不法原因给付与侵占罪的成否

张明楷

内容摘要：受领人将不法原因给付物据为己有的行为是否成立侵占罪，涉及法益保护、法秩序的统一性等诸多问题。肯定说不符合法益保护原则与法秩序统一性的原理，各种两分说所采取的区分标准不明确或者不合理，其结论也有悖于刑法的谦抑性。民法上的合法行为，不可能成为刑法上的违法行为，就此而言，刑法判断不应当具有独立性。民法上的违法行为，并不当然具有刑法上的违法性，在此方面，应当强调刑法判断的独立性。即使某种行为的合法性在民法上存在分歧，基于刑法的谦抑性，也不应将这种行为作为犯罪处理。质言之，只要给付者基于不法原因将财物交付给他人，即使其是否属于不法原因“给付”在民法上可能存在争议，也不应将受领人的行为认定为侵占罪。

关键词：不法原因给付 返还请求权 侵占罪 法秩序统一性 法益保护原则 谦抑性原则

中图分类号：DF625 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2024）01-0130-145

不法原因给付与侵占罪的关系，即受领人（受托人）将不法原因给付物据为己有的行为是否成立侵占罪，表面上是不法原因给付物能否成为侵占罪对象的问题，实质上主要是如何理解和贯彻法秩序统一性原理、法益保护原则的问题。德国民法典第817条规定：“一笔给付之目的如是约定，致受领人之受领违反法律之禁止规定或善良风俗者，受领人负返还义务。给付者同样有如是之违反者，不得请求返还，但该给付以负担一笔债务为内容者，不在此限；为履行一笔这种债务而为之给付不得请求返还。”日本民法典第708条规定：“因不法原因给付者，不得请求返还。但是，不法原因仅存在于受领人一方时，不在此限。”“实践证明，数百年来大陆法系的不法原因给付的处理规则，可以制裁并进而预防、阻止当事人实施不法原因给付行为，有其内在的合理性。”〔1&〕尽管民法学界对不法原因给付制度还存在一些分歧，“但其作为基本原则的地位在大陆法系中依然是坚固的”。〔2&〕

我国民法理论一般认可不法原因给付不得请求返还的规则，〔3&〕在民法典通过之前，就有学者主张“未来我国民法典应重构不法原因给付制度”。〔4&〕同样，司法实践也接受和适用不法原因给付不得请求返还的规则。例如，陈某将4万元借给苏某赌博，苏某没有归还。陈某向法院提请民事诉讼。法院判决指出：“赌博行为是我国法律、行政法规所规定的非法活动，本案陈某明知苏某借款用于赌博活动，仍向其出借资金，由此产生的借贷关系不应受法律保护。对陈某要求苏某偿还借款本金及利息的诉讼请求，本院不予支持。”〔5#〕再如，有判决指出：“朱某钊向王某坤支付的劳务费基于违反强制性法律法规或公序良俗的原因而为之给付，属不法原因给付，该行为无法获得法律的保护，朱某钊无权主张返还，王某坤也无权按照无效合同的约定取得相应的价款，且王某坤没有证据证明该款项的合法去向，故其获得的80000元系非法所得，应当依法予以收缴。”〔6#〕

我国刑事司法实践中，难以见到将“截贿”之类的行为认定为侵占罪的判例。〔7#〕但刑法理论大多主张，对受领人将不法原因给付物据为己有的行为以侵占罪论处。换言之，在将不法原因给付物据为己有的行为是否成立侵占罪的问题上，学界大多采取了肯定说或者两分说，只有少数学者采取了否定说。〔8#〕本文以不法原因给付者不得请求返还或者丧失返还请求权为前提，〔9#〕分析国内外的肯定说与两分说可能存在的问题，旨在说明否定说的合理性。

一、肯定说

由于在民法上不法原因给付者不得请求返还，所以，在刑法上全面肯定受领人将给付物据为己有的行为成立侵占罪，〔10#〕就会违反法秩序统一性的原理。从学说现状来看，国内外持肯定说的学者以及日本的判例主要从以下几个方面提出了相应理由。但在本文看来，这些理由可能都难以成立。

（一）刑法的独立性

日本最高裁判所的民事判决明确指出，不法原因给付物的所有权转移给受让者。〔11#〕所以，要认定受领人不返还给付物的行为构成侵占罪，就不得不强调刑法与民法的区别，尤其是强调刑法的独立性或者特殊性。亦即，刑法对财产的保护不同于民法对财产的保护，或者认为，即使民法不保护某种法益，刑法也可能予以保护。

例如，藤木英雄教授指出：“刑法对财产的保护，并不限于对被害人的具体的所有权的保护，而是谋求通过对外形上侵害所有权这样的行为的禁压来保护所有权。因此，即使被害人实质上并不存在值得保护的利益，但加害者的行为在外形上是侵害所有权的行为时，从通过刑法保护所有权的观点来看，就应认为处罚这种行为是有效的。”〔12#〕本文难以赞成这种观点。

倘若认为刑法的目的是保护法益，刑法规定侵占罪的目的是保护所有权等权利，那么，只有当行为客观上侵犯了他人的所有权等权利时，才具备处罚的根据。换言之，只要承认犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁，刑法旨在实现防止发生法益侵害及其危险的目的，就只能将侵害或者威胁法益的行为作为处罚对象。〔13#〕但“外形上”侵害某种权利的行为，不一定确实侵害了某种权利，甚至不一定具有侵害某种权利的危险。例如，外形上是杀人的行为，不一定侵犯他人生命；外形上是盗窃的行为，也未必侵害他人对财物的占有与所有。以“外形”为根据处罚某类行为，其实并没有根据。况且，侵占罪是侵害犯而不是危险犯。将没有侵害他人所有权而仅具有侵害所有权外观的行为认定为侵占罪，导致侵占罪成为抽象危险犯，明显不符合侵占罪的本质。

诚然，藤木教授并非主张，只要行为外表上符合构成要件，就必然具有违法性。换言之，藤木教授不会忽视处罚的实质根据。只不过，藤木教授的实质理由在于，如果对行为人的行为不以犯罪论处，“就违反国民健全的法感情”。〔14#〕換言之，受领人拒不返还的行为虽然没有侵犯法益，但由于行为具有反常性、反伦理性，故要以侵占罪论处。但这种伦理规范违反说的观点，明显不符合当今社会的现状，难以被接受。〔15#〕

不可否认，将外表上侵害所有权的行为认定为侵占罪，在一般预防的意义上对保护所有权可能是有效的。但刑罚以犯罪为前提，对于侵害犯的处罚，尤其需要满足报应的前提。在刑法上，并不是只要对保护法益有效，就可以将没有侵犯法益的行为当作犯罪处理。例如，在某种犯罪行为具有蔓延的可能性却未能抓获真正的行为人时，将实施了类似行为却不构成犯罪的行为人予以刑罚处罚，对预防犯罪也可能是有效的，但这种做法侵犯了公民的自由。

