社会权视阈下“数字弱势群体”权益保障
2024-04-13宋保振
●宋保振
在数字时代,信息迅速取代原子成为社会的基本要素,越来越多的日常活动存在于虚拟空间,人类进入典型的“数字化生存”(being digital)。〔1〕[美]尼古拉•尼葛洛庞帝:《数字化生存》,胡泳、范海燕译,中国工信出版集团•电子工业出版社2017 年版,第16-17 页。在此“数字化生存”中,生产组织方式的数字化调整和生活方式的数字化重构在带给我们极大便捷的同时,〔2〕参见王天夫:《数字时代的社会变迁与社会研究》,载《中国社会科学》2021 年第12 期,第73-78 页。引发了新一轮的社会资源分配正义失衡——不同社会主体因其占有和使用数字设备、掌握数字技能、拥有数字素养等方面的客观差异,导致他们参与数字化生活并共享数字红利时处于极度的“数字不平等”,严重影响数字社会的公平正义。此时,“数字弱势群体”不仅成为数字中国建设中的重要救助与帮扶对象,而且该主体还因其成因的外部性、劣势的绝对性和无法自我补足性,不再只是“生活中”的弱者,而是直接进入法律调整的范畴。〔3〕参见胡玉鸿:《法律如何面对弱者》,载《政法论丛》2021 年第1 期,第23 页。其面对的信息公平失衡,已脱离纯粹的技术定位,和公民的平等、自由等人权价值息息相关。基于该现状,如何从法学范式出发,有效保障“数字弱势群体”权益,既是新文科建设中,法学与经济学、管理学的深度融合,同时也是彰显数字人权、实现数字正义的题中应有之义。
一、“数字弱势群体”权益保障的“元问题”
保障“数字弱势群体”权益的第一步是界定该主体。借用“弱势群体”概念,学界一般约定俗成地将在智能设备占有及使用中处于弱势地位的人群统称为“数字弱势群体”(digital vulnerable groups)。就内涵而言,“数字弱势群体”即由于主体在经济、技术、社会地位及学习能力等方面的差别,和数字科技的非均衡传导、信息时代的虚实同构、去中心化新型社会结构的限制,无法及时有效地获取、理解和利用网络数据信息,进而导致资源匮乏、能力不足、被边缘化乃至正当权利受损的特定人。〔4〕参见高一飞:《智慧社会中的“数字弱势群体”权利保障》,载《江海学刊》2019 年第5 期,第163-164 页。他们通常因缺乏基本的数据权利意识、必备的信息获取与处理能力、相应的运算能力及开展管理和决策的运用目的,“不能”或“难以”有效获取、分析和运用社会信息网中的“有价”数据信息,始终处于数字红利的边缘。就外延而言,“数字弱势群体”和传统社会弱势群体相近但不完全一致。老年人、农村和贫困地区人口构成该群体主流,但其范围也因主体数字素养和外在基础设施变化不断调整。
此时,面对“数字弱势群体”与“信息控制者”,甚至一般公众之间的数字红利差异,如何充分有效地保障该群体权益,构成数字社会公平正义的重要内容。围绕该目的,学界一直进行学术努力,并从学科交叉和人权保障两方面探索权益保障进路。前者集中于管理学、经济学和社会学领域,主要通过国家完善基础设施和提升社会服务的政策与技术支持,进行必要的数字条件供给和均衡的数字红利分配,实现不同主体间的信息公平;〔5〕参见徐漪:《“信息弱势群体”信息公平权利的实现》,载《产业与科技论坛》2015 年第5 期,第30 页。后者则借助抽象的人权理念,突出强调公民的信息权利或互联网接入资格。〔6〕参见李晓辉:《信息权利——一种权利类型分析》,载《法制与社会发展》2004 年第4 期,第80 页;柳华文、严玉婷:《从国际法角度看互联网接入权的概念》,载《人权》2016 年第2 期,第49 页。这些研究直面“数字弱势群体”权益损害事实,但存在的问题也不容忽视:它们仅从“技治主义”或“必要条件”出发来理解数字化参与,未真正切入权利话语分析,使“数字弱势群体”权益被一般的公民权益遮蔽。此时,如何客观审视“数字弱势群体”权益法律保障困境,并从法学范式分析原因和构建对策,就构成“数字弱势群体”权益法律保障的重要内容。
(一)“数字弱势群体”权益保障的具体困境
第一,权益保障过于依赖国家政策。在新兴权益保障中,国家政策相比法律制度具有无可比拟的优势。事实上,促进共同富裕及提升社会服务水平等保障民生的国家“积极行动”确实主要依靠政策实现。在“数字弱势群体”权益保障中,由于该权益和国家民生类保护政策紧密相关,因此很多应归于法律调整的内容都落入政策调整范围。以《国务院办公厅关于推进养老服务发展的意见》为例,增加老年人专项补贴,以及建立补贴远程申报审核机制等系列“互联网养老”行动,由于关涉我国税收及社会保障体系,本应从法律层面予以调整,若仅依靠国家政策,很容易陷入“应景性”怪圈。
也即,面对“数字弱势群体”互联网接入与使用的不足,政策治理确有实效,但是其中存在的问题也不容忽视。其根源在于忽略了在数字社会变革和数字公民塑造双重背景下,共享数字红利已成为现代公民的重要权益。在数字时代,公平的信息技术资源占有和使用具备了公共属性,并深刻影响社会公正。面对被现代技术形塑的“数据控制型”社会结构,不同社会主体间的信息公平不再只是图书情报领域的特定问题,而是和公民的信息权利直接相关。〔7〕参见唐思慧:《大数据时代信息公平的保障研究——基于权利的视角》,中国政法大学出版社2017 年版,第92-100 页。所谓的数字红利差异,实质构成对公民权利的侵蚀。从法政策学视角看,法律与政策紧密关联、互为补充,二者在社会治理中各有千秋。但从长远来看,在一些重要新兴权益保障领域,政策为主、立法为辅的做法必将严重影响权益保障机制建构。受此启发,围绕公民参与数字化生活并共享数字红利,当下我们开始探索相关的法律保障,但仍只是通过《网络安全法》《个人信息保护法》等中央立法,以及建设信息基础设施、提供数字化社会服务及维护网络安全等地方立法进行间接支持,直接立法依然缺失。相比之下,美国、韩国、法国、荷兰等国家都围绕社会弱势群体的数字融入,进行了专门的社会保障立法。
