从国有股权转让管理角度解析新《公司法》相关条款

杨威

国有股权转让管理事关资源的优化配置，更事关防范国有资产流失以及促进国有资产保值增值，其实际涉及国有资产交易、无偿划转以及对外投资等多个方面，历来受到国资监管的重视。国有股权转让管理一方面要遵守以《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》和《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号令”）为核心的国有股权转让管理制度，另一方面也要受《公司法》等一般性商事法律的约束。新《公司法》于2023年12月29日修订通过，自2024年7月1日起施行，相较于之前的修订，本次修订幅度较大，其中涉及国有股权转让管理的条款也较多，对国有股权转让管理相关风险防控与合规具有一定影响。对此，笔者拟结合实务经验对相关新规条款进行解析，以资参考。

一、新增特殊合并条款下的股权转让

按照原《公司法》相关规定，公司与其他公司合并，必须经股东会决议，且应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。实务中，对于持股较少的国有投资人而言，还可以要求对合并事项拥有“一票否决权”。但是，新《公司法》为提高母公司与绝对控股的子公司之间合并的效率，新增特别规定：公司与其持股百分之九十以上的公司合并，经被合并的公司董事会决议决定而不再需经股东会决议，但其应当通知其他股东，其他股东有权请求公司按照合理的价格收购其股权。该新规对作为子公司小股东的国有企业的影响与应对策略，笔者分析如下。

首先，在符合前述规定条件的情况下，母公司有权不经过子公司股东会实施合并计划，该等合并对小股东可能有利，也可能不利，需根据具体情况判断，比如，子公司效益好、负债低而母公司效益差、负债高，一旦二者合并必然导致小股东利益受损。从投资风险防控角度，作为小股东的投资人应事先防范此等被动局面的发生，因合并事项按新规仍需经董事会决议，故可事先约定小股东在董事会对合并事项的具有“一票否决权。”如作为投资人的小股东在董事会没有席位，也可在投资协议约定合并事项需经投资人事先同意。

其次，对于存量投资以及未来新增投资小股东未取得对子公司合并事项的“一票否决权”的情况，既然无法阻止合并计划通过，则小股东可就合并后对其有利与否、母公司支付能力等因素进行评估，决定是否要求母公司以合理价格收购其持有的子公司股权。不过，当小股东是国企时，因受32号令约束，在无明确豁免规定的情况下，如要求母公司收购股权，原则上应进场交易。因此，为维护国有股东合法权益，并提高可操作性，尽量避免届时发生僵局，需注意如下问题。

第一，新增投资时，需事先约定届时如国有小股东将标的股权挂牌转让时，母公司必须按规定参与竞买报名，且结合32号令第二十八条规定，其还应一次性付清转让价款。

第二，由于按32号令规定，国有股权转让前需进行审计、评估，且转让价格不得低于经核准或备案的评估价格，否则，无法合规推进转让，故新增投资需事先约定：（1）作为大股东的母公司应有义务协调子公司配合审计、评估；（2）所谓合理的收购价格明确约定是指届时的标的股权评估价格。

第三，如合并实施完成，小股东持有子公司的股权会转换为合并后新公司的股权，该等股权转换的价格、比例将成为一个具有争议的问题，故宜要求母公司在合并完成前进行收购。

二、股权转让的条件放松

（一）股权转让不再需要其他股东过半数同意

32号令第五条规定：“企业国有资产交易标的应当权属清晰，不存在法律法规禁止或限制交易的情形。”因此，国有股权转让前，需要核查是否符合前述情形。其中，按原《公司法》相关规定，如公司章程无另行规定，股东向股东以外的人转让股权的，应取得其他过半数股东的同意。对此，新《公司法》删除了前述规定，但同时保留了其他股东的优先购买权，以及公司章程可另行约定股权转让规则并优先适用的条款。实践中，关于其他股东同意转让并放弃优先购买权的书面文件往往是一同办理取得，市场监督管理部门受理股权变更登记申请时也会要求提供该等书面文件，现新《公司法》虽然删除了需其他股东过半数同意的条款，但由于还是需要取得其他股东放弃优先购买权的书面文件，故并未实质降低对外转让股权的协调难度尤其是办理工商变更手续的难度，因而国企在对外投资时有必要在公司章程另行规定更自由的转让规则。其中，在进场交易时，如其他股东未放弃优先购买权，国有股东应在挂牌公告说明，要求其按产权交易所和挂牌公告相关规则参与竞买并行权。