再如，小野清一郎、木村龟二两位教授主张，刑法上对于行为是否成立犯罪的判断，与民法上是否受保护没有关系。〔16#〕前田雅英教授也指出：“认为民法上不保护的利益刑法上绝对不能保护的观点是不妥当的。而且，‘保护这一概念并不明确，必须注意不同的法领域存在不同的法律效果。”就不法原因给付与侵占罪的成否而言，“着眼于调整私人间利益的民法解释，与作为可否以侵占罪处罚的特征的‘他人性解释不同。既然处罚夺取盗窃犯人占有的赃物、违禁品的行为，那么，即使委托人具有贿赂目的，对于侵吞这种委托款项的行为，也要认可其作为侵占罪的当罚性。这是因为，不法原因给付物也应当解释为刑法中的他人的物”。〔17#〕国内也有学者指出：“在民法上不予保护的财产，在刑法上并非一律不予保护。不同的法律领域有不同的功能、不同的品格，同一不法行为在不同法律领域的法律效果也不同。”〔18#〕

可是，如果完全不考虑某种财产是否在民法上受到保护，就在刑法上独立判断相关行为的当罚性，不可避免会形成刑民关系的冲突。“保护”这一概念虽然存在不明确性，但刑法所保护的“财产”至少在民法上受到间接保护。例如，乙窃取了丙所有的摩托车后，甲窃取乙占有的该摩托车的行为仍然成立盗窃罪。一方面，乙对甲享有占有物返还请求权，不能因为乙属于无权占有或者恶意占有，就否认乙的占有物返还请求权。〔19#〕所以，刑法上将甲的行为认定为盗窃罪，与民法规定并无冲突。另一方面，丙的所有权在民法上受到保护，认定甲的行为构成盗窃罪最终也有利于保护丙的财产所有权，因而与民法的保护目的完全一致。然而，在不法原因给付的场合，如果将受领人的行为认定为侵占罪，实际上是认可了不法原因给付者的返还请求权，这便会与民法产生冲突。不仅如此，对于不法原因给付，民法不仅不保护给付者的返还请求权，而且肯定了给付行为的不法性。行为人因实施不法行为所丧失的利益，不应得到返还或者恢复。如果刑法将受领人的行为认定为侵占罪，等同于对不法的给付行为进行保护，就可能导致刑法鼓励一般人实施这种不法行为。

不可否认，不同的法领域的确存在不同的法律效果，但难以据此将民法上的不法原因给付物认定为侵占罪的对象。作为委托物侵占罪对象的“他人的物”或者他人所有的财物，是一个规范的法律概念。对此，在刑法没有特别规定的前提下，应当根据民法确定。既然在民法上，不法原因给付物的给付者已经丧失了返还请求权，就难以认为受领人据为己有的财物，仍然是给付者的财物。可以肯定的是，违反民法的行为，并不当然构成刑法上的犯罪。因为犯罪的法律后果主要是刑罚，故成立犯罪的条件比构成民事违法更为严格。对此，是否承认法的目的不同都不影响这一结论。况且，以法的目的不同强调刑法的独立性或者特殊性，进而得出肯定说的结论，也只是一种价值判断，而不是逻辑上的必然結论。〔20#〕

（二）刑法的协调性

主张肯定说的学者，大多会以盗窃违禁品、赃物构成盗窃罪为由，主张“侵吞”不法原因给付物的行为也应当成立侵占罪。换言之，既然盗窃他人不法占有的财物也成立盗窃罪，那么，与此相协调，“侵吞”他人的不法原因给付物的行为也成立侵占罪。例如，佐久间修教授指出：“本来，作为侵占罪前提的委托信赖关系，只要是事实上的委托信赖关系就足够了，与盗窃罪中的‘大体有理由的占有和‘平稳的占有一样，即使是基于不法原因的委托信赖关系也应当可以。”〔21#〕我国也有学者以盗窃违禁品构成犯罪为由，主张侵占不法原因给付物的行为成立侵占罪。〔22#〕还有法官指出：“正如不法财物可以成为抢劫罪、盗窃罪等侵财犯罪对象一样，不法原因给付的财物也可成为侵占罪的对象。”〔23#〕

然而，盗窃罪的保护法益虽然包括财产所有权，但不限于所有权，而是包括了他人对财产的占有本身，而且，只要这种占有可以与本权者以外的人相对抗，本权者以外的第三者就不得侵害他人对财物的非法占有。〔24#〕如前所述，乙盗窃了丙的摩托车之后，甲将该摩托车盗走的行为，当然成立盗窃罪。因为相对于甲的行为而言，乙对摩托车的占有本身也是盗窃罪的保护法益。可是，侵占罪的保护法益并不包括占有，而且，不法原因给付物并非由给付者占有，而是由受领人占有。所以，与盗窃罪进行上述比较形成肯定说的理由，就存在疑问。换言之，将上例中甲的行为以盗窃罪论处，与将不法原因给付物据为己有的行为认定侵占罪，并不具有体系上的协调性。

在盗窃罪中，将占有本身作为法益予以保护，要么是为了保护合法占有，要么是为了最终保护所有权。而不是说，盗窃罪的保护法益只有所有权，保护占有就等于保护所有权。但在侵占罪中，并不是将委托信赖关系本身作为独立的法益予以保护的，也不是说，只有保护了委托信赖关系才能保护被害人的财产所有权。倘若受领人的行为没有侵犯他人所有权，就不能仅因破坏了委托信赖关系而以侵占罪论处。

（三）侵占罪的保护法益

肯定说认为，在不法原因给付的场合，给付者并没有丧失财物的所有权。例如，日本的判例指出，在不法原因给付的场合，虽然给付者在民法上没有返还请求权，但并不因此丧失所有权，因此，受领人不返还财物的，成立侵占罪。〔25#〕我国也有学者发表了相同观点。〔26#〕上述判例与观点是以侵占罪的保护法益是他人的财产所有权为前提的。

诚然，在民法上，给付者丧失了返还请求权却不丧失所有权的结论可能是成立的，但就与侵占罪的关系而言，上述理由恐怕缺乏说服力。按照上述日本判例的逻辑与上述学者的观点，给付者虽然没有返还请求权，但因为没有丧失所有权，仍然可以向法院提起民事诉讼。然而，即使给付者以自己享有所有权为由提起民事诉讼，法院也不可能要求受领人返还财物，故给付者实际上丧失了所有权，或者说并无实质性利益。〔27#〕如果刑法对这种形式意义的“所有权”予以救济，就导致财产犯罪保护法益的形式化、空洞化。〔28#〕

更为重要的是，倘若承认给付者对给付物仍然享有所有权，在我国会面临尴尬的局面。例如，A将贿赂款交付给X，让X转交给国家工作人员，但X事后没有转交，而是将贿赂款上交纪检监察部门。按照肯定说的上述观点，X的行为侵犯了A的财产所有权，需要承担民事责任乃至刑事责任，这恐怕难以令人接受。