第二,权益保障中的具体权利需要明确。数字社会的复杂与风险性使个人权利呈现多维特征,并涉及人权、宪法权利及公私法交融视域下的具体权利等众多层级。〔8〕参见姚佳:《个人信息主体的权利体系——基于数字时代个体权利的多维观察》,载《华东政法大学学报》2022 年第2 期,第87 页。在“数字弱势群体”权益保障中,主体权利体系同样杂糅,这极大限制了我们聚焦某特定权利类型,展开有效的法律保障。就当下研究而言,主要存在两条进路:一是围绕宏观的数字正义与数字人权,反思不同社会主体的数字融入问题。该理论认为,数字社会急剧拉大的数字鸿沟和基于身份差异产生的数字歧视,极大损害了“数字弱势群体”的数字人权,需要我们积极进行法律回应;由于数字正义的重要内涵之一就是不同代际、不同类型主体的数据资源分配正义,我们有必要塑造数字公民身份,以实现均衡的利益分配。〔9〕参见马长山:《数字公民的身份确认及权利保障》,载《法学研究》2023 年第4 期,第21 页;龚向和:《人的“数字属性”及其法律保障》,载《华东政法大学学报》2021 年第3 期,第78 页;郑智航:《数字人权的理论证成与自主性内涵》,载《华东政法大学学报》2023 年第1 期,第38 页。二是围绕具体的隐私、个人信息及劳动权保护进行法律分析。研究者既注意到“数字弱势群体”面临的基于“技术资本非均质占有”和基于“身份”产生的两种数字歧视,又立足平台经济模式,分析资本及技术控制下“数字弱势群体”面临的劳动权和社会保障权损害。〔10〕参见李成:《人工智能歧视的法律治理》,载《中国法学》2021 年第2 期,第127 页;王全兴、王茜:《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》,载《法学》2018 年第4 期,第57 页。
如上两种研究均存在不足,就前者而言,“数字弱势群体”权利归属数字人权范畴,由于数字人权本身就是一个不确定性概念,当我们还无法将其从应有人权层面的道德权利转换为基本权利层面的法律权利时,〔11〕参见高一飞:《数字人权规范构造的体系化展开》,载《法学研究》2023 年第2 期,第37-40 页。所谓“数字弱势群体”权利只能是一种抽象法益,或者将其保障诉求融入财产权、人身权等其他自由权保护中,无法确定权益对应的具体权利。就后者而言,“数字弱势群体”权益保障的核心在于实现不同主体间的信息公平,它与个人信息保护中的同意权、复制权、算法解释权等具体权利具有本质区别——个人信息保护以“自由”为底色,目的在于强化个人对信息的控制;信息公平则以“平等”为底色,目的在于实现所有社会主体共享数字红利。为落实“数字弱势群体”权益法律保障,我们应从抽象的人权理念转向借助某具体公民权利,切实保障老年人等群体现实享有“数字化生活权”“数字享益权”“数字化参与权”及“信息无障碍权”。〔12〕参见朱军:《“数字鸿沟”背景下老年人数字化生活权的法理证成》,载《东南法学》2022 年第1 期,第36 页;李静:《论残障人信息无障碍权:数字时代下的理论重构》,载《中外法学》2023 年第3 期,第823-839 页。
第三,权益保障的义务主体有待厘清。不同于社会学等研究范式,当我们选择法学范式来保障“数字弱势群体”权益时,是否具有明确的义务主体并围绕主体构建义务谱系是实现保障的重要内容。因此,《个人信息保护法》《电子商务法》《政府信息公开条例》等法律规范,以及近年来多省市有关建设无障碍信息环境和提升公民数字素养的规范性文件,〔13〕以信息获取、信息自由、信息无障碍及信息安全为内容,笔者对我国现行有效规范性文件进行了梳理。发现自2019 年以来,全国已出台百余部相关规范性文件,名称主要为《……电信设施建设和保护条例》《……信息化条例》《……信息化促进条例》《……无障碍环境建设条例》《……大数据发展条例》等。均围绕如何保障社会弱者的互联网信息接入与使用,设置责任要求。但这些规范性文件主要强调加强电信宽带、公共图书馆、公共文化服务等基础信息设施建设,以及为残疾人、老年人在信息获取中提供无障碍服务,较少规定通过信息技术培训提升公民的数字素养,通过社会服务为“数字弱势群体”提供新型劳动机会,以及对智能产品、智能技术进行简易化、适老化改造。
如上规定形式上迎合了“数字弱势群体”的信息获取、信息自由及信息安全保障诉求,实质上却因义务主体不明面临极大的实施难题。相比私力救济,“数字弱势群体”的公力救济不仅不足,而且还欠缺行为规范性。从已有政策及规范性文件来看,相关的义务和责任设置大都从技术服务层面展开,要么宏观地要求一种国家义务,要么笼统地从政府部门、公益性信息服务机构等主体的职能出发,构建不具有国家强制力的责任体系,仅是一些许可类、鼓舞类规定。〔14〕参见赵媛、王远均:《社会弱势群体公共信息服务权益保障中的法律问题研究》,中国社会科学出版社2017 年版,第348-377 页。这造成的直接结果是,“数字弱势群体”权益救济被迫沦为一句“口号”。当不能明确“数字弱势群体”权益背后的具体公民权利时,义务主体及其具体义务设置必将处于一种“凭良心”可用可不用的模糊状态;相应的鼓励性法律措施也会因不具有明确的请求权,难以进入司法程序。
(二)引发困境的“元问题”之释明
如上从路径选择、权利明确和义务设定三方面,展示了当下“数字弱势群体”权益法律保障的困境。在形式上,三方面各有侧重,并无直接关联;但实质上,三方面共同指向一个根本问题——面对待保障的“数字弱势群体”权益,当我们走出管理学和社会学分析框架,将法律从作为“实现工具”提升到作为“研究范式”时,我们到底应基于何种类型的公民基本权利,进行主体权利内容设定和义务谱系构造?具体而言,是依靠抽象人权,还是以人格权、财产权为主的自由权利,抑或对应民生保障义务的社会权利,来化解权益保障中过于依赖政策、具体权利不明和义务主体模糊三大困境?这也被视为通过法律进行“数字弱势群体”权益保障的“元问题”。如果该“元问题”不能解决,所谓“数字弱势群体”权益法律保障必将再次陷入假借法律或实施乏力的窠臼。
“数字弱势群体”权益的内容与性质为化解“元问题”提供了答案。根据权利理论,任何基本权利确立和新兴权利塑造都源于一种需要保护的特定社会利益,该利益不仅先于权利存在,而且“权利的本质,也是对正当利益的法律化或制度化”。〔15〕彭诚信:《现代权利理论研究——基于“意志理论”与“利益理论”的评析》,法律出版社2017 年版,第296 页。之后,一种初步的“权利意向”才能因符合道德权利的要求成为法律权利和现实权利。然而,当下我们在界定“数字弱势群体”权益时,却存在一个误区:秉持传统的物理性思维模式,把“数字弱势群体”视为一般社会弱势群体在数字社会的“表现类型”,而非因数字社会变革需要特别救助的对象;把他们的互联网接入条件和数字素养视为“锦上添花”的增益手段,而非满足数字化生存“最低水准”的社会应得;把他们应享有的信息平等获取、信息自由、信息安全等诉求视为公民一般自由权和财产权的“附带”,而非数字公民享有的特定经济、社会和文化权利。基于这些不当认知,“数字弱势群体”能否融入数字化生活并共享数字红利,只能被当作该群体享有其他政治或自由权利的技术条件,不能从数字社会的公民权利出发进行法学范式反思。
