则中就是经济秩序与社会管理秩序。对具有行为塑造意义的秩序导向的轻罪规范进行解释时,其出罪解释的逻辑与安全价值导向的轻罪规范存在一些相似性。例如,对于《刑法》第221 条的损害商业信誉、商品声誉罪来说,其立法层面的优先价值导向是一种秩序维护且具体为一种经济管理秩序。该罪行为所侵犯的信誉和声誉对象主要是商业和商品,对于经济秩序无疑具有损害性,其属于一种商业上的不正当竞争行为。与此同时,这样的商业和商品声誉的损害会落实到具体的个人,尽管其区别于侮辱罪和诽谤罪等侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪,但个体权利的价值内容是客观存在的,其集中体现为一种道德感以及预期的财产权利或者财产性利益。这样一来,经济秩序与个体权利之间的相关分析就会对该罪的入罪与出罪产生影响。如果行为只是对他人的商业信誉和商品声誉造成影响,那么就已经对经济秩序造成了侵犯,但如果未因此给他人造成重大损失,那么就没有对他人的财产权利造成侵犯,从而应当对此予以出罪解释。此外,经济秩序的实质侵犯与否在很多情形下还可以将个体权利的损害情形作为参照标准,而这些均属于权利价值对秩序价值的制约与限缩。
再如,对于高空抛物罪来说,《刑法》第291 条之二的构成要件规定是,“从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的”。该轻罪规范的一般法益内容在刑法立法体例上是社会管理秩序,但结合高空抛物行为本身的特征,其同样也可以理解为以个体权利或者公共安全为立法价值导向。对于这类兼具不同价值导向的轻罪规范,各种一般法益内容间的相互制约与适当协调以及相关法益内容的界定与分析等均会影响到罪与非罪之间的界限。在出罪解释的意义上,相应的法益内容整合与界定也可以起到限缩该罪处罚范围的作用。当行为人从建筑物或者其他高空抛掷物品时,对于社会管理秩序会造成破坏,这种管理秩序在实质上同样可以通过权利法益内容进行平衡。假如行为人从高空抛掷物品,即使没有对他人的安全造成现实危险,但在直观上也会对秩序造成破坏,但这样的秩序破坏是否达到该罪中的刑事违法性程度则是应当进行实质判断的,而实质判断的过程中以个体权利的危险作为一种判断标准时,其一方面可以作为秩序破坏是否达到刑事违法性的判断标准之一,另一方面也是权利法益对秩序法益的一种有效平衡。权利法益的存在有利于避免刑法保护内容的空洞化,增强保护利益的主体可归属性,夯实法益内涵的基石。〔37〕参见崔志伟:《经济犯罪的危害实质及其抽象危险犯出罪机制》,载《政治与法律》2022 年第11 期,第67 页。因此,轻罪规范解释在一般法益论层面的法理限缩主要是私法益对公法益在实质意义上的法理限缩。
(二)作为轻罪规范个罪法益内容的界定与解释指引
法益是一个重要的规范概念,其对于刑法立法与刑法解释具有指引意义,但法益论在当下也面临危机。无论法益论遭受怎样的困境,法益对于构成要件的解释论机能是必然存在的。轻罪立法与轻罪规范解释中的一般法益论与个罪法益论之间存在密切联系,相较于个罪法益论,一般法益论的内容更具有宏观的指导性,而不是作为具体罪刑规范的直接保护对象,轻罪规范解释中的具体法益界定属于一种解释者的法益识别,而法益的类型识别是法益解释机能司法实现的逻辑起点。〔38〕参见焦艳鹏:《法益解释机能的司法实现——以污染环境罪的司法判定为线索》,载《现代法学》2014 年第1 期,第108 页。轻罪规范解释中的个罪法益论限缩则主要指的是在解释论中形成的具有方法论意义的法益内容,它是解释者结合规范特征与现实情形而作出的个罪法益内容解读。对于轻罪规范解释涉及的个罪法益内容进行限缩界定并不只是限缩法益内容本身,而更多的是在法益内容存在明显争议的时候,通过对相关个罪的法益内容进行解释论意义上的明确,从而选择有利于限缩轻罪规范处罚范围的法益内容。法益通常被划分为实定法的法益与前实定法的法益,或者说形式的法益与实质的法益。形式的法益概念主要说明现行刑法保护什么利益,实质的法益概念主要说明刑法应当保护什么利益。