辅助生殖技术立法谫论

倪 明 王 咏 李 照

（1.铜陵学院法学院；2.铜陵学院工商管理学院 安徽铜陵 244000；3.华东政法大学法律学院 上海 200042）

作为一门新兴医学技术，辅助生殖技术的发展缘起于20世纪后期。通过分析国际人类辅助生殖技术监督委员会公布的数据，可以看出辅助生殖技术的重要性。全球每年的新增人口仅为8000 万左右，其中有超过50 万例新出生婴儿得益于辅助生殖技术。全球范围内的辅助生殖技术运用在新生儿数量中占比0.6%。辅助生殖技术对于解决当下生育率低迷问题有积极价值。辅助生殖技术涉及法律、伦理和社会等多方面问题，亟需系统立法。

一、辅助生殖技术和生育率之间的关系

（一）域外辅助生殖技术运用与生育率提升呈正相关关系。王玲认为，综合健康教育模式验证了辅助生殖技术和整体生育率之间的正相关关系。张海琴经过研究得出，欧洲辅助生殖技术的使用量和总生育率之间存在明显的正相关关系。基于森本智惠子等学者的研究，我们可以看出辅助生殖技术受孕和自然受孕的生育率分别是39.4%和14.9%。辅助生殖技术可以显著提高生育率。董俏言认为，目前全球人类精子均面临低合格率和高不育率等问题，辅助生殖技术对于改善生育率低下的问题有作用。齐贡花经过研究发现，面对相同样本，接受辅助生殖技术干预的患者生育率为39%，明显高于28%的自然生育率。[1]邓海建认为，在全球范围内辅助生殖技术的使用被验证为低生育率难题解决的最优选项之一。[2]余芝芝认为，肥胖女性的生育率明显低于人类平均生育率水平，辅助生殖技术对此有积极作用。刘碧波经研究发现，美国离婚率升高、生育率下降等现象越来越普遍，辅助生殖技术已经取得比较好的社会效果。综上所述，我们不难看出域外辅助生殖技术运用与生育率呈正相关关系。

（二）辅助生殖技术在我国运用比例有待提高。我国不孕不育患者人数超过4000万，比率在12.5%-15%之间，存在超过千亿的潜在市场。辅助生殖技术市场是一个政策性极强的市场。当前，我国辅助生殖技术市场还在发展过程中。患者全紫薇等经过研究发现，基于性观念的转变、生活压力以及环境污染等因素的影响，中国适孕人群出现不孕不育的概率在飙升。这使得不孕不育已然成为我国生育率下降的内因之一。辅助生殖技术可以很好地解决这个问题。然而，我国辅助生殖技术的渗透率并不高。[3]基于周奕晴的研究，我们可以发现全球生育率都在下降，辅助生殖技术的渗透率将显著提高。高欣艳经研究认为，辅助生殖技术下生育的新生儿存在出生缺陷的风险，这是辅助生殖技术普及前需要解决的问题。翟玉婵认为，我国辅助生殖技术的运用比例有待提高，为帮助患者解决难题，医务工作者应该借助辅助生殖技术来提高生育率。吕璐认为，当前我国禁止单身适孕女性实施辅助生殖技术不利于我国生育率下降、人口发展以及社会老龄化等问题的解决。未婚女性并不会为追求生育而结婚。男女比例的平衡、人口的可持续发展以及人口结构的优化都需要放开辅助生殖技术的适用主体。[4]徐玲认为，辅助生殖技术的应用会带来宫颈妊娠的发病率增加。辅助生殖技术的发展需要考虑这一问题。全国人大代表刘英才在三孩政策落地后，提出生育率的提高与正确的婚育观有关系。辅助生殖技术项目纳入医保将有利于辅助生殖技术推广，有助于生育率的提高。综上所述，我国辅助生殖技术的运用比例还有待提高。

（三）辅助生殖技术有助于我国生育率提升。周慧等认为，中国改革开放40 年经济显著进步的同时也带来了环境问题。工业生产释放的环境激素增加了不孕、难孕的发生率。辅助生殖技术已经成为提高生育率的现实需要。[5]单梦瑶等经研究发现，辅助生殖技术和临床上经验型药物治疗相结合可以提高生育率。