鉴于此,本文重点任务即为直面“数字弱势群体”基本权利不明确“元问题”,借助数字人权和弱者保障理论,论证社会权可作为“数字弱势群体”权益保障的权利基础。具体行文中,首先,从弱者权益保障的一般方式、数字时代公民社会权的内涵拓展,以及“数字弱势群体”权益与公民社会权的内在关联三方面,论证经由社会权保障“数字弱势群体”权益的正当性;其次,结合法治国家建设中社会权的任务,明确通过社会权保障“数字弱势群体”权益的阶段性目标——提供维持公民数字化生活“适当水准”的条件,通过“权利本位”实现数字红利分配正义,以及将权益保障从个体社会救助转向普惠社会福利;最后,结合社会权所具有的防御权、客观价值秩序和受益权功能,论证通过履行国家的尊重、保护和给付义务,落实“数字弱势群体”权益的法律保障。如上三方面也阐释了经由公民社会权保障“数字弱势群体”权益的正当性、可能性与可行性。
二、经由社会权保障“数字弱势群体”权益的正当理据
确定“数字弱势群体”权益指向的公民基本权利,是从法学范式进行权益保障的关键。结合“数字弱势群体”权益的特殊性,该基本权利主要指向公民的社会权,其依据有三:一是制度层面,在整个公民权利体系中,社会权提供了保障弱者的直接规范依据;二是现实层面,面对数字社会变革,社会权的内涵也相应拓展;三是逻辑层面,“数字弱势群体”权益同社会权内在契合。
(一)制度层面:社会权构成弱者权益保障的直接规范依据
在数字社会,公民之所以被赋予数据信息权利,是因为信息本身的结构矛盾和信息社会的结构冲突带来的紧张关系。通过公民权利安排,弥补其他措施的强制性和规范性不足,实现社会资源高效分配。此时,面对“数字弱势群体”权益损害事实,我们需要放弃社会达尔文主义中“优胜劣汰”的认知偏见,转向法学范式寻求制度性保障。
通过何种途径保障弱者权利,法学界存在两种观点:一是法治人权方式,二是基本权利方式。〔16〕参见吴宁:《社会弱势群体权利保护的法理》,科学出版社2008 年版,第65-73 页。前者从法的价值出发,通过自由、平等、公正等价值引导,将社会弱势群体权益保障纳入法学体系框架,进而确立权益保障的原则;后者从公民基本权利出发,借助政治权、自由权和社会权分殊,明确各自对应的具体权利类型。在具体实施中,二者具有不同的运作逻辑。法治人权方式倾向将“数字弱势群体”作为传统弱者在数字社会的“位移”,不实质区分“数字弱势群体”作为大众享有的“一般”权益和因其特定身份享有的“特殊”权益,只是将其整体纳入民生范畴,将加快法治建设作为保障民生最根本、最有效的手段。〔17〕参见付子堂:《构建民生法治》,载《法学研究》2007 年第4 期,第150 页。相比之下,基本权利方式根据人们不同的利益诉求对公民基本权利进行类型化,直接助益确定“数字弱势群体”权益保障的权利基础,这也是相比前者的优势。只不过,此保障方式需要我们进一步厘清,该权利基础主要指向针对一般群体,具有明确请求权的自由权,还是指向针对特殊群体,需寻求国家义务的社会权利?
上文亦提到,权利之产生以利益为前提,我们最终选择自由权还是社会权,和该主体的权益界定直接相关。从实践角度看,“数字弱势群体”权益存在广义和狭义两种理解。广义上的权益指“数字弱势群体”作为一般社会公众时享有的所有社会生活利益,如政治权利、自由权利,以及各种具体财产权、隐私权、个人信息权等。此广义理解通俗易懂,但存在不足,即忽略了“数字弱势群体”的主体特殊性。在数字化生活中,“数字弱势群体”因其特殊身份,必然在一般社会权益外享有某些特定的社会利益,这些才是“数字弱势群体”权益保障需要重点考量的内容,其实质均指向了公民的社会权。不同于自由权,社会权是体现社会成员尤其是弱势群体社会性生存的权利,隶属公民的经济、社会文化权利范畴,是一种新兴人权。从其形式来看,当下社会权不仅规定在《世界人权宣言》和《经济、社会及文化权利国际公约》中,而且自19 世纪末兴起以来,陆续被写进各国宪法法律及国际规范性文件;从其实质来看,社会权因主张人权保障的国家义务,一直以来都被定位为一种积极权利。尽管围绕社会权本身,学界一直争议不断,但学者们也基本承认,自由权和社会权划分依然在公民基本权利体系建构中发挥无可替代的作用。从我国实践来看,经济社会权利甚至成为改革开放四十多年来,我国公民基本权利的“最快增长点”,具有鲜明的“中国性”。〔18〕参见徐爽:《宪法上社会权的发展:传统、改革与未来》,载《政法论坛》2019 年第5 期,第13 页。
(二)现实层面:数字时代社会权内涵的相应拓展
社会权作为保障人们经济、社会和文化生活利益的理据,其含义并非一成不变,它不仅因宪法制度、政治结构与历史传统不同而形态各异,而且具体权能也伴随社会需求与社会发展不断丰富。面对数字社会结构调整和数字公民塑造双重背景,“数字弱势群体”享有的社会权也同传统的社会权有所区别,赋予了生存权、劳动权、受教育权和社会保障权新内涵。
第一,生存权的数字化调整。当信息取代原子成为社会的基本要素时,越来越多的人类日常活动存在于虚拟空间,数字接入与数字能力成为公民享有其他自由权利的必备条件。一方面,互联网接入构成确保最低限度体验生活的要素,能否架起个人与社会之间的网络桥梁,是实现数字化生活日常沟通的基础性前提;〔19〕See Tommaso Edoardo Frosini, Access to Internet as a Fundamental Right, Italian Judy Pubulishers, 2013, p.226.另一方面,面对政府和市场决策日趋依靠数据运算之现实,互联网接入又是公民享有基本政治权、生命自由权及人身和财产权的必备条件。此时,生存权作为首要的社会权,在数字社会相应调整为“数字化生存权”,这是人们维持线上生活不可或缺的一项权能,与传统人权紧密结合。人们基于自己的权利要求,实现平等和自由上网,以及在数字空间获得高质量数据、技术支持和侵权救济。对此权能,国外以“上网权”“网络接入权”或“宽带权”形式呈现,甚至将“上网权”直接作为基本社会权利写入宪法。
第二,劳动权的数字化重构。作为一项基本的公民社会权利,劳动权不仅是劳动者的光荣义务和责任,也是公民维持一定经济生活水平和质量的应然权利。以至于西方国家曾将那些没有生产力的失业人群定位为“二等公民”。〔20〕See Paul W.Kahn, Putting Liberalism in Its Place, Princeton University Press, 2004, p.134.在数字经济时代,缘于平台经济和虚拟劳动引发的劳动场域和形式变化,人类生产劳动从传统劳动向数字劳动拓展。不仅出现了软件开发和网站设计等传统劳动的“数字化样态”,而且出现了平台外卖员、网约车司机等“半传统劳动”或“复合型劳动”,以及网游、平台销售等“新型劳动”或“数字劳工”。〔21〕参见姚建华:《数字劳动:理论前沿与在地经验》,江苏人民出版社2021 年版,第5-7 页。此时,劳动范畴扩张将带来劳动形式和劳动关系重构,“新型劳动”将很快占据较高比例,并极大挑战劳动权理论体系框架。面对突如其来的变化,“数字弱势群体”一方面由于客观条件限制,无法有效获知劳动信息,或因不熟悉及不能熟练运用智能技术,在把握新兴数字劳动机会时处于相对劣势,陷入“机会分配不均”;另一方面,由于其本身对新劳动类型的主观抵触和恐惧,只能在不断收缩的传统劳动中加大竞争力度。此时,如何通过制度设计,保障“数字弱势群体”在数字新场景的劳动能力与资格,同样构成数字时代公民社会权的重要拓展。