〔39〕参见张明楷:《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》,载《法学家》2021 年第1 期,第91 页。后者被认为具有相应的立法批判机能,而前者则被认为不具有立法批判机能而仅具有相应的解释论机能。但无论是前实定法的法益还是实定法的法益,对于法益的概念以及法益的具体内容来说,刑法立法本身并未进行明确的规定,对法益的内容界定除了立法阶段的危害性判断与犯罪分类涉及的法益内容外,真正会对刑法解释产生影响的法益是解释论意义上的法益概念及其具体的法益内容,因此,影响个罪解释方向与解释逻辑的法益内容是在现有刑法立法体例对各章法益内容已经进行体系划分的基础上,进而在解释论上界定与分析与之相协调的具体法益内容。在轻罪规范解释方面,只要是以合理限缩刑事处罚范围为方向,解释者不妨大胆一些,充分发挥主观能动性,以体现司法能动主义的特征。
以高空抛物罪的法益内容界定为例。社会管理秩序属于该罪在立法层面的法益内容,但这样的法益内容只是根据刑法分则各章的一般犯罪类型所体现出的最为抽象概括的法益内容,甚至只是表明某类犯罪所具有的价值导向,其并不存在具体的法益特征。如果说高空抛物罪的一般法益内容是秩序内容中的社会管理秩序,那么在体系逻辑上,《刑法》第六章规定的所有犯罪都可以说属于社会管理秩序的法益内容,但这显然是不合理的。如果说法益具有犯罪分类的功能,那么一般的法益内容就具有某类犯罪的分类功能,而具体的法益内容则具有真正识别此罪与彼罪的意义。具体法益的界定会受到一般法益的制约,这是规范体系的必然逻辑,但具体法益在解释论意义上的内容界定又具有相对的创造性,它在法益体系逻辑的框架中具有一定的独立性。
对于高空抛物罪来说,社会管理秩序在立法体例上被进一步界定为公共秩序,而公共秩序在被予以具体界定之后,其可以说是一种围绕人们日常生活的公共秩序,即公共生活秩序。但这样具体的法益内容仍旧难以完全区分不同犯罪之间的界限,毕竟法益的区分功能是有限的,此罪与彼罪之间的区分还需要相应的构成要件类型。高空抛物罪的增设当初在《刑法修正案(十一)》的草案一审稿中被置于危害公共安全罪一章,只是后来在草案的二审稿中才被置于妨害社会管理秩序罪一章。对此,有的观点会认为其保护法益是一种管理秩序。〔40〕参见汪宜旺:《高空抛物罪侵害法益与行为方式解读》,载《检察日报》2021 年4 月7 日,第3 版。有的观点会认为该罪的保护法益就是公共秩序。〔41〕参见林维:《高空抛物罪的立法反思与教义适用》,载《法学》2021 年第3 期,第46 页。而有的观点也许会认为,该罪的保护法益属于公共安全,并且具体为一种头顶上的公共安全,或者认为高空抛物行为所造成的伤害范围是有限的,该罪的保护法益是个体的人身与财产安全。对此可以发现,对于高空抛物罪的法益内容来说,暂时除却复合法益的观点外,至少存在公共生活秩序、头顶上的公共安全、个体的人身与财产安全这三种主张。公共生活秩序内容自然最符合现有立法的体系逻辑,但这样的法益内容难以有效判断刑事违法性的程度是否已经达到,头顶上的公共安全内容也存在较为抽象的问题,难以对该罪的具体解释起到有效的指引作用。个体的人身与财产安全内容尽管相对较为具体,但难以体现该罪的行为特征及其危害本质。
对此,结合该罪作为危险犯的类型、公共空间的环境、个罪立法的社会动因等,可以将该罪的法益内容进一步界定为,在公共空间中,他人人身安全的危险禁止与内心安宁。其中,公共空间的环境界定具有相应的秩序与安全因素,他人人身安全的危险禁止具有相应的权利因素,而内心安宁则相应体现了高空抛物行为与结果的具体特征以及对民众安全感的顾及,这属于法益内容在立法论的体系基础上进而在解释论层面作出的具体界定,并且这样的界定应当具有相应的合理性,从而能够获得刑法解释共同体的认可以及社会民众的理解并可以指引之后的个罪规范解释。在出罪解释的内容分析方面包括,一是不在公共空间的高空抛物行为不具有相应的法益侵犯性;二是在公共空间中,如果某区域范围几乎是人烟罕至的,此时的高空抛物行为不具有相应的法益侵犯性。三是在公共空间中,如果某区域范围时常有人出没,但在某个时间段,楼下的人让楼上的人往下扔东西,此时并不会对他人的内心安宁造成突然侵犯,其属于有备的高空抛物行为,此时就不具有相应的法益侵犯性。对于这样一些高空抛物行为,均应当作出相应的出罪解释,从而合理控制该罪的刑事处罚范围。