在德国、日本等国，侵占罪的对象仅限于有体物，不包括债权等财产性利益，所以，将财产所有权作为侵占罪的保护法益。但在我国，侵占罪的对象并不限于有体物等作为所有权对象的物，而是包括债权等财产性利益。因此，“侵占罪的法益就并不限于所有权，而是还包括其他物权和股权、债权等财产性权利”。〔29#〕而其中的债权，就包括了返还请求权。〔30#〕显然，返还请求权与所有权并不是排斥关系。易言之，在我国，财产所有权与作为债权的返还请求权，都可能成为侵占罪的保护法益，而且刑法对两者给予同等保护。如果以给付者仍然享有所有权为由肯定受领人的行为成立侵占罪，在我国就会呈现以下局面：侵占罪的对象包括财物与财产性利益，保护法益包括物权（所有权）与债权，当行为对象是狭义财物时，由于给付者虽然不享有作为债权的返还请求权，而仍然享有所有权，受领人的行为成立侵占罪。但如果行为对象是债权等财产性利益时，由于给付者不享有返还请求权，也不享有所有权，所以受领人的行为不成立侵占罪。这样的局面显然不协调。概言之，在侵占罪的对象并不限于财物而是包括债权等财产性利益的我国，以被害人虽无返还请求权但享有所有权为由，主张受托人据为己有的行为成立侵占罪的观点，难以成立。

我国有学者将侵占罪的保护法益抽象为公法益，进而采取了肯定说。例如，有学者以盗窃他人窃取的赃物构成盗窃罪等为例指出：“刑法打击财产犯罪不仅是为了保护财产权，而且还要维持基于保护财产权需要的基本财产秩序。在这点上，基本的财产秩序也应视为财产犯罪的法益……截贿对象毫无疑问存在财产犯罪所要保护的法益，截贿行为至少侵犯了基本的财产秩序……从维护基本财产秩序的角度和一般预防上看，截贿行为侵犯了财产犯罪的法益，应作为财产犯罪予以规制。”〔31+〕还有学者指出：“从法益保护角度而言，刑法不仅在于财产利益的保护，也在于社会安定秩序之维护。因此，对于无论合法的还是非法的占有，都应当予以保护。”〔32#〕

然而，基本财产秩序与社会安定秩序的內涵与外延都缺乏明确性，将其作为财产犯的保护法益并不合适。而且，上述观点实际上将侵犯个人法益的犯罪变更为对社会法益的犯罪，如同将侵犯公民人身权利民主权利罪的保护法益归纳为基本生存秩序一样。即使将基本财产秩序作为侵犯财产罪的保护法益，也需要将具体犯罪的保护法益具体化，否则就不能说明各种侵犯财产罪的不法程度的差异，也难以根据保护法益指导具体犯罪构成要件的解释。质言之，侵犯财产罪中的具体犯罪的保护法益并不完全相同，不能经过简单比较就得出结论。如前所述，盗窃罪的保护法益是所有权等本权以及一定的占有，盗窃他人窃取的赃物构成盗窃罪，仍然是直接侵害了他人对财物的占有，乃至侵害了所有权人的所有权。但侵占罪的保护法益只是他人的所有权与债权等权利，当给付者将贿赂交付给受领人进而丧失返还请求权时，就难以认为受领人据为己有的行为侵犯了侵占罪的保护法益。既然如此，就不能以这种行为侵犯了基本财产秩序与社会安定秩序为由，对其以侵占罪论处。

值得进一步讨论的是委托信任（信赖）关系。信任被认为是市场交换、市场繁荣乃至市场本身的前提，甚至是国家治理的基础。如果人与人之间没有相互信任，社会本身将瓦解。〔33"〕那么，在受领人的行为没有侵犯给付者的所有权等法益时，能否以其侵害了委托信任关系为由，认定受托人的行为成立侵占罪？ 本文对此持否定回答。

在日本，由于委托物侵占罪的法定刑高于脱离占有物侵占罪的法定刑，所以，刑法理论将委托信任关系作为侵占罪的次要法益。〔34"〕侵占罪是侵犯财产罪，如果一个行为仅侵害了委托信任关系，就不可能成立侵占罪。在我国，由于委托物侵占与脱离占有物侵占的法定刑相同，因而有可能否认委托信任关系是保护法益，仅承认委托信任关系是界限要素（即以有无委托关系区分刑法第270条第1款与第2款的适用）。当然，在司法实践中，委托物侵占罪的数额起点可能低于脱离占有物侵占，前者的量刑也有可能重于后者。在此意义上说，也有可能认为，前者侵害了财产的所有权与委托信任关系，而后者仅单纯侵害了所有权。尽管如此，由于两种侵占罪的法定刑相同，所以，委托信任关系在我国刑法中受保护的程度更弱，仅侵害委托信任关系的行为，不可能成立侵占罪。

（四）侵占罪的行为对象

关于委托物侵占罪的行为对象，我国刑法表述的是“代为保管的他人财物”，日本刑法第252条表述的是“自己占有的他人的财物”。

日本最高裁判所的判例指出，侵占罪的行为对象只需要是行为人占有的他人财物，并不要求财物的给付者在民法上具有返还请求权。〔35*〕香川达夫教授也认为，虽然给付者在民法上没有返还请求权，但并没有丧失所有权，相对于给付者而言，给付物依然属于自己占有的他人财物，因而符合侵占罪的行为对象要件。〔36*〕我国有学者指出：“刑法关于侵占罪的规定仅仅规定了其对象是‘代为保管的他人财物，而并没有规定合法与非法。因此，侵占不法原因给付的财产，也应该成立侵占罪。”〔37*〕还有学者指出：“就刑法条文的规定来看，也未言明‘他人财物必须是‘合法财物。因此，肯定说能成立，以不法原因给付的财物可以成为侵占罪的犯罪对象。”〔38*〕

然而，对行为对象的确定要以保护法益为指导。“唯有通过构成要件所要保护的法益，才能妥适而明确地解释不法构成要件。”〔39*〕我国刑法理论的通说也认为，“作为犯罪对象的具体物是具体社会关系的物质表现”，其中的社会关系就是犯罪客体或保护法益，即“我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系”。〔40*〕不管如何理解侵占罪的保护法益，都不可能仅从字面含义上理解“代为保管的他人财物”。更不可能认为，只要行为本身与行为对象符合构成要件，而不问是否侵害了财产法益，就认定为侵占罪。例如，司法机关不可能因为行为人“破坏”的是交通工具，就直接认定为破坏交通工具罪，而是要进一步判断该破坏行为是否危害公共交通安全。同样，司法机关也不可能仅因行为人窃取了他人占有的财物，就直接认定为盗窃罪，而是要进一步判断该窃取行为是否侵害了他人财产。倘若本权者窃回了自己所有而由他人非法占有的财物，则不可能认定为盗窃罪。基于同样的理由，在给付者没有返还请求权等值得刑法保护的法益的场合，难以认为只要受领人将形式上属于“代为保管的他人财物”据为己有，就成立侵占罪。

综上所述，肯定说的各种理由存在疑问，本文难以赞成肯定说。

二、两分说

由于肯定说存在缺陷，刑法理论上出现了两分说（折中说）。亦即，将不法原因给付区分为两种不同的情形，其中一种情形中的受领人不构成侵占罪，另一种情形中的受领人构成侵占罪。至于根据什么标准区分不同情形，则存在不同观点。