第三,教育权的数字化加持。成为数字公民须满足两项条件:一是具备能够轻易进入网络的数字条件、技能与素养;二是有在网上参与个人生产、社会建设及政治活动的意愿。但当社会主体因某些原因缺乏平等参与数字化生活的能力与条件时,我们就需要借助外力积极提升其能力,以保证其“通过能力实现权利”,〔22〕[印]阿玛蒂亚•森:《正义的理念》,王磊、李航译,中国人民大学出版社2012 年版,第70-74 页。最终达致社会正义。具体而言,通过拓展“数字弱势群体”受教育权的内容,提升其数字素养及对信息资源的驾驭能力,解决数字贫困处境。从现有实践来看,我国只是通过加强电信宽带等信息基础设施建设,完善公共图书馆、文化馆等公共文化服务,以及为残疾人、老年人在信息获取中提供无障碍服务等提升“硬件”的方式回应该问题,忽视了从作为“软件”的公民受教育权出发,通过保障公民的社会权利,根本性提升其数字素养。
(三)逻辑层面:“数字弱势群体”权益与社会权内在契合
前文主要从规范出发,论证了通过社会权保障“数字弱势群体”权益的正当性。此外,该路径选择还有另一重要依据——“数字弱势群体”权益与社会权的内在契合性。围绕“数字弱势群体”权益保障,当下研究大都意识到,我们之所以特意展开权益保障,并不是因为相比其他社会主体,“数字弱势群体”的隐私和个人信息权益面临更大潜在威胁,而是数字社会变革、非均衡技术赋权对其基本权利造成了冲击。反映到“数字弱势群体”权益的广义和狭义两种理解,我们应选择性忽略“数字弱势群体”作为普通公民时享有的一般人格和财产利益,将焦点集中于该群体无障碍参与数字化生活、平等进行数字教育和数字劳动的新诉求。此时,“数字弱势群体”权益保障的权利基础就逃逸出自由权体系,进入公民社会权范畴,并在以下几方面内在契合。
第一,“数字弱势群体”权益的公私复合性合乎社会法的“领域法”特征。当前“数字弱势群体”权益保障的分歧之一,就是我们应基于公法还是私法建构法律体系。该难题和“数字弱势群体”权益的多层次性有关,如信息安全、信息自由和主体隐私权、数据权及财产权,主要寻求私法救济;相比之下,提供良好的信息基础设施、保障无障碍的信息环境,以及提供必要的数字化教育和公法相关。具体操作中,我们也将保障网络安全、落实数字化教育及对单一弱者实施救助等诉诸行政法救济;将大数据技术及智能算法对老年人、儿童、残疾人、边缘性群体进行的隐私和个人信息侵权保护诉诸民法救济,即对于“数字弱势群体”权益,我们既不能完全归入公法,将该权益抽象为一种道德或价值,也不能完全归入私法,采取同信息侵权类似的分析框架,它更像是一个公私结合的“领域法”。〔23〕就社会法的本质属性,当前主要存在“私法公法化说”“社会问题说”“社会利益说”三种观点。其中,“私法公法化说”也称为“第三法域说”,因更符合我国法律体系结构,成为当下社会法学界的主流观点。参见董保华:《社会法原论》,中国政法大学出版社2001 年版,第16 页。面对“数字弱势群体”权益的公私复合特性,兼具公法与私法双重属性的社会法满足了救济路径的形式正当性要求。在具体实施中,社会法保障主要通过实现“数字弱势群体”的社会权,将我们对其权益的保障从“社会本位”转向“权利本位”,针对性地满足特定群体的利益诉求。
第二,权益保障中对“数字化生活”的关照隶属社会权调整的内容。伴随社会生活数字化、信息化的深入,“数字弱势群体”如果欲获取技术红利,那么需付出极大且明显不对等的时间、精力和人力替代成本,这导致社会弱者的“数字不平等”情况直接涌现。〔24〕See Dimaggio P, Hargittai E, Celeste C, et al.From Unequal Access to Differentiated Use: A Literature Review and Agenda for Research on Digital Inequality.46(1) Social Inequality, 355,358 (2004).社会权作为社会法的基石,从衍生以来就是为了保障社会成员,尤其是弱势群体的社会性生存权利。它以社会实质公平正义为导向,以解决社会民生问题为现实根据,以人的自身发展和社会发展为旨归。〔25〕参见陈融等:《法律文明史(第15 卷):社会法》,商务印书馆2020 年版,第15 页。相比社会学、政治学等其他领域的民生保障研究,法学为破解民生难题达成了两点重要共识:一是民生保障必须法治化,二是民生问题实质是公民的社会权利问题,将社会学与政治学上的民生话语转换为法学上的权利话语。〔26〕参见龚向和等:《民生保障的国家义务研究》,东南大学出版社2019 年版,第1 页。虽然时至今日,我们仍未形成社会权定义的“唯一正解”,但也基本认同,相对于自由权保障,社会权要解决的是每一个个体如何社会化,以及如何作为社会的人在社会中有效生存和生活的问题,该权利关乎人民根本生存利益和民生福祉。
第三,对“数字弱势群体”之“弱者地位”的救济是社会权设置的初衷。“不清楚社会权的价值内容,就不会清楚社会权规范的对象和内容。”〔27〕夏正林:《社会权规范研究》,山东人民出版社2007 年版,第104 页。社会权是每一位公民都享有的权利,但与其最为密切相关的是社会经济生活中的弱者,它是“课予国家义务,来照顾社会经济中的弱者……”〔28〕陈慈阳:《宪法学》,元照出版公司2005 年版,第236 页。越过“何为社会法”的理论争议,社会法的核心在于修正传统市民法,以保障生存权为逻辑,以保障社会弱者、促进社会实质正义为目标。〔29〕参见田思路:《日本“社会法”:概念•范畴•演进》,载《华东政法大学学报》2019 年第4 期,第63-66 页。从实践来看,一方面,因弱者身份获得所在国家与地区的社会权保障是当今国际人权发展的潮流;另一方面,各国现行社会救助和社会保障立法也将弱者作为社会救助与保障的对象。在面对权益侵害私力救济之不足时,寻求一种可以由弱者主张、并可由国家或社会承担救助义务的新兴权利理据。“数字弱势群体”尽管与社会弱势群体并不完全重合,但他们都体现了某种场景下两类社会群体的地位、能力、资源和权利差异,其救济也遵循传统弱者权益救济的一般逻辑——寻求社会权保障。