(三)轻罪规范解释在整体法秩序意义上的体系协同
如果说重罪规范需要考虑整体法秩序的体系逻辑,那么轻罪规范由于其自身的行为性质,无论在立法论层面还是在解释论层面,更需要注重整体法秩序的体系协同。通过轻罪立法实现一部分的社会治理功能需要将其置于整体的社会治理体系中予以观察,对于整体法秩序与社会治理来说,其主要指的是整体的法律规范治理体系。轻罪规范解释在整体法秩序意义上的体系关照是为了防止刑事处罚的范围僭越其他部门法的规制范围,从而导致轻罪规范处罚的不当扩张。
1.整体法秩序中的“整体性”内涵
对于整体法秩序或者说法秩序的统一性来说,其中的整体性与统一性所强调的内涵大致相同,均是指所有部门法形成的有机联系的统一整体,其类似于法理学中的法律体系概念,而法秩序所指向的内涵更多的是指一种规范状态,并且这种状态是现实有序的。法秩序是依法建立起来的社会秩序,社会秩序是指人们在长期社会交往过程中形成的相对稳定的关系模式、结构和状态。〔42〕参见张中秋:《传统中国的法秩序及其构成原理与意义》,载《中国法学》2012 年第3 期,第129 页。因此,整体法秩序中的整体性并不只是包括所有部门法规定的简单叠加,而是重在体现为有机统一的状态,这样的一种状态才属于整体性的逻辑。对于整体性来说,一方面是价值层面的整体融贯性,另一方面则是法律规定层面的整体协调性。在轻罪立法阶段,当立法优先追求的是一种安全价值导向时,这样的价值导向需要与其他部门法对此事项的规制保持价值融贯,而不能出现行政法领域的规制是以秩序内容为优先的价值导向,而相应的轻罪立法却明确以权利内容为优先的价值导向,如果是这样的价值体系,那么就属于没有保持整体意义上的价值融贯性。从这方面也可以看出,对于法定犯来说,其在价值融贯性的意义上通常是遵循作为前置法的价值导向,而个罪法益内容也难以摆脱前置法的影响。
因此,如果说法定犯的法益完全属于权利内容,那么就有违整体规范意义上的价值融贯性。在法定犯中,主要关注的是作为行政法方面的前置法,而在自然犯中,主要关注的则是作为侵权意义上的民事前置法,对此,区分法定犯与自然犯是具有现实规范意义的,并且对于轻罪立法及其规范解释来说同样如此。作为轻罪规范类型的法定犯,价值融贯性通常集中于秩序与安全法益,而作为轻罪规范类型的自然犯,价值融贯性通常集中于权利法益。除了作为一般抽象层面的价值融贯性之外,还体现在以宪法为统一规范基础的基本权利价值层面的融贯性。宪法为一切限制基本权利的行为划定一个最为基础的条件。〔43〕参见田宏杰:《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》,载《中国人民大学学报》2019 年第4 期,第63 页。例如,刑法中的罪刑法定原则就是刑法与宪法在原则层面的统一性。对于法律规范层面的整体协调性来说,基本的要求就是不能出现部门法之间以及各个具体规范之间在立法与解释层面的矛盾与冲突,这属于第一层次或者说属于形式层面的规范协调性,其具有一定的消极被动特征。除此之外也应当在刑法谦抑的理念下,积极主动地以轻罪规范来激活其他部门法的有效规制,从而合理实现整体法秩序的正向价值。
2.整体法秩序中的轻罪规范解释保持体系协同的内容
整体法秩序中的轻罪规范解释需要进行不同层面的体系协同,除了价值内容与法律规定方面的协同外,还包括对法益内容进行界定时在整体法秩序意义上的体系协同,其主要包括价值论、规范论与法益论。第一,对于价值内容的体系协同来说,其集中体现为一种价值融贯性,在追求轻罪规范所欲实现的价值目标时,应当考虑相邻部门法的价值导向以及宪法中的基本价值指引,在不能出现价值矛盾的同时需要注重价值内容之间的相互制约与相互促进。第二,对于规范内容的体系协同来说,这里的规范主要是指法律规范体系,集中体现为各个部门法之间以及具体法律规定之间的体系协同。