（一）基于给付的终局性的兩分说

日本最高裁判所一直认定受领人将不法原因给付物据为己有的行为认定为侵占罪，其中的重要理由是，给付者仍然享有所有权。但日本最高裁判所1970年10月21日大法庭的民事判决认定，在不法原因给付的场合，受领人对不法原因给付物享有所有权。这一民事判决，使肯定说陷入了困境。按理说，在这种情形下，为了保持法秩序的统一性，此后的刑事判决就不应再采取肯定说，刑法理论也应当放弃肯定说、采取否定说。〔41（〕但林幹人教授以德国的学说与民事判例为根据，认为没有终局性给付的，不属于不法原因给付，给付者对财物仍然享有所有权，受领人的行为成立侵占罪。例如，在截留贿赂款的场合，给付者并非终局性的给付，并非不法原因给付，而是不法原因委托，故受领人将贿赂款据为己有的行为成立侵占罪。〔42（〕这一观点得到了大谷实、〔43（〕西田典之、〔44（〕伊东研祐〔45（〕等学者的支持。

我国也有不少学者接受了上述两分说，例如，王钢博士指出：“不法原因‘给付要求给付者有意识、有目的地增加受领人财产，只有在给付者意图使受领人终局性地获得财产时，才能构成给付。由于对给付的认定受到这种终局性标准的限制，‘给付与‘委托是应当彼此区分开来的概念。德国诸多民事司法判例也都表明，不法原因委托并非不法原因给付，不能导致排除委托人返还请求权的法律后果。基于法秩序统一性原则，民事法律对于不法原因给付与不法原因委托的这种区别对待也应当被贯彻在刑事法律中，因此，不法原因给付与不法原因委托完全可能对财产犯罪的认定造成不同的影响。”〔46（〕尽管这种两分说维持了法秩序的统一性，但本文难以接受。

其一，即使采取终局性标准，在什么情况下可以认为受领人终局性地获得财物，还需要进一步的判断标准。例如，王泽鉴教授指出：“为合理规范当事人的权益，所谓不法原因的‘给付，应理解为系指具终局性的财货转移，如转移所有权（终局性基准，Endgületigkriteriem），不包括交付支票或债务约束等尚未终局完成的财货变动在内。”〔47（〕王钢博士也指出：“在认定给付时需要特别注意所谓的‘终局性标准，也即只有在使受领人终局性地获得财产时，才能构成给付。相反，如果给付者只是意图使受领人暂时性地获取财产利益或者使之在特定时间范围内支配或利用相应财物，则其并未将相应财产给予受领人，从而也并未为民法意义上之‘给付。”〔48#〕可以肯定的是，如果给付者具有将财物的所有权转移给受领人的意思进而实施给付行为的，一般属于终局性给付。但不管是“终局性的财货转移”，还是“使受领人终局性地获得财产”，都不是以给付者具有将财物的所有权转移给受领人的意思为前提的。这是因为，如果财物已经成为受领人的所有物，也就丧失了讨论不法原因给付物能否被侵占的意义。既然如此，上述终局性标准就还需要有另外的判断标准。

学者们所称的终局性转移，大多是通过举例说明的。例如，“在租赁关系中，出租人亦只是将租赁物在约定时间内交付承租人使用和收益，并未将租赁物本身给予后者”。〔49#〕“甲出租房屋予乙经营应召站，为期1年，其基于因违反善良风俗而无效的租赁契约所为的给付，不是房屋本身，而是该屋在一定期限的使用，故甲仅在约定租赁期内不得请求返还租赁物。”〔50#〕显然，在上述场合，甲给付的是房屋的使用权，而不是房屋本身。但就使用权而言，1年期内就是终局性的给付。可是，在借贷关系中，出借人A将本金在一定时间内交由借款人B使用，是否属于终局性给付，则难免存在争议。倘若对金钱采取谁占有谁所有的判断标准，则A是终局性给付。反之，则会认为A不是终局性给付。

其二，给付者是否终局性地将利益转移给对方，难以按给付者的主观意图进行判断。以给付者是否具有使受领人终局性获得财产的意图为标准， 区分不法原因给付与不法原因委托（给付者意图说），未必是明确与合理的。与客观事实相比，主观意图很难判断，如若以给付者主观意图为标准，给付者恐怕事后大多会否认自己有终局性转移的意图，不仅使自己享有返还请求权，而且使受领人的行为成立侵占罪。在我国不能不警惕这样的现象。

事实上，“使受领人终局性地获得财产”， 未必以给付者主观上意图使受领人终局性获得财产为前提。反之，即使“给付者只是意图使受领人暂时性地获取财产利益或者使之在特定时间范围内支配或利用相应财物”，受领人也未必不能终局性地获得财产。在许多情形下，以给付者的主观意图为标准，不能得出妥当结论。例如，吸毒者张三用微信将毒资转给李四，让吸毒者李四代购毒品，但李四此时手中刚好有用于自己吸食的毒品，于是打算将其中的部分毒品直接交付给张三。在这种场合，如果按给付者的主观意图认定张三的行为只是不法原因委托， 其在收到毒品前对毒资具有返还请求权，则是难以被接受的。再如，甲女请朋友乙将被依法逮捕的丈夫“捞出来”，给乙30万元现金，既没有言明是给乙的酬谢，也没有言明是让乙转交给相关国家工作人员的贿赂，后乙将30万元据为己有。在这种场合，按照给付者主观意图说，似乎不可能区分不法原因给付与不法原因委托。〔51+〕

一种观点主张，在截贿案件中，可以通过有无明确的贿赂对象来判断是不法原因委托还是不法原因给付。“有明确贿赂对象的，其交付委托财物的行为不具有‘终局性，是不法委托（寄托）；侵吞该贿赂的构成侵占罪。没有明确贿赂对象的，其交付委托财物的行为具有‘终局性，符合不法原因给付；侵吞该贿赂的，虽然构成侵占罪的构成要件该当性，但违法性上受到阻却，因此不构成侵占罪。”〔52+〕

但是，有无明确的贿赂对象，难以成为“终局性”的判断标准。因为如果以委托人的主观意图为标准，只要委托人试图将财物作为贿赂最终交付给国家工作人员，那么，不管有无明确的贿赂对象，都属于不法原因委托。反之，如果以是否需要相对方与法院的助力为标准，不管有无明确的贿赂对象，都属于不法原因给付。况且，有无“明确贿赂对象”本身也是不明确的。例如，在所谓“捞人”案件中，委托人要向相关司法人员行贿是明确的，但向哪个司法人员行贿则不明确。而且，随着诉讼进程的变化，贿赂对象也随之发生变化。所以，以有无明确的贿赂对象为标准得出的结论，具有偶然性。

其三，即使采取终局性标准，对给付者是否终局性地将利益转移给对方，也应当进行客观判断。日本民法的通说也是将不法原因给付限定为终局性给付。例如，道垣内弘人教授并未否认“终局性标准”，而是将终局性的判断标准确定为，“为了确定利益的转移，是否需要对方当事人与法院的进一步助力”。例如，A将不动产作为归还赌债的担保而为B设定抵押权并进行了登记时，就不动产而言，当然不属于不法原因给付。因为B要实现自己的债权，还必须借助于法院的助力。〔53%〕