第四,“数字弱势群体”权益的群体性契合社会权的类群特征。社会权的类群特征来源于社会权的理论演进及人权理念下人们对社会权的新理解。西方福利国家将弱者看作独立个体而非阶级群体,把弱者从“集体概念”变为“个体概念”,其实是矮化了社会权。在现代社会主义国家,国家照顾弱者不仅是为市场经济提供相对健康和有工作能力的劳动力,更是基于人权理念对弱者权利的关爱。此时,社会权的“社会”已不是传统意义的公民社会,而是类群社会;社会权也不只是公民权,而是类群体权利。〔30〕参见汤黎虹:《社会权是类群群体共享的职业能力提升权》,载《温州大学学报(社会科学版)》2022 年第5 期,第34 页。仅从个人受益层面定位公民的社会权,已不符合“以人为本”的人权保障逻辑。具体到社会权的各项权能,也已不再仅是个体受益权,还有群体的能力提升权。它突破福利国家对“弱者”的单一救济,成为全社会共享的公民权利,或者说具有了政治性和国家制度的特点。〔31〕参见刘晗:《中国宪法社会权的体系解释》,载《中国社会科学》2023 年第3 期,第168 页。与之相契合,“数字弱势群体”权益也是一项回应数字技术急遽发展和数字社会全面调整的“群体性”社会利益。尽管该利益由每一个个体的人格利益或财产利益构成,但这些利益只是构成该社会关系的“成分”,它更强调独立个体间的相互关系。此外,“数字弱势群体”的群体性亦可从其享有的数字人权中得以印证。数字人权同第一代和第二代人权的显著差异在于,该权利主体包括个人与集体两类,〔32〕参见丁晓东:《论“数字人权”的新型权利特征》,载《法律科学》2022 年第6 期,第52 页。且相比个人权益,群体性权益尤其值得我们尊重和保护。
三、经由社会权保障“数字弱势群体”权益的目标指向
在公民基本权利体系中,社会权设定主要为了完成以下任务:一是保障合于人性尊严的生存条件;二是实现个体自由发展之均等机会;三是保护和促进家庭及实现就业自由;四是降低或均衡特别生活负担。〔33〕参见陈融等:《法律文明史(第15 卷):社会法》,商务印书馆2020 年版,第10 页。结合该任务与“数字弱势群体”权益的相关性,我们可将社会权视阈下“数字弱势群体”权益保障的目标界定为如下三点:一是从社会权初始目的出发,提供维持公民数字化生活“适当水准”的条件;二是从权利本位出发,将“数字弱势群体”共享数字红利论证为基于个体权利的社会应得;三是结合现代人权理念,将权益保障从个体性社会救助转向普惠式社会福利。三个目标相互关联,逐步递进,阐释了经由社会权保障“数字弱势群体”权益的内在逻辑。
(一)基础目标:提供维持数字化生活“适当水准”的条件
数字社会之于公民的重大影响之一就是人的身份变化。该变化使个人主体在“物理属性”外被赋予“数字属性”,并同时拥有自然身份和数字身份。在很大意义上,“数字弱势群体”权益正是其作为“数字人”时享有的社会权益。此时,如何为公民保持和利用其数字身份提供依据,创造维持公民数字化生活“适当水准”的条件,就成为保障“数字弱势群体”权益的重要内容。从人权发展来看,适当生活水准权早在20 世纪60 年代就被《经济、社会及文化权利国际公约》规定,其权利体系中主要包括食物权、用水权、衣着权和住房权等。在当今数字社会,数字化生存使人们的生活除摆脱土地束缚之外,跳出了物理场域,打破了地域、领域及族阈的界限。〔34〕参见张康之、向玉琼:《网络空间中的政策问题建构》,载《中国社会科学》2015 年第2 期,第125 页。为充分体现“数字人”身份的价值意义,该“适当生活水准”需要拓展到数字生活领域。最典型的就是,面对日益拉大的数字鸿沟,能否进行最基本的互联网连接和运用就具有了和饮食用水一样的基础性地位,成为“适当生活水准权”的新内容。〔35〕参见张祺乐:《“基本生活水准权利”在中国的实践——以国家人权行动计划实施为视角》,载《人权法学》2022 年第2 期,第127 页。
如何保障公民的“适当生活水准”,正是社会权的使命。具体到“数字弱势群体”权益保障中,社会权能维持公民数字化生活的“最低水准”,或者为维持该“水准”创造条件,一方面源于社会权设置初衷,另一方面源于社会权对平等、自由价值的恪守。在第一方面,社会权设置的最终目的是通过公民基本权利恢复弱者被侵害的权益,其中“基本”意味着,社会权不仅包括社会成员在生理意义上得到延续,而且包括在社会意义上的体面生存,人格尊严不受侵犯,基本生活水平得到保障和不断提升。〔36〕参见任喜荣:《“社会宪法”及其制度性保障功能》,载《法学评论》2013 年第1 期,第3-9 页。由于“数字弱势群体”在互联网接入及运用中的权利缺失与能力不足,他们相比“数字原居民”更易受到数字歧视,甚至产生“与他人相比发现自己处于劣势”的心理落差。在回应此落差过程中,由于以市场为导向、以“数字弱势群体”为消费者的自由权保护路径很难满足“身份性填补”,因此需要借助社会权维护“数字弱势群体”的数字人格与尊严。
在第二方面,社会权中的平等和自由具有特定意涵。平等主要指实质平等,是一种“从头到脚的平等”,自由主要指主体权益的现实和无障碍实现。鉴于“数字弱势群体”成因的外部性,其权益保障追求的平等与自由重在保证他们能平等参与数字化生活并共享数字红利,实现“数字弱势群体”与“数字原居民”的信息公平。从当下学界对信息公平的关注来看,公民的信息公平被视为宪法规定公民平等权和社会发展权的延伸。为保证“数字弱势群体”在社会生活中的同样条件和机会,它要求国家不再扮演“消极的守夜人”角色,而是要在公民基本权利基础上,积极履行相应的保护和给付义务,并提供相应的法律服务。
(二)核心目标:基于“权利本位”实现数字红利分配正义
在数字社会中,人的数字素养和数字资本直接关乎个人或集体在许多领域的身份地位,新的数字不平等已经由单向度的数字鸿沟转向全面化的红利差异。〔37〕参见邱泽奇等:《从数字鸿沟到红利差异——互联网资本的视角》,载《中国社会科学》2016 年第10 期,第93 页。尤其是国家明确将数据作为重要生产要素以来,人们之间的信息交往与处理更加被拟制为一种特定生产关系。我国已经正式进入数字红利大规模释放阶段,如何通过法律保障不同社会群体之间的数字红利分配正义,就成为“数字弱势群体”权益保障的重要方面。鉴于公民自由权与社会权任务分殊,该分配正义就落入了社会权调整范围,而且相比对数字化生活“适当水准”条件的保障,数字红利分配正义目标更为直接。该目标可通过两步来实现。