邱慧认为，辅助生殖技术有助于提升我国生育率。辅助生殖技术医疗项目应该纳入医保将是提升我国生育率的重要措施之一。谢晓媛等经过研究发现，我国女性的生育率提高得益于近年来中国辅助生殖技术的提升。季媛媛认为，当前我国政府激励政策的采取和辅助生殖技术的运用对我国生育率的上升有积极作用。但辅助生殖技术的规范化发展也变得越来越重要。闫娅妮等经过研究发现，运用辅助生殖技术全过程控制雌激素可以提高女性生育率。张瞳认为，35岁以上妇女的生育率低于35岁以前妇女生育率，其生育率的提高需要借助辅助生殖技术。刘珂认为，当确定个体的不育遗传因素后，辅助生殖技术可以明显提高患者的生育率。综上所述，辅助生殖技术的推广有助于我国生育率的提升。

二、域外辅助生殖技术立法借鉴

（一）国际组织。国际组织辅助生殖技术的立法始终坚持“底线生命伦理”原则。具体来说，“底线生命伦理”原则由六个具体原则组成，即尊重人的尊严原则；自主和知情同意原则；数据保密原则；不歧视原则；不可商品化原则；禁止克隆原则。早在1997年，联合国就制定了《世界人类基因组与人权宣言》国际公约。2003年，联合国针对辅助生殖技术的新发展制定了《关于人类遗传数据的国际宣言》。《世界生物伦理和人权宣言》于2005年通过。以上国际公约的制定者均为联合国教科文组织。除此之外，联大法律委员会于2005年通过了《联合国关于人的克隆宣言》，该宣言在第59届联合国大会获得批准。

（二）英美法系。

1.美国辅助生殖技术法律制度。美国作为辅助生殖技术最发达的国家，严格控制细胞基因编辑。在美国，干细胞研究可以正常开展，但禁止克隆人技术研究。特别干细胞检查组是美国干细胞研究许可制度的授权机构。特别干细胞检查组隶属国家卫生院，其职权范围包含干细胞研究伦理和法律规范的确认。早在2001年，利用克隆技术培育人体胚胎或者直接从事克隆人的行为都属于犯罪行为。人类胚胎及其制品的进口行为同样受刑法规制。

作为灵活、精准改变DNA序列的新兴技术，基因编辑技术同样禁止作用于人类胚胎细胞。任何针对人体细胞的基因修饰行为都被禁止。2015 年12 月，人类基因编辑峰会在美国召开。该会议由中国科学院、英国皇家学会、美国医学院和美国科学院联合组织。美国人类基因编辑研究委员会曾就人类基因编辑做特别报告。美国人类基因编辑研究委员会认为，基因编辑研究应该受到严格限制。实验室可以对体细胞（不具遗传性）、干细胞系（具备自我复制能力）以及人类胚胎的基因组编辑展开基础科学研究。人类细胞基因编辑研究的临床实验受到严格限制，其往往需要广泛征求意见。应用于生殖相关的基因编辑与应用在严格监管下可以运用于特殊范围，允许临床试验。

2.澳大利亚辅助生殖技术法律制度。关于辅助生殖技术，澳大利亚调整的主要法律依据有《刑法》和《基因技术法》。澳大利亚《刑法》禁止人体胚胎的繁殖和其他研究行为，禁止克隆人研究。早在1999年，澳大利亚曾经出现过一起基因治疗失败案例。一名18岁的试验参加者在接受实验性基因治疗后死于肝衰竭。该患者在实验性基因治疗中注射一剂OTC针后出现了代谢紊乱，身体无法分解氨。

澳大利亚基因技术管理局是基因技术管理的主管机关，伦理委员会、社会咨询委员会、技术咨询委员会是基因技术管理的咨询机关、参谋机关。《基因技术法》禁止人类胚胎研究和克隆人研究。澳大利亚《刑法》规定四种涉及人类胚胎的研究行为为犯罪，且将被判处15年监禁。具体包括，为克隆培育人类胚胎、将人类胚胎植入动物或者人的体内、进口人类克隆胚胎以及出口人类克隆胚胎。

（三）大陆法系。

1.法国辅助生殖技术法律制度。关于辅助生殖技术，法国调整的主要法律依据有《民法典》和《生物伦理法》。法国《民法典》明确规定了公民的身体权，每个人的身体均应该受到尊重。人身乃是法律关系之主体，不得成为财产关系的标的。禁止使用医学手段制造与某自然人基因重合之人的出生。以改良后代为目的的遗传基因编辑也被禁止。遗传基因编辑可以适用于遗传性疾病的预防与治疗。原则上，损害人体的完整性（遗传基因编辑）医疗活动必须经本人实现同意。当事人健康状况有瑕疵，无法做出同意的意思表示，而手术治疗又是必要的，此种情况可以免于取得本人同意。