从不法原因给付与返还请求权的行使来说， 没有理由否定道垣内弘人教授提出的客观判断标准。既然不法原因给付的法律后果是没有返还请求权，在受领人并不主动返还的情形下，如果给付者不可能无障碍地重新获得已经交付给他人的财产，而是需要借助“返还请求权”，就表明已经形成不法原因给付。例如，在甲将登记在自己名义的房屋赠与情人乙时，即使乙入住了该房屋，也不属于不法原因给付。一方面，要确定乙获得了房屋的产权，还需要甲的助力。另一方面，甲继续无障碍地享有自己对房屋的产权，不需要借助“返还请求权”就仍然享有房屋的产权。再如，A将贿赂款交给X，让X转交给国家工作人员B时，X不需要A与法院的助力，就形成“终局性的金钱转移”，或者说“A使受领人终局性地获得金钱”。即使否认金钱谁占有谁所有的原则，也应当认定为不法原因给付。因为在X拒不退还的情形下，如若A要收回贿赂款，就需要利用返还请求权即法院的助力。〔54%〕

不过，即使依照上述客观标准划分不法原因给付与不法原因委托，也不能得出不法原因委托的情形成立侵占罪的结论。这是因为，在“受领人”还需要相对方或者法院进一步助力才能取得财物的情形下，就表明“受领人”还未能将财物“据为己有”，因而不可能成立侵占罪。如果受领人不需要相对方或者法院进一步助力就能将财物据为己有，表明给付者已经是终局性给付，依两分说也不可能成立侵占罪。

其四，在认定某种交付是否属于不法原因给付时，应根据不法原因给付制度的规范目的进行判断。“自20世纪90年代以来，‘一般预防说在民法学界获得了越来越多的支持。该说认为，不法原因给付制度的旨趣在于对不法给付行为进行一般预防。析言之，民事法律在给付者违背法律与社会伦理、将自己置于法秩序之外时，例外地否定其返还请求权，从而彰显法秩序对其给付行为的否定性价值评价，并由此强化国民对公共秩序的关注和善良风俗的观念，增强公民法律意识与道德意识。同时，通过否定请求返还的可能性，法秩序也刻意增加了不法给付者的经济风险，以达到喝阻潜在的不法给付行为之效果。”〔55+〕显然，之所以要一般预防，就是因为给付行为是基于不法原因，因而是不法给付行为。之所以可能实现一般预防，就是因为使给付者丧失返还请求权是一种惩罚。亦即，当给付者通过给付利益实施不法行为时，法律不仅不保护该利益，而且使给付者丧失返还请求权，以预防一般人通过给付利益实施不法行为。从民法的角度来说，即使“给付者只是意图使受领人暂时性地获取财产利益或者使之在特定时间范围内支配或利用相应财物”来实施不法行为的，也必须通过丧失返还请求权这一惩罚，实现对不法行为的一般预防。既然如此，就难以认为，“为非法谋取荣誉领事头衔而向斡旋人支付酬金的，就酬金构成给付；但委托中介人将价金支付给‘卖家购买学术头衔的，却并未将价金给予中介人”。〔56%〕因为前者与后者都是为了实现不法目的，不是违反强制性法律法规就是违反公序良俗，因而都是民法需要一般预防的不法行为。难以认为后者只是不法原因委托，因而不需要民法预防。从刑法的角度来说，在作为侵占罪的当罚性上，也不能认为斡旋人与中介人之间存在根本性不同。〔57%〕

或许有人认为，虽然后者因为“不法”也需要一般预防，却不能否认交付者具有返还请求权。但这一观点难以成立。如果承认交付者具有返还请求权，法院就必须支持该返还请求权，对交付者就没有民事惩罚，难以实现一般预防目的。如若主张法院虽然应当支持该返还请求权，但在此后应当没收该财物，则可谓多此一举，因为国家机关完全可以直接从受领人处没收。再如，甲将一部手机“借给”乙用于网络犯罪，A将一部手机“送给”B用于网络犯罪。从民法的角度来说，认定甲具有返还请求权、A没有返还请求权，可能并不合适。因为民法上也需要对甲的行为实行一般预防，没有理由以乙并没有最终取得手机为由否认甲的行为属于不法原因给付，更没有必要支持甲的返还请求权，进而在手机返还给甲之后再行没收。

其五，难以认为，以终局性为标准的两分说有利于预防犯罪。或许可以认为，如果不将受领人的行为认定为侵占罪，反而有利于预防犯罪，因而缺乏认定为侵占罪的实质理由。

林幹人教授认为，在委托人将贿赂交付给受领人的场合，“认可委托人可以取回贿赂，还可以未然地防止贿赂的提供”。〔58%〕王钢博士也指出：“在不法原因委托的場合（如给付者出于不法原因请求受托人将财物转交给受领人），当前的给付行为尚未完成，此时认可给付者对受托人的返还请求权有助于抑制进一步的不法，防止不法状态的形成。如若此时也和不法原因给付时一样否定给付者的返还请求权，则意味着即便受托人将委托物交予受领人，给付者也不得加以阻止。这未免是法秩序自己促成了给付行为的实施与不法状态的出现。”〔59%〕

但在本文看来，即使认为给付者丧失了返还请求权，也不意味着给付者不得或者不能阻止受托者的行贿行为。给付者若想脱离行贿罪，就必须阻止受托者的行贿行为，但并非只有行使返还请求权才能阻止行贿行为。如果给付者向受托人转达了不向国家工作人员行贿的意思，受托人却仍然向国家工作人员行贿的情形恐怕极为罕见。所以，行使返还请求权与阻止行贿犯罪是两回事。此外，上述观点只是考虑了其中的一种情形，即在委托人反悔时承认其返还请求权，可以防止行贿既遂与对方的受贿犯罪。然而，在讨论截贿行为是否成立侵占罪时，即使委托人并未反悔，截贿行为也防止了行贿既遂与对方的受贿犯罪。所以，无论如何不能否认的是另一种情形，即对截贿行为不以侵占罪论处，有利于预防贿赂犯罪。

反过来说，如果将截贿行为认定为侵占罪，受领人为了不构成侵占罪，大体会采取三种措施：（1）将贿赂款归还给委托人；（2）将贿赂款交给受贿者；（3）将贿赂款上交有关国家机关。可是，第（1）种情形会鼓励给付者的不法行为，使给付者认为，即使受领人不转交贿赂，自己也不会有财产损失。这显然不符合不法原因给付制度的规范目的，不利于对不法行为的一般预防。第（2）种情形显然鼓励了贿赂犯罪。第（3）种情形当然是最理想的，但由于委托人与受托人通常是亲朋好友关系，现实中这种情形并不常见。倘若认为不法原因委托时，受托人的行为仍然侵犯了委托人的财产所有权，那么，受托人将贿赂款上交国家机关和据为己有的两种情形，就都侵犯了委托人的财产所有权，因而都违反了民法。但这样的结论缺乏合理性。倘若认为受托人将贿赂款上交国家机关并没有侵犯受托人的财产所有权，就不能认为受托人将贿赂款据为己有的行为侵犯了委托人的财产所有权。况且，也不能单纯地因为受托人没有将财物上交国家机关，就直接认定为侵占罪。