第一步,将“数字弱势群体”共享数字红利论证为社会应得。社会权实施涉及资源公平分配和资源优先项的设置,和分配正义直接相关。在社会权视阈下,“数字弱势群体”权益保障从功利主义转向规范主义,其实就是放弃了标榜机会正义的形式平等,将追求实现红利分配的实质平等论证为公民的社会应得。从政治哲学角度看,社会应得理论介于罗尔斯的“社会基本益品”理论和诺奇克的“自我所有权”理论之前,其基础是人在共同体中享有的成员资格,这种资格取决于他在政治、经济和社会结构中的地位而非现实情形。〔38〕参见张国清:《分配正义与社会应得》,载《中国社会科学》2015 年第5 期,第21 页。“公民身份是一种地位,一种共同体的所有成员都享有的地位,所有拥有这种地位的人,在这一地位所赋予的权利义务上都是平等的”。〔39〕[英]T.H.马歇尔、安东尼•吉登斯等:《公民身份与社会阶级》,郭忠华、刘训练编,江苏人民出版社2007 年版,第15 页。也即,我们之所以将不同社会群体共享数字红利从人权角度来定位,是因为所有社会主体都当然地享有,而不是因参与而分享科学的利益,“所有”和“当然”是核心要点。〔40〕See Elisa Morgera.Fair and Equitable Benefit-sharing at the Cross-roads of the Human Right to Science and International Biodiversity Law.(4) Laws, 803, 826(2015).正如恩格斯对社会达尔文主义的批评:“我们必须把‘生存竞争’的概念严格限制在动物和植物进化的范围内,如果把它直接搬到人类社会中来,那不过是十足的童稚之见。”〔41〕恩格斯:《自然辩证法》,人民出版社1962 年版,第262-263 页。此时,在数字红利分配过程中,人的成员资格优先于人的自我所有权,同理,“数字弱势群体”平等享有信息权益,亦优先于信息控制者的数据财产权和国家的管理权。
第二步,从“权利本位”出发对此社会应得进行规范界定。法律作为一种制度分配和利益调整机制,“我们主要是通过把我们所称为法律的权利,赋予主张各种利益的人来保障这些利益的”。〔42〕[美]罗斯科•庞德:《通过法律的社会控制•法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984 年版,第42 页。社会权虽然也以全民为主体,但主要还是针对生活中的弱者,侧重强调基于实质平等观的利益恢复。社会权规定了公民可以直接向国家主张并获得某种东西的权利(请求权),需要国家主动投入和政府积极作为才能实现,它不是“摆脱政府的自由”(freedom from the government),而是“政府提供的自由”(freedom by the government)。〔43〕See Eide A, Krause C, Rosas A, Economic, Social and Cultural Rights: A Textbook.Martinus NijhoffPublishers, 1995, p.37.具体到“数字弱势群体”权益保障,该权利主张的最大价值就是从“权利本位”界定社会应得,进而建构权益保障的宪法基础——在私权利意义上,它是维持数字化生活的必要条件;在公权利意义上,它是成为数字公民的基本实现条件和重要组成部分。基于此宪法资格,“数字弱势群体”共享数字红利就不再只是亚里士多德基于身份的分配正义及强调形式公平的现代分配正义,〔44〕参见[美]塞缪尔•弗莱施哈克尔:《分配正义简史》,吴万伟译,译林出版社2010 年版,第1-5 页。而是法律应当保护的法益;国家对“数字弱势群体”权益的保障,就告别了一种国家应当促进实现的社会公益,进入法定义务范畴。
(三)发展目标:将权益保障从个体性救助转向普惠式福利
如上两方面反映的都是社会权的传统作用逻辑。伴随现代人权理论不断完善,社会权在个人社会救助方面,更加强调公共社会福利保障的法治化。该“公共性”面向,既有国际反思,〔45〕See James Fowkes, “Normal Rights, Just New: Understanding the Judicial Enforcement of Socio economic Rights,” 68(4)American Journal of Comparative Law, 722,739, (2020).也有国内依据。如我国部分宪法学研究者认为,中国宪法既然把生存权和发展权作为人权基础,公民的社会权也应脱离积极权利和消极权利划分,转而选择一种全民保障。〔46〕参见刘馨宇:《宪法社会权性质的教义学探析》,载《中外法学》2022 年第3 期,第785 页。在认知社会权时,我们应注意到将社会权定义为“只是保证进入公民身份地位的入场券,而不是获得公民身份之后的一系列权利”〔47〕[英]德里克•希特:《何谓公民身份》,郭忠华译,吉林出版集团有限责任公司2007 年版,第163 页。的局限性,摒弃了西方国家“穷人不是自由人”理念,〔48〕参见[美]史蒂芬•霍尔姆斯、凯斯•桑斯坦:《权利的成本——为什么自由依赖于税》,毕竞悦译,北京大学出版社2004 年版,第85-86 页。探寻一种“普惠”的社会福利,即相比西方国家的“补缺”模式,中国人权逻辑下的社会权不仅是个人向政府索要经济福利的请求权,更是实现完整社会身份的基本公民权,具有民生保障、民主政治和国家建构三重维度。〔49〕参见刘晗:《中国宪法社会权的体系解释》,载《中国社会科学》2023 年第3 期,第168 页。
具体操作中,“普惠式”保障主要通过“数字弱势群体”的科学福利权实现。“科学福利权”作为人权中“科学权”(the human right to science)的关联内容,早在人权发展初期就写入了《世界人权宣言》,〔50〕《世界人权宣言》(1948 年)第27 条:“(一)人人有权自由参加社会的文化生活,享受艺术,并分享科学进步及其产生的福利……”《经济、社会及文化权利国际公约》也为保障所有社会群体共享技术红利提供了直接文本依据,指明“科学福利权”应以公民身份而不应以客观参与为享受条件。〔51〕《经济、社会及文化权利国际公约》第15 条第1(b)款:“享受科学进步及其应用所产生的利益。科学进步及其应用的利益应该公平地分享,分享科学福利不应以参与为前提,特别是在对基本权利(尤其是生命权利)产生直接威胁的领域。”尽管我国法律体系并未直接规定科学福利权,只是在宪法中明确国家有义务保障公民的社会福利。但从当下学界对数字人权与数字正义的理论探讨来看,其实我们已接受了《经济、社会及文化权利国际公约》中“科学福利权”的价值理念。基于此“普惠式”逻辑,消除社会弱者面临的信息障碍及帮助他们实现自由参与数字化生活,不再被认为是“复杂的、不时髦的、昂贵的,以及为少数人服务的”,而是从针对特定群体的“平等服务理论”,转向面对普通大众的“数字公民身份理论”。〔52〕李静:《论残障人信息无障碍权:数字时代下的理论重构》,载《中外法学》2023 年第3 期,第833 页。此时,数字社会的“人民幸福生活”也被赋予了新意涵。
四、经由社会权保障“数字弱势群体”权益的具体实现