另一方面，对于国有股东按照国资监管规定将持有的标的公司股权进行无偿划转是否适用优先购买权条款的问题，新《公司法》仍未明确规定。因此，在股权转让问题上，国企要想更便利的通过股权转让实施无偿划转，在标的公司章程另作特别规定仍有必要。

（二）修改股份有限公司股份转让规则

新《公司法》删除了原来关于股份有限公司发起人股东在公司设立后一年内不得转让的规定，但股份有限公司章程可对股份转让特别约定限制性条款。因此，一方面，只要公司章程没有限制性规定，则可以向其他股东转让股份，也可以向股东以外的人转让股份；另一方面，在股份转让前也要自查公司章程是否存在限制性条款，如有，则需及时履行相关手续以确保解除限制，进而不影响股份转让过户，避免发生争议纠纷。

三、明确转让已认缴出资但未届出资期限的股权责任

按照新《公司法》第八十八条规定：股东转让已认缴出资但未届出资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，轉让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任；未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。该条系吸收《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》并进一步修改完善而来，其对国企转让所持股权影响的要点如下。

首先，严格按照32号令第十五条规定，在挂牌公告中对标的股权的出资实缴情况以及认缴出资的期限等信息明确披露，以让股权受让人明确知晓，以避免造成争议纠纷和承担连带责任。

其次，按前述新规，对于已认缴出资但未届出资期限的股权，由受让人承担缴纳该出资的义务，但其未履行的，转让人要承担补充责任，故需在挂牌公告和产权转让协议明确要求受让人及时按规定期限足额缴纳，否则，由此导致转让人实际承担补充责任的，转让人有权向受让人追偿，且受让人应承担违约金责任，并赔偿转让人的损失。

四、可作价入股的非货币资产范围增加

新《公司法》第四十八条新增股权、债权作为非货币资产可作价入股出资，但从实践中看，以股权、债权出资并不鲜见，前述规定可视作法律层面的明确认可。按32号令相关规定，国企对外转让股权和一定金额以上的债权，应在产权交易机构公开进行，但国有企业以股权、债权等非货币资产作價入股，是否仍需按前述规定进场公开交易？目前，对该问题存在一定争议。针对该问题，国务院国资委在其官网的互动交流版块曾答复网友提问称：“国有企业以所持企业股权作价出资，应当履行企业对外投资论证决策工作程序，并按照《企业国有资产评估管理暂行办法》（国资委令第12号）有关规定进行资产评估。”因此，笔者认为，结合该答复的精神，国企以股权作价出资应按国资投资监管规定履行程序，故股权作价入股不属于产权交易，更不需要进场公开交易，但按《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定，国有企业以非货币资产对外投资应对相关资产进行评估，且以债权作价入股之理也类似。

五、新增非同比例减资依据

实践中，由于投资的标的公司发展不及预期或者投资者业务、战略变化等因素，在无其他股东、第三方受让接盘的情况下，通过定向减资（针对个别股东减资而其他股东不减资）的方式实现股权退出就是投资者的一个选项。但是，不同于各股东同比例减资，国有股东定向减资存在如下争议。有人认为，定向减资实质分为两步：标的公司先行收购个别股东的股权并支付对价，然后是标的公司办理减资变更登记手续即将收购的股权注销，故定向减资应适用32号令而需要进场交易，但也有人认为，企业国有资产交易应遵循等价有偿和公开公平公正的原则，32号令规制的国有资产交易行为应是国有资产正常对外出售从而取得对价的行为，定向减资并不符合这一特征，实操上如进场挂牌也难以操作。因此，笔者建议，国有股东如要采用定向减资退出，有必要与本级国资监管机构提前沟通确认监管意见。

然而，即使国资监管部门认可定向减资不适用32号令，也可能面临一些市场监督部门不认可导致无法办理减资变更登记手续的问题，其理由是定向减资缺乏明确法律依据甚至涉嫌抽逃出资。对此，新《公司法》第二百二十四条规定：“公司减少注册资本，应当按照股东出资或者持有股份的比例相应减少出资额或者股份，法律另有规定、有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定的除外。”据此，只要有限责任公司全体股东另有约定或者股份有限公司章程另有规定，包括定向减资在内的非同比例减资将具有法律依据，未来办理工商变更登记将不再是障碍。