综上所述，如果终局性没有确定的判断标准，就难以得出“委托并不等同于给付，不法原因委托和不法原因给付所导致的法律后果也有所差异”〔60%〕的结论。如若采取上述“是否需要对方当事人与法院的进一步助力”的标准，〔61%〕也不能得出“委托并不等同于给付”以及“不法原因委托时成立侵占罪”的结论。倘若采取给付者意图说，则既难以区分不法原因给付与不法原因委托，也不利于预防不法行为。

（二）基于所有权的两分说

一种观点认为，在不法原因给付的场合，需要区分所有权是属于给付者还是属于受让者。如果给付者以将财物的所有权转移给受让者的意思而转移财物的占有的，受让者即使不返还，也不成立侵占罪。反之，如果给付者并无转移所有权的意思而只是转移占有的场合，受让者不返还财物的，成立侵占罪。〔62#〕这种观点并不区分不法原因给付与不法原因委托，而是根据给付者的意思，判断财产的所有权是否转移给受领人。

但是，不法原因给付并不以给付者具有转移所有权的意思为前提，所以，即使给付者没有转移所有权的意思，但如果形成了终局性给付，也属于不法原因给付，给付者不再享有返还请求权。显然，上述观点是作者为了与侵占罪的保护法益相一致而确立的判断标准，但该判断标准背离了民法上的不法原因给付制度的宗旨。因为刑法理论在讨论侵占不法原因给付物是否构成犯罪时，实质上是讨论刑民关系，侧重的是如何使法秩序保持统一性。如果自行根据所有权是否转移确立一套标准，就掩盖了问题的实质。况且，在民法上，即使给付者以转移所有权的意思实施给付行为，但如果對方不支付相应的对价，给付者可能仍然有返还请求权。在此意义上说，不能直接以有无转移所有权的意思为理由，决定是否保护给付者的利益。关键是给付者的利益是否值得法律保护，如果不值得法律保护，不管给付者有无转移所有权的意思，就都不值得刑法保护。〔63#〕

（三）基于不法性质的两分说

我国有学者认为，如果不法原因给付中的“不法”是民法上的不法，受领人侵占该财产的，不宜成立犯罪。如果是刑法上的不法，如委托他人行贿而交付的财产，受领人侵占该财物的，则应以犯罪论处。〔64#〕在本文看来，这种基于不法性质的两分说与上述基于所有权的两分说存在同样问题。因为在民法上，凡是基于不法原因给付的，就丧失返还请求权，而且不法原因不限于刑法上的不法，还包括违反其他法律以及违反公序良俗。所以，如果认为不法原因给付行为违反刑法，就认定受领人的行为成立侵占罪，便意味着民法上没有返还请求权的情形也存在刑法上的保护法益，难言妥当。

不仅如此，如果说基于所有权的两分说与侵占罪的保护法益相一致，而基于不法性质的两分说，则可能没有考虑侵占罪的保护法益，只是单纯从给付者的不法原因程度来区分的。但在民法上，只有当不法原因仅存在于受领人一方时，给付人才具有返还请求权，而不是说，如果给付人的不法行为程度较重，就具有返还请求权。所以，上述观点是离开民法原理提出的区分标准，难以使刑法与民法保持协调关系。更为重要的是，在不法原因存在于双方时，如果给付者是基于刑法上的不法而给付财物，表明其不法更为严重。既然如此，就不能认为这种情形下的受领人反而成立侵占罪。换言之，如果给付者的不法性质轻微（民法上的不法）时，受领人的行为不成立侵占罪，那么，在给付者的不法性质严重（刑法上的不法）时，受托人的行为就更不可能成立侵占罪。然而，上述观点导致给付的不法性质越严重、给付人的过错越大，反而越要保护其利益。难以认为这一结论具有合理性。

当然，也不可能反过来认为，如果不法原因给付中的“不法”是民法上的不法，侵占该财产的行为成立侵占罪；如果是刑法上的不法，如委托他人行贿而交付的财产，则侵占该财物的行为不成立侵占罪。因为这样的结论明显与不法原因给付制度相冲突。

（四）基于不法程度的两分说

有学者提出，只有在符合终局性、具有严重不法特征的给付，且给付人的不法性不低于受领人的场合，才能适用民事不法原因给付条款，给付物的所有权转移给受领人。在此之外基于不法原因而交付财物的行为，属于刑法规制的范畴。具体而言，符合以下条件之一，受领人将数额较大给付物非法占为己有的，即构成侵占罪：（1）给付的不法程度较轻，行为违反单纯的行政性规定、轻微违法或程序上存在瑕疵，尚未达到违反公序良俗或反映公序良俗的强制性规定的严重程度；（2）给付尚未终局；（3）受领人的不法性高于给付人。〔65%〕

在本文看来，第（1）点其实是对不法原因给付中的“不法”的判断，〔66%〕本文不展开讨论。但受领人的行为是否成立侵占罪由给付的不法程度轻重来决定，这一点恐怕是有疑问的。

第（2）点则是对不法原因给付中的“给付”的判断，亦即，“给付的终局性不能从行为人主观上进行判断，而应从目的与手段的终局性方面进行客观评价。例如，为了避免个人财产被法院强制执行，给付人将财产假装让渡给受领人（没有真实转移所有权的意思），在实现该不法目的之前给付人可以请求返还财产。但在成功避免财产被执行后，让渡行为满足目的与手段的终局性要求，给付人不得请求返还财产。反之，虽然给付人主观存在转移所有权的意图，但客观上不符合终局性要件，也不成立民事不法原因给付。例如，给付人以转移所有权的意思向官员赠与财物，只要行贿目的尚未实现，就不成立不法原因给付，给付人随时可以反悔并请求返还财物”。〔67%〕这与林幹人教授归纳的“根据当事人的合同目的归属于受领人的利益”〔68%〕大体相同。但是，这种“终局性”的判断标准不一定合理。按照上述标准，在甲将贿赂款交给乙，由乙转交并请托国家工作人员丙，丙已经为甲谋取了利益时，即使贿赂款还在乙手中，也属于不法原因给付。如果丙没有为甲谋取利益，即使贿赂款已经转交给丙，也不是不法原因给付。本文难以赞成这样的区分标准。更为重要的是，这样的观点不仅不利于实现对不法行为的一般预防，而且明显在鼓励他人实现不法给付行为的“不法”目的。

第（3）点基本上是对不法原因给付制度的限制解释，即旨在通过综合判断限制不法原因给付的成立范围。在民法学说上，“有部分学者参照法国和英国的做法，认为如果给付方的过错较之受领方低，则或允许给付人主张返还”。不过，这种“对其定量、从量上衡量双方的‘可耻程度，则难以进行操作，也容易造成法官的自由裁量权过大而影响法律的稳定性与可预期性”。〔69%〕将这种观点运用到侵占罪中，会导致定罪的恣意性。在本文看来，基于不法程度的两分说，实际上是主张灵活地适用不法原因给付制度，亦即在能够肯定给付者仍享有返还请求权的范围内，肯定受领人的行为成立侵占罪。但不法原因给付制度是否需要灵活运用，最好还是由民法来解决。即使民法上需要灵活运用不法原因给付制度，但从刑法的谦抑性原则出发，也不宜灵活地认定受领人的行为成立侵占罪。