法国《民法典》明确规定基因权保护原则。遗传特征的鉴别程序需在司法程序中采取的调查措施或者预审措施框架内进行。法官在亲子关系异议诉讼、亲子关系确认诉讼、取消抚养费诉讼或者要求支付抚养费诉讼中可以启动证据调查措施，进行遗传特征鉴别。遗传特征的鉴别程序也可用于甄别军事行动中牺牲的军人或者医疗与科学研究目的。

2.瑞典辅助生殖技术法律制度。关于辅助生殖技术，瑞典调整的主要法律依据有《人工授精法》《亲子法》《体外受精法》等。瑞典的辅助生殖技术立法相对完备。

根据瑞典法律规定，未婚女性也可以采取人工授精的方式怀孕。未婚女性人工授精手术前，必须取得某位男性永久同居的承诺。人工授精手术需要永久同居承诺人的书面同意。通过人工授精所生子女享有生物学父亲的基本知情权。当该类子女达到一定年龄，具备一定的认知能力和控制能力后，可以申请查询其生物学父亲的基本信息。在发生法律纠纷，医院不予配合的情况下，该子女可以申请法院命令强制医院提供资料。

此外，瑞典辅助生殖技术伦理审查体系也很完备。该审查体系以瑞典中央伦理审查委员会为核心，下设六个地方伦理审查委员会。依据瑞典《涉及人的研究伦理审查办法》规定，瑞典中央伦理审查委员会在审查体系中主要职能是宏观指导、接受申诉、处罚等。具体审查决定由地方伦理审查委员会作出，且该决定在瑞典全国范围内有效。研究机构不服某个地方伦理审查委员会的决定，其可以申诉至中央伦理审查委员会。一旦维持，研究机构必须遵守。中央伦理审查委员会有权对研究机构违反审查决定的行为处以罚款。

三、我国辅助生殖技术立法原则的建议

（一）婚姻前提原则。各国对辅助生殖技术的适用对象态度不一致，部分国家允许未婚女性采用。当前，我国辅助生殖技术应该坚持以婚姻为前提。家庭是社会的最小细胞，家庭稳定和谐是国家、社会稳定的前提。不论辅助生殖技术发展如何迅速，都必须坚持以合法、有效婚姻存在为申请前提。

（二）知情同意原则。在我国，凡达到法定婚龄的已婚夫妻都享有生育权。生育权包含两个内容。一是有决定生育的权利。二是有决定不生育的权利。随着社会和技术的进步，辅助生殖技术的运用越来越多。然而，辅助生殖技术也可能会带来一定的风险。所以，知情同意原则应该分为形式和实质两个层面。在实质层面上，采用辅助生殖技术必须取得夫妻双方的一致同意。知情同意的范围包含辅助生殖技术的使用对象、使用后果、预期风险、精子的来源、卵子的来源等；在形式层面上，知情同意原则采取严格形式。[6]夫妻双方的知情同意表示必须采取书面形式做出。

（三）尊重生物学规律原则。辅助生殖技术种类繁多，有人工体内授精、人工体外授精以及其他衍生技术等。不论运用何种先进技术，辅助生殖都必须坚持尊重生物学规律原则。生老病死，自然繁衍是生物界的自然规律。辅助生殖技术也是卵子和精子的自然结合直到自然分娩过程。辅助生殖技术不得从事违背人类自然繁衍的生物学规律，比如克隆人技术。

（四）行政许可原则。纵观世界各国辅助生殖技术立法，我们可以看出绝大部分国家或者地区都采取事前许可原则。生育权不仅涉及市民社会，更涉及政治国家领域。生育权不是单纯的私法行为，其涉及计划生育、医疗卫生、民政管理等多方面。不论是大陆法系，还是英美法系，绝大部分国家都规定辅助生殖技术的开展需要行政许可。当然，该许可申请可以经由主治医院提出。卫生行政部门应该设置辅助生殖技术专门部门。尤其是应该重视辅助生殖技术患者档案管理，防止近亲结婚现象发生。[7]