当我们选择社会权保障某公民权益时,其运行依据就是借助社会权的功能明确国家义务,将普遍化、道德化的价值宣示,转化为理性化、制度化的法律规范。具体到“数字弱势群体”权益保障中,就是围绕社会权的防御权、客观价值秩序、收益权等功能,构建国家等主体的尊重、保护和给付义务。此三方面也契合人权保障中,国家具有的避免剥夺、保护和向被剥夺者提供帮助三点要求。
(一)确立国家的尊重义务以认同数字人格和保护个人隐私
防御权作为社会权的首要功能,它要求权利主体在进行公共服务和社会管理中应秉持审慎克制姿态,并主要履行一种“尊重”义务。具体到“数字弱势群体”权益保障中,一方面,国家要充分尊重“数字弱势群体”平等参与数字化生活,不侵害、不干涉公民享有数字红利的自由;另一方面,国家要抑制公共监控和信息收集中的权力行使,将国家权力行使严控在法定范围与程序内。只不过,相对于积极性的保护,国家在履行消极尊重义务的过程中,并未刻意强调“数字弱势群体”的主体特殊性。该义务表现为三点:
第一,认同公民的数字人格与尊严。在公民权益保障中,社会权通过“权利本位”方式保障公民的尊严和利益,将国家对弱者的救济论证为基于人权的个人应得,而非基于正义的国家恩惠。在数字化时代,数据“塑造着人们的数字属性、数字面向和数字生态,构成了人的资格所需要的一种核心资源”,〔53〕马长山:《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》,载《中国法学》2019 年第5 期,第20 页。此时,有尊严地生活既是每个公民内心的期望,也是国家行使公权力时的重要考量因素。国家需要竭力保证公民数字生活的稳定、安宁和不被打扰。第二,严控国家的信息收集与处理活动。在大数据时代,国家通过电子监控、人脸识别、智能手机扫码等方式收集和处理个人数据信息,已成为数字社会治理的重要手段。我们在肯定数字监控有效性的同时,也不得忽视监控的方式与限度,尤其是为了保障公民的信息自由和信息安全,国家负有的规范性保障义务。对此,最直接的履行方式就是依法明确国家进行个人信息收集与处理的负面清单,如《民法典》第1039 条、《个人信息保护法》第27条对公务人员和公共场所信息收集的限制。第三,尊重公民的数据隐私权。国家行使公权力需要大量个人隐私信息,其公开将直接影响个人权利。相比“数字原居民”等主体,“数字弱势群体”不仅因其孱弱的数据意识和数字素养,其隐私和个人信息权益面临更大的潜在威胁,而且在维权方面也存在更大难度。此时,国家就需要从公民社会权保障出发,在通过公权力进行数据处理和监管时,将对“数字弱势群体”隐私的保护作为工作目标,并在社会保障立法中设置专门义务。
(二)确立国家的保护义务以完善制度供给和第三人责任
如果说国家对“数字弱势群体”权益保障的尊重义务主要是一种消极行为,现实中还存在一种积极行为,即国家的保护义务。该保护义务对应社会权的客观法(客观价值秩序)功能,此功能超越公民权利的请求权,与宪法基本权利一起构成了法秩序的重要内容。相比尊重义务,国家的保护义务一方面要求国家制定法律法规,为实现公民基本权利创造条件和提供制度与程序;另一方面,要求国家依托“国家—社会”二分,保护公民免受来自第三方的侵害。〔54〕参见张翔:《基本权利的规范建构》,法律出版社2017 年版,第245 页。此时,在“数字弱势群体”权益保障中,国家保护义务体系就包括基于国家的制度和组织程序保护和基于第三人效力的狭义保护两种。
1.国家的制度和组织程序保护
制度和组织程序保护的主要作用是提供机制。其中,制度保障重点关注“数字弱势群体”与“信息处理者”的权利义务关系结构;组织程序保障主要为国家保护义务之落实,提供担保和辅助。在“数字弱势群体”权益保障中,该制度和组织程序保护主要涉及立法保护、行政保护和司法保护三种类型。首先,立法机关制定规则以预防信息公平失衡。伴随数据信息日益成为重要的人权载体和价值表达,立法机关有义务对数字鸿沟、算法歧视、算法霸权、数字监控等破坏数字正义和信息公平的信息收集与处理行为进行制度规范,同时在公法权力框架内,为保障社会弱者权益提供行为模式。从国际上看,有关弱势群体信息无障碍权利的法律救济,已经成为数字时代应对“数字鸿沟”的立法潮流。〔55〕See Laura Wolk, Equal Accessin Cyberspace: On Bridgingthe Digital Dividein Public Accommodations Coverage Through Amendment to the Americans with Disabilities Act, 91(1) Notre Dame Law Review, Vol.91, 447,452-456(2015).其次,行政机关进行数据治理以救济权利损害。面对算法黑箱下“数字弱势群体”基于身份的不平等和劳动权与受教育权侵害,国家在严格政府数字监管范围的同时,还要强化相关部门的算法与平台监管职责,通过鼓励、监管和处罚,合规有效地行使其监管权,积极履行民生保障责任。最后,司法机关开展司法活动化解纠纷。司法机关作为国家救济义务的重要承担者,彰显着回应资源分配不公正的矫正正义。〔56〕参见[古希腊]亚里士多德:《尼各马可伦理学》,廖申白译,商务印书馆2013 年版,第135 页。面对“数字弱势群体”权益损害事实,司法机关除了进行必要的监督、调查,通过行政给付之诉或公益诉讼展开数字无障碍化工作的司法救济之外,〔57〕参见王也:《数字鸿沟与数字弱势群体的国家保护》,载《比较法研究》2023 年第5 期,第121-137 页。还要在审查非国家机关侵犯个人信息及法律适用时,避免简单地将私法中的主体平等、意思自治直接套用到个人与信息处理法律关系分析中。
2.第三人的狭义保护
区别于广义的国家保护,狭义的国家保护也即基本权利的三人效力。该义务“将基本权利的义务主体模糊化,使基本权利不限于对抗国家,而是抽象地把基本权利看作权利人对他人的要求,国家和国家以外的主体都对基本权利的实现承担着责任”,〔58〕张翔:《基本权利的规范建构》,法律出版社2017 年版,第23 页。体现“私人—私人—国家”关系。〔59〕参见陈征:《基本权利的国家保护义务功能》,载《法学研究》2008 年第1 期,第53 页。伴随数字经济快速发展,以数据企业和网络平台为代表的私权力崛起,不仅获得相对于普通公民的绝对优势,而且发生了公共基础设施属性嬗变。受制于国家义务的资金依附性及第三方主体参与社会治理程度加深之现实,社会权救济义务主体开始从国家向非国家行为者拓展。〔60〕参见[英]安德鲁•卡拉帕姆:《非国家行为人的人权义务》,陈辉萍、徐昕、季烨译,法律出版社2013 年版,绪言,第4-18 页。此时,互联网企业与大平台基于其“准公权力”身份和“社会公共服务”职责,为避免损害“数字弱势群体”权益就负有如下义务。