第三,对于法益内容的体系协同来说,这里不同于对轻罪规范在解释论意义上作出的具体法益界定,因为法益体系的着眼点主要在于整体法秩序而不是集中在个罪法益的界定,其属于在整体法秩序的意义上对法益进行观察与分析,从而以整体法益观的视角去界定与分析法益内容,从而实现限缩刑法处罚范围的目的,体现了刑法的谦抑原则。而刑法谦抑性原则是部门法律之间合理分工的必要,是法律作用有限性的必然。〔44〕参见刘树德:《实践刑法学讲义:刑法关键词》,北京大学出版社2014 年版,第197 页。对于轻罪规范来说,其在价值论、规范论与法益论方面具有自身相对不同的内容,应当更为强调和遵循谦抑原则。“轻罪轻刑相对于治安管理处罚而言,代表的就是重罚”。〔45〕冀洋:《我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评》,载《东方法学》2021 年第3 期,第130 页。出于整体法秩序的体系治理,对于轻罪规范的适用同样应当避免过度犯罪化。而整体法秩序永远处在未完成的状态中,其始终充满着无限的开放性与可能性。〔46〕参见吴冬兴:《论法秩序统一性原则的司法应用逻辑》,载《法学》2022 年第7 期,第26 页。总之,轻罪行为由于其自身的刑事违法性程度相对重罪来说更低,相对一般违法行为又更高,其具体违法性的类型较为模糊,加之轻罪规范被期待的社会治理功能,进而使得在整体法秩序的意义上更需要被予以关注。
3.整体法秩序的体系协同对轻罪规范出罪解释的影响
在合理限缩轻罪规范处罚范围的意义上,整体法秩序的体系协同对轻罪规范在出罪解释方面的影响主要是防止随意地出罪以及对违法行为在出罪解释的同时可以及时地衔接其他规范进行处理。在人文社会科学中,价值判断无疑处于非常重要的地位,正是由于价值判断的存在才使得很多规范具有实质内涵,从而在一些社会科学领域体现人类的思想。但存在均具有两面性,价值判断在很多时候能够达成诸多的共识,但其本身也存在多元性的特征。当价值判断属于正向意义的时候会具有积极作用,而当价值判断属于反向意义的时候会具有消极作用。价值判断对于规范而言属于一把双刃剑,并且其需要与规范相结合进而体现为一种规范判断。此外,价值判断对于一些规范的稳定性也会产生不同程度的动摇,价值判断必须被置于正向的轨道上来,并因此需要对价值判断进行合理控制。然而问题就在于如何对主观进行控制呢?外在控制不太现实,因为其主要约束的是客观行为,而内在控制也难以保持一致,就如同个人对性格的控制一样困难,加之主体的多元性特征,就使得内在控制也难以有效。但既然价值判断无可避免且有利有弊,那么对价值判断正向功能的发挥就需要从两个方面进行,一是体系范围的约束,二是事后的共同体评判。因此,轻罪规范解释的体系协同在价值论层面的表现就是对价值判断的正向运用,防止价值判断的随心所欲。共同体的评判是指在一定体系范围内作出的价值判断应当经得住多数理性的检验,而不能完全出自个体的主观情感。整体法秩序的体系协同有利于积极发挥价值判断在轻罪规范解释中的正向作用,也有利于保障对轻罪行为予以出罪解释的合理性。
通常认为,整体法秩序限缩犯罪成立范围在最简单的意义上就是不能出现民法或者行政法等部门法认为是合法的行为而刑法却将其规定或者认定为犯罪行为。除此之外,整体法秩序的体系协同在规范论层面还要求对解释出罪的行为继续审查是否构成其他违法行为,从而防止出现规范虚置现象,增强立法的实效性,并不断完善立法的体系性。在综合考虑立法的有效性、协调性、经济性的基础上遵循渐进性原则,有计划、有步骤地推进立法活动。〔47〕参见刘艳红:《中国反腐败立法的战略转型及其体系化构建》,载《中国法学》2016 年第4 期,第235 页。在加强解释论研究的同时适当推进立法论,有利于整体法秩序的不断完善。另一方面,法益论层面的体系要求不同于个罪法益的界定。对于个罪规范来说,法益的界定并不一定全部体现出整体法秩序意义上的一般法益内容,但对于有的轻罪规范来说,其可以防止因为个罪法益界定而不当扩大刑事处罚的范围。例如,对于一些传统个罪来说,民法法益与刑法法益通常具有内容上的一致性,民法意义上的伤害行为属于侵权,刑法意义上的伤害行为属于犯罪,但二者侵犯的都是他人的身体健康权。对于此类个罪来说,除了违法性的程度外,法益的整体性考虑并不具有限缩犯罪成立范围的意义,但对于有的新型犯罪来说则有所不同,因为其存在行政法法益、民法法益与刑法法益的不同内容,此时的法益界定对于刑法解释具有显著影响。