（五）基于财物性质的两分说

有学者就截贿与侵占罪的关系，提出以财物是否成为贿赂为标准，认定侵占罪的成立与否。（1）如果委托人交付的财物还没有成为贿赂，受领人将其据为己有的，成立侵占罪。因为在受领人按照委托人意图转交之前，该财物并不是贿赂，而是由行为人经手保管的财物，仍然可能成为侵占罪的对象。例如，受领人一开始并没有明确的行贿对象，接受请托人请托后寻找对象，在没有找到行贿对象的情况下，受领人应当将财物返还给委托人，受领人拒不归还的，应构成侵占罪。（2）如果委托人交付的财物已经成为贿赂，受领人将其据为己有的，不成立侵占罪。例如，行贿人为谋取不正当利益，将财物交付给受领人转交，受领人转交财物时遭到拒绝，受领人乘机将全部贿赂据为己有。由于受托人已经按照委托人意图实施了行贿行为，在国家工作人员没有收受或者退还的情况下，财物就属于贿赂，即属于应该没收的赃款赃物，无论是委托人还是受托人，都是赃物犯罪的本犯，受托人也没有返还该财产的义务，其私吞行为不单独构成财产犯罪。可以在介绍贿赂罪或者行贿罪中得到评价，该贿赂款则应予没收。〔70+〕

上述观点似乎没有从不法原因给付的角度展开讨论，而是另辟蹊径。但是，倘若认为上述两种情形都属于不法原因给付，那么，认为第（1）种情形成立侵占罪，第（2）种情形不构成侵占罪，就导致刑法与民法的关系不协调。同样，只有当上述两种情形均不属于不法原因给付时（本文不赞成这一结论），才有可能進一步形成上述观点。但是，上述按财物是否属于贿赂的标准来区分，实际上是以行贿的预备与着手为标准来区分侵占罪成立与否。我国刑法第22条与第23条的规定，似乎对预备犯与未遂犯的成立范围没有限定，但倘若以刑法第13条的但书为指导，并从司法实践的妥当性来看，不仅不会处罚行贿的预备，也基本不会处罚行贿的未遂。在此意义上说，通过区分预备与未遂来区分侵占罪的成立与否，可能并不合适。另一方面，就行贿而言，用于行贿的财物本身是行为组成之物。亦即，不管行为处于什么阶段或者形态，用于行贿的财物都是行贿罪的行为组成之物，不能认为第（1）种情形中的财物不是贿赂。在此意义上说，也难以通过区分预备与未遂来区分侵占罪的成立与否。

综上所述，以某种不明确或者不合理的标准将部分情形从不法原因给付中分离出来，使受领人就部分情形成立侵占罪的两分说，不仅难以维护法秩序的统一性，而且不符合刑法的谦抑性原则。其实，在我国与日本，刑法理论上讨论不法原因给付与侵占罪的成否，就是讨论类似“截贿”之类的行为是否成立侵占罪，〔71%〕原本就不包括给付者将所有权转移给受领人等终局性给付的情形，因为这种情形根本不可能成立侵占罪，完全不需要讨论。但各种两分说为了将部分“侵吞”不法原因给付物的行为认定为侵占罪，就把不可能构成侵占罪的情形纳入进来，形成一种既非肯定说也非否定说的两分说，这可能并不合适。

三、否定说

如上所述，本文不赞成肯定说与各种两分说，以上两部分的理由也是本文主张否定说的理由。概言之，由于不法原因给付时给付人已经丧失返还请求权，受领人的行为没有侵害侵占罪的保护法益，因而不成立侵占罪。在此，还需要说明几点。

（一）不法原因给付的范围

否认将不法原因给付物据为己有的行为成立侵占时，其中的不法原因给付，是指在民法上没有返还请求权的不法原因给付，而不包括具有返还请求权的给付。换言之，不能将民法上认可具有返还请求权的给付归入不法原因给付，进而得出受领人将不法原因给付物据为己有的行为构成侵占罪的结论。例如，有学者指出，在我国社会转型时期，不法原因给付的存在一定程度上是社会本身的原因所造成的，如果否认给付人在民法上的返还请求权，对受托人趁机侵占该财产的案件不作犯罪处理，可能并不公平。例如，有偿拼车已经成为一种较为普遍的出行方式，而这又是法律明文禁止的非法营运。如果在民法上否认拼车人对“非法”给付的“拼车费”的返还请求权，可能并不公平。对于拼车事件中的“非法营运人”将拼车费用占为己有且不履行运送义务的，不予以刑法上的制裁，恐怕难以被国民所接受。〔72%〕

然而，在上述场合，从事非法营运的人是司机，而不是拼车人。亦即，不法原因仅存在于受领人一方时，在民法上，拼车人就具有返还请求权，故非法营运人的行为可能成立侵占罪。亦即，这种场合并非不法原因给付，不能以拼车人具有返还请求权为由，肯定真正的不法原因给付者也具有返还请求权，进而采取肯定说或者两分说。〔73%〕再如，有学者指出：“给付人向受领人交付财物是为了使后者履行正当义务或放弃不法行为”的，受领人将该财物据为己有的行为成立侵占罪。“例如，商人行贿是为了让官员答应不再恶意刁难，从而按照正当流程审批项目，官员以权谋利违反公序良俗，商人行贿属于基于不法原因的给付，‘但是给付人虽然形式上具有不法性，实质上却是努力维持社会秩序，不具有可谴责性，〔74#〕故有权向官员请求返还贿赂款……即便给付已经终局，给付人依然有权要求受领人返还，后者拒不返还构成侵占罪。”〔75#〕可是，我国的行贿罪以及违法违纪的行贿行为，都要求以谋取不正当利益为目的。既然如此，上述给付人的行为就并非不法原因给付行为，或者说，不法原因仅在受领人一方，故给付人依然享有返还请求权。况且，官员拒不返还的，也只是成立受贿罪，而不可能是受贿罪与侵占罪的想象竞合。

（二）受领人的所有权

就行为对象为财物的情形而言，行为人的行为是否成立侵占罪，关键在于其行为是否侵犯了他人的所有权，而不在于行为人是否享有所有权。不能因为受领人不享有所有权，就肯定其行为（可能）成立侵占罪。有学者指出：“即便给付者意图将给付标的物的所有权转移给受领人，由于我国民法不采物权无因性原则，二者间债权行为的无效也同样致使给付的物的所有权无法有效转移。因此，不论是在不法原因委托还是不法原因给付的场合，受托人和受领人都不能成为标的物的所有权人，若其将标的物据为己有，则均有成立侵占罪的可能。”〔76#〕但是，在受托人与受领人都不能成为标的物的所有权人的情形下，难以认为据为己有的行为侵害了他人的财产所有权。换言之，受托人与受领人不享有所有权，不是受托人与受领人的行为构成侵占罪的理由。据为己有的行为是否成立侵占罪，关键是受领人的行为是否侵犯了他人的财产所有权。如前所述，既然不法原因给付制度事实上否认了给付者的所有权，就不能认为受托人与受领人的行为成立侵占罪。

诚然，上述观点并没有因为受托人与受领人都不是标的物的所有权人，就直接肯定据为己有行为成立侵占罪。但只要承认委托人没有返还请求权，就可以直接否认受托人与受领人的行为成立侵占罪。