第一方面,消除信息获取与使用中的技术障碍。在数字社会治理中,国家机关通过业务外包或购买服务方式提升治理效能已成为客观事实。此时,“数字弱势群体”能否无障碍地获取和利用信息资源与服务,很大程度上取决于互联网企业与平台是否愿意放弃资本运营的“精英主义”,提升技术的公益性,实现与“数字弱势群体”有效互动。当从法律层面来规范时,相关企业就应在遵循技术伦理的基础上,严格按照国家规范性文件中的义务要求,进行无障碍信息产品的开发应用和推广。以老年人智能设备“使用难”为例,企业应严格依照国务院《无障碍环境建设条例》及工信部《网站设计无障碍技术要求》提出的电信技术和产业服务要求及网页设计标准,开发适老型产品和服务,强化远程授权和不良信息屏蔽,提升与“数字弱势群体”的亲和力。
第二方面,破解因主体身份差异带来的算法偏见。算法歧视除大数据杀熟外,还有一种因主体年龄、教育、经济、健康等个体因素产生的算法偏见,将低收入者与社会边缘群体困于自动化决策系统。〔61〕参见[美]弗吉尼亚•尤班克斯:《自动不平等——高科技如何锁定、管制和惩罚穷人》,李明倩译,商务印书馆2021 年版,“译序”第5 页。此时,国家为实现自由平等的信息处理,就要对互联网企业及大平台设置义务:第一,加强算法正义审核。尽管平台一直对外强调自身的“中立”和“不参与”身份以置身内容监管之外,〔62〕T.Gillespie.The politics of “platforms”.12(3) New Media & Society, Vol.12, 347,348(2010); Patrice Dutil, Julie Williams.Regulation Governance in the Digital Era: A New Research Agenda.60(4) Canadian Public Administration, 562, 563-564(2017).但事实上这是一种自欺欺人。国家必须通过积极立法,对互联网企业等主体的算法处理加强公正审核。第二,探索多元信息投放。个性化推荐提高效率的一大代价是剥夺用户的选择权与知情权,“数字弱势群体”由于其辨识力和自控力低,该权利剥夺现象尤为典型。为保证非歧视的信息获取,国家应要求平台在进行内容分发和流量控制时,削弱个性化推荐的信息窄化和同质化影响,加大对算法推荐精确度以外其他指标的考量,最大程度实现用户推荐内容的多样性。
(三)确立国家的给付义务以实现社会主体间的实质正义
弱者权利保护不仅和社会权的观念与制度相关,而且充分受到社会权的身份性、积极性和受益性影响。〔63〕参见胡玉鸿:《论社会权的性质》,载《浙江社会科学》2021 年第4 期,第41-47 页。在公民权利视阈中,“受益权”有着特别含义,特指“人民为其自己之利益,而请求国家为某种行为之权利,因其以由国家获得某种积极利益为内容,故又称为积极之公权,如诉愿权、生存权。”〔64〕[美]罗尔斯•庞德:《法理学》(第4 卷),王保民、王玉译,法律出版社2007 年版,第43-44 页。亦有研究者认为受益权居于社会权功能体系的主导地位,〔65〕参见张翔:《基本权利的规范建构》,法律出版社2017 年版,第186 页。并对应国家的给付义务。相比尊重与保护义务,国家对“数字弱势群体”的给付义务是一种纯粹的积极行为,且是以对特定主体的救助为前提,直接在“国家—私人”间构建关系。具体表现如下。
第一,提供物质帮助。我国《宪法》第45 条第1 款规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。”该规定构成实现“数字弱势群体”物质帮助权的宪法依据。不同于其他权益救济,“数字弱势群体”权益保障中的物质帮助不仅针对个人,也针对群体,强调通过提供先进的设备、技术、条件与服务,化解某一类特定社会主体面临的数字接入困境。此时,人力资源和社会保障等国家部门就构成完善信息基础设施和提升社会服务的应然主体。他们需要以信息资源建设为中心,基于其行政地位与职责,面向“数字弱势群体”提供信息产品、构建信息资源体系。
第二,保证可能的平等机会。我国的国家救助是建立在社会主义制度上的一种高水平、全福利的给付。反映到“数字弱势群体”权益保障中,如果说物质帮助是对“数字弱势群体”权益的个别性保障,是和西方福利国家共通的做法,那么平等机会则是从全面普惠层面进行的权益保障,体现了鲜明的中国特色。面对“数字弱势群体”与一般社会公众在信息技术接入和使用上的差距增大,以及“数字不平等”取代“数字鸿沟”之现实,国家保障“数字弱势群体”权益的一项重要给付义务就是为该类社会群体提供公平合理的机会并使之制度化,以保障所有社会个体都能满足基本的社会生活条件和水准。从当下来看,该平等机会主要体现在数字劳动和数字教育领域,例如,针对乡村数字技术发展的不平衡,加大贫困地区、偏远地区的网络基础设施建设投入,以补齐网络设施短板;承担针对社会弱者的数字技能培训与教育,推动适老化互联网应用改造,以及就高频服务事项设置线下办事渠道。
但国家的给付义务也有边界。其上限是不至于产生福利的“道德公害”,下限是人的基本“需要”,二者边际效益的最佳点是当前经济发展水平。〔66〕参见龚向和:《社会权与经济发展:改革开放四十年中国发展奇迹的双轮驱动》,载《云南师范大学学报(哲学社会科学版)》2018 年第5 期,第52 页。同时,国家也不能武断地实施福利政策,要尊重主体的个人选择权,以避免将“主动选择”自绝于数字技术和生活的“少数人”与真正的“数字弱势群体”混谈。
五、结语
当数字技术成为人们参与公共生活、享受公共服务的必要条件时,“数字弱势群体”面对的数字障碍,实质已成为全面化的隔离取代,深刻影响到公民的平等、人格与自由价值根基。此时,面对不同社会主体间的数字鸿沟和红利差异,如何通过法学范式保障“数字弱势群体”权益,是贯彻数字人权并最终实现数字正义的重要实践。相比已有成果,本文围绕“数字弱势群体”基本权利模糊这一“元问题”,不仅论证了通过社会权理论,保障“数字弱势群体”权益的正当性;而且结合社会权的任务与功能,建构了权益保障的具体框架。与此同时,我们也要认识到,通过社会权保障“数字弱势群体”权益并非一蹴而就。首先,社会权的演进及“数字弱势群体”主体的变动性,加大了权益保障的操作难度;其次,“数字弱势群体”权益既涉及主体的社会权,同时也和他们的政治自由权紧密关联,当两种权利共同体现于某一具体权益时,选择和平衡就成为客观难题;最后,权利保障的核心是司法救济,受制于社会权“无请求权”带来的“非可诉”,“数字弱势群体”权益的司法救济并不能像自由权救济一样具有确定的归责标准,所依赖的政策文件或国家义务总是“力度不足”。未来,如何立足于法律与政策融合及国家、平台与个人互动,构建相对完善的主体权利义务谱系,应是推进“数字弱势群体”权益法律保障的重要工作。