(四)轻罪规范解释对一些个罪要素内容的限缩
刑法的意义是有限的,轻罪规范的制定与解释同样如此。对于轻罪规范的构成要件要素限缩多发生在法定犯与危险犯的类型中,其主要具有以下原因。首先,法定犯会涉及前置法的内容判断,而前置法的内容同样涉及一些构成要件要素,其对构成要件要素进行规范限缩的概率更大。制定法的适用离不开法解释和法续造。〔48〕参见章剑生:《法解释抑或法续造——贝汇丰诉海宁市公安局交通警察大队道路交通管理行政处罚案评析》,载《苏州大学学报(法学版)》2022 年第3 期,第99 页。以《刑法》第133 条之一规定的危险驾驶罪为例,其前置法主要是《道路交通安全法》,对于“道路”、“机动车”等构成要件要素来说,其需要从前置法以及刑法出发而作出解释,并需要结合日常的生活经验,如果停车场或者小区道路不被认定为该罪中的“道路”,电动车不被认定为“机动车”的话,那么对于像这些道路环境以及车辆类型等,相应的驾驶行为就不会被作为危险驾驶罪予以处理。其次,危险犯会涉及危险要素的判断,在究竟是抽象危险犯还是具体危险犯方面存在定性争议的情形下,如果在解释论上将其认定为具体危险犯,那么就是对客观的危险要素所进行的规范限缩,其有助于限缩具体个罪的处罚范围。对于抽象危险犯来说,抽象危险尽管属于立法推定,但也有观点认为这种立法推定可以通过反证的方式予以推翻。〔49〕参见付立庆:《应否允许抽象危险犯反证问题研究》,载《法商研究》2013 年第6 期,第76 页。换言之,抽象危险的存在与否在解释论层面可能依旧具有一定的裁量空间,尽管这种裁量自由的空间非常狭小。因此,对于通过构成要件要素的规范限缩来实现轻罪规范出罪解释的目的多发生在具体危险犯的场合,主要是围绕行为究竟是否造成了具体危险而展开。解释应当围绕刑法规范文本而展开,这是确证刑法解释结论有效性的必然要求。〔50〕参见魏东、李红:《刑法客观解释的限定理论》,载《东南法学》2022 年第2 期,第179 页。以《刑法》第134 条之一的危险作业罪为例,根据其中的第三项规定可知,有一种类型是“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”。对于这类情形同样需要遵循该条的一般规定,即“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的”。此时,在轻罪规范解释的过程中将该罪认定为具体危险犯时就已经在客观上限缩了刑事处罚范围,而根据“现实危险”的表述,这里也确实倾向于将其认定为具体危险犯。而在认定为具体危险犯之后,何为“危险物品”以及何为造成了“现实危险”,这些均属于可以限缩的构成要件要素内容。
四、结论
轻罪规范的适用应当坚持轻缓立场,在这一立场的基础上,应当通过以出罪导向为代表的轻罪规范解释来合理限缩刑事处罚范围。现有轻罪规范的解释方案习惯于沿用已有的一些理论内容,例如,犯罪概念中的但书条款、刑法解释的传统方法、法定的出罪事由等。对于这些传统的出罪内容来说,其既可以适用于重罪规范也可以适用于轻罪规范,理论界与实务界并未因为轻罪规范自身的性质不同而单独关注相关的解释论。但出于轻罪立法的规范性质以及当下刑事立法的总体趋势,应当对轻罪规范的出罪解释进行区分意义上的理论关注。在传统的刑法解释理论基础上,为了实现轻罪规范适用的轻缓立场,轻罪规范解释的方法内容主要包括如下几个方面。第一,对轻罪规范解释在一般法益论层面的内容进行法理限缩;第二,对轻罪规范解释的个罪法益内容进行限缩界定,并以相应的法益内容指引合理限缩处罚范围的规范适用;第三,对轻罪规范解释在整体法秩序的意义上予以体系协同,使得一些出罪之后的行为可以及时得到其他规范的有效规制,从而增强社会整体的体系治理能力;第四,对轻罪规范解释涉及的一些具有典型特征的构成要件要素进行解释限缩,从而适当减少一些轻罪规范的构罪范围。