（三）国家的所有权

关于不法原因给付的返还，“除大多采取一般不得返还、允许返还为例外（德国、日本、英、美）的做法外，尚存在给付人不得请求返还、但国家可基于法律规定对不法原因给付进行追缴的处理模式。这种追缴模式被认为是对传统大陆法处理模式的修正”。〔77#〕在德国、日本等国，例外返还一般是指不法原因仅存在于受领人的情形，在一般情形下，由于給付者丧失返还请求权，财产归受领人所有。而追缴模式，则并不承认受领人对财产的所有，而是由国家追缴或者没收。

我国的民法理论对此似无定论， 但审判实践上大多对违法或犯罪行为的组成之物予以没收，如本文开篇所介绍的民事判例。〔78#〕正是因为不法原因给付者在民法上丧失了返还请求权，事实上也丧失了财产所有权，所以，有学者指出：“对于侵占应当没收归国有的不法原因给付的情形，虽然行为人在民法上并未取得对该不法原因给付物的所有权，而且也没有侵犯委托人对该财物的财产权，但可以肯定的是，其侵占行为妨害了国家（通过法定程序以取得该财物）的所有权。就此而言，毋庸置疑地可以构成侵占罪。”〔79#〕上述观点的确维持了法秩序的统一性，亦即，虽然承认不法原因给付者丧失返还请求权，但由于该财物属国家所有，故受领人据为己有的行为成立侵占罪。

但是，在国家没收之前，受领人的行为不可能成立侵占罪。承认不法原因给付制度，只是意味着不法原因给付者丧失返还请求权，而不意味着给付物当然属于国家所有。刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这一规定表明，在没收之前，国家对应当没收的财物实际上没有所有权。所有权的取得分为原始取得和继受取得，没收属于原始取得，即没收是指依照法律规定，强制将财产收归国有，从而不承认原所有人的权利或者剥夺原所有人的所有权。但在没收之前，难以肯定国家对该财产已经享有所有权。换言之，国家不可能没收由国家所有的财产。既然如此，就不能认定受领人的行为成立侵占罪。

即使从国家应当没收的角度来说，也不可能将行为人将国家应当没收的财物据为己有行为认定为侵占罪。例如，以赌博为业的行为人，不将所赢赌资上交国家的，不可能在成立赌博罪之后另成立侵占罪。即使根据民法典第229条的规定，〔80%〕在没收的情形下，法律文书发生效力时国家便享有所有权，但在国家机关采取强制执行措施要求受领人交出，而受领人以暴力、胁迫等手段拒不交出的，也仅需要认定为妨害公务或者拒不执行判决、裁定等罪，而不宜认定为侵占罪。因为此时的财物既不是国家机关委托行为人保管的财物，也不属于遗忘物与埋藏物。

（四）法秩序的统一性

不管是从行为规范的角度还是从裁判规范的角度，法秩序的统一性都要求法律体系内部不得自相矛盾，对相同行为不能出现性质相反的法律后果。如果民法上的不法原因给付制度否认给付者的返还请求权，而刑法上却要将受领人的行为认定为侵占罪，就明显自相矛盾。即使认为，“法秩序的统一应当着眼于最终的法益保护，而不必追求不同部门法之间概念或解释技术上的统一性”，〔81%〕也难以承认，在民法并不保护给付者的财产的场合，刑法却对给付者的财产予以保护，因而两者都实现了最终的法益保护。相反应当认为，当民法上的不法原因给付制度否认给付者的返还请求权时，刑法上将受领人的行为认定为侵占罪，就导致法律体系内部出现了自相矛盾的局面。

不可否认的是，法秩序的统一性至少应当“是目的论层面的统一”，〔82%〕但不能认为，只要认定为侵占罪的做法最终保护了某种财产，就实现了目的论层面的统一。在乙抢夺了丙的摩托车之后，甲通过窃取方式将乙非法占有的摩托车据为己有的行为，没有争议地成立盗窃罪。在这样的场合，民法也会否认甲具有从乙处取得摩托车的权利，亦即，甲的行为在民法上也是违法的。概言之，将无权占有视为刑法保护的财产，将甲的行为认定为盗窃罪，并不背离民事法律规范，而且实现了目的论层面的统一，维持了法秩序的统一性。〔83%〕但是，在不法原因给付的场合，民法否认给付者享有返还请求权，目的是不保护给付者已经交付的财产，从而预防不法行为。倘若刑法将受领人的行为认定为侵占罪，则是在保护给付者的财产，这导致法律体系内部自相矛盾。在国家机关发现了不法原因给付行为时，就能够立即通过法律手段予以没收，并不存在“必须先认定为侵占罪，然后才能没收”这种联系。

虽然在刑法上的用语与民法上的用语相同时（如“占有”），刑法不一定按民法的规定解释，但像不法原因给付这样的概念及其法律后果，刑法理论应当按民法规定解释。当某种交付行为属于民法上的不法原因给付时，刑法理论不应当否认其属于不法原因给付，或者将其另定性为不法原因委托。因为不法原因给付涉及的就是给付人的返还请求权这一民事权利问题，没有任何理由认为，刑法上的不法原因给付不同于民法上的不法原因给付。刑法学界讨论将不法原因给付物据为己有的行为是否成立侵占罪时，其中的不法原因给付就是指民法上的不法原因给付。

虽然不能否认刑法判断的独立性，但如果不顾及法秩序的统一性强调刑法的独立判断，恐怕就没有法秩序的统一性可言。（1）在民法、行政法上属于合法的行为，在刑法上也应当是合法的，而不能判断为违法的。即使行为符合犯罪的构成要件，也要作为违法阻却事由排除行为的违法性。在这一方面，刑法判断不应当具有独立性。否则，容易侵害公民的预测可能性，导致公民无所适从。〔84%〕（2）如果符合构成要件的行为，在民法、行政法上是被禁止的，并不当然具有刑法上的违法性。因为刑法具有谦抑性，并且实行罪刑法定原则。在这一方面，应当强调刑法判断的独立性。也正是因为刑法具有谦抑性，所以，即使某种行为的合法性在民法、行政法上还存在争议，刑法也不必然将这种行为作为犯罪处理。质言之，不管如何理解不法原因给付，可以肯定的是，只有当给付者存在值得法律保护的利益时，才有可能认定受领人的行为成立侵占罪。而给付者是否存在值得法律保护的利益，归结为给付者的利益能否依赖国家机关的保护。关于给付行为的违法性的判断，民法上与刑法上不应形成龃龉，否则便违反了法秩序统一性的原理。〔85%〕如前所述，只要承认不法原因给付丧失返还请求权，就不能将受领人的行为认定为侵占罪。退一步说，只要给付者基于不法原因将财物交付给他人，即使其是否属于不法原因“给付”在民法上可能存在争议，但基于刑法的谦抑性，以及受领人行为在当罚性上没有实质差异性，也应当否认受领人的行为成立侵占罪。

总之，为了维护法秩序的统一性，贯彻刑法的法益保护原则与谦抑性原则，对于受领人将不法原因给付（委托）物据为己有的行为，不应认定为侵占罪。