论航运惯例在海商法体系下的适用*

郁世宸

一、航运惯例在立法和司法中的适用现状

在《中华人民共和国海商法（修改送审稿）》中，惯例的适用顺位被进一步提升，仅仅位列于《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）和我国签订的国际条约之后。①参见《中华人民共和国海商法(修改送审稿)》第323条。但是在《中华人民共和国海商法（修订征求意见稿）》中，继续秉持《海商法》的表述。②参见《中华人民共和国海商法(修订征求意见稿)》第16.1条。对于惯例适用顺位的不同规定，代表着不同的立法倾向。前者突出海商法的特殊性，而后者着重强调《海商法》是民法的特别法。讨论何种立法倾向更为合适前，首先要审视惯例在海商法体系下的适用现状。

（一）航运惯例的定义

《海商法》中的国际惯例，其所涉内容应基于《海商法》自身的特殊性，故而本文采取限缩观点，将国际惯例的内容范围限于商事的航运惯例。根据文意理解，《海商法》修改中的惯例应当代指在国际航运实践中长期形成的、为绝大多数航运业参与者所接受的、普遍适用的、具有法律约束力的一般航运商事交易习惯规则。

《海商法》中的国际惯例是否具备特殊性，学界对此曾有争论。部分学者认为这里的惯例与国际公法上的惯例定义相同，无须区分私法与公法，公法上的相关规范同样可以在这里援引适用。也有部分学者认为惯例应当受规定其法律本身调整的范围限制，如司玉琢教授就指出，《海商法》下的国际惯例指的是国际航运中所形成的行为规则。[1]本文认为，国际惯例与航运惯例之间的关系，可归为普遍性与特殊性的关系。换言之，航运惯例是特殊的国际惯例。

而国际惯例在我国立法中最早可以追溯到1985年制定的《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条第三款。此后在《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）、《海商法》等近10部法律及最高人民法院的相关司法解释等中，国际惯例均有提及。但对于国际惯例的基本定义，上述立法及相关司法解释却均未作出明确规定。

国际商事惯例的概念发源于国际公法，参考《国际法院规约》第38条对惯例的规定，民商事法中的国际惯例同样应当从主客观两个方面来进行判定。就客观层面而言，应当是在某一特定的区域、行业或是具体的贸易中，经过长期反复实践发展出的具有明确权利义务的惯常做法。而就主观层面而言，各参与主体对该规则应当是充分知晓，并且形成主观确信，没有明示反对。本文认为，其定义应当是：在长期实践中，国家权威主体以及普通的民事主体在处理涉外民商事纠纷中逐渐形成的、反复适用的习惯性做法，且这一习惯性做法在某一地区或某一领域众所周知且被广泛接受、经常遵守，并由此产生相应约束力的任意行为规范。其主要包括国际习惯、国际民事通例和国际商事惯例等。

（二）立法中的航运惯例

在《海商法》生效实施之前，对于航运惯例的适用顺位，相关文件的态度更倾向于将其置于民商事一般法前。如1992年最高人民法院在关于“乐岭轮索赔诉讼”向广东省高级人民法院的复函①最高人民法院交民他字[92]第2号，1992年11月20日发布。中指出，海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权时效，适用国际上通行的一年诉讼时效，而不是《民法通则》规定的两年。

《海商法》生效实施后，对于惯例的规定被置于涉外关系一章，即只有在案件具有涉外因素的情况下方可予以适用。根据《海商法》第268条的规定，在我国参加或者缔结的条约以及现行法律都没有规定的情况下，法院才可以适用国际惯例。按照我国海商法界的通常理解，这里的法律一般指的是我国现行的所有民商事法律，包括《中华人民共和国保险法》等。[1]换言之，在适用位阶上，惯例处于末位法源的地位。值得注意的是，司法解释也在其他民商事法律法规的范畴中。2015年新修改的《中华人民共和国立法法》确定了司法解释的法源地位。②参见《中华人民共和国立法法》（2015年修正）第104条。如在审理无单放货的相关案件时，法院在裁判依据中通常都会适用《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》。③参见上海海事法院民事判决书（2015）沪海法商初字第2475号等。

（三）司法实践中对航运惯例的适用

以“航运惯例”为关键词检索北大法宝和中国裁判文书网，共有超过500份判决书，④以“航运惯例”为关键词进行检索，北大法宝共检索出482篇不同内容判决书，https://www.pkulaw.com/case?way=topGuid，访问于2023年9月14日。中国裁判文书网共检索出255篇不同内容判决书，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=a4399254ebfc42b7abe8e71331e5980d&s21=航运惯例，访问于2023年9月14日。两者有较多重复，总数500余篇。通过进一步筛选，⑤排除了其中涉及船员工资等与传统海商事审判中适用的惯例无关的诉讼，如宁波海事法院民事判决书（2016）浙72民初578号、（2018）浙72民初2015号等；二审判决未涉及航运惯例，只是在判决书中提及一审航运惯例相关内容的，如浙江省高级人民法院民事判决书（2012）浙海终字第37号等；提及《海商法》第58条，但不涉及航运惯例适用的。选取了其中270篇作为本文的研究对象。

从法院层级来看，在审理“航运惯例”的过程中，海事法院产生的判决书最多，占比近八成（见图1），最高院仅有5篇。受理适用航运惯例相关案件最多的是专门法院中的海事法院，可归因于其作为海商事案件一审的法院受理案件基数相对较大。海事法院位于海事审判的最前沿，在司法实践中对航运惯例的了解程度相对更高。

图1 判决书法院分布图

通过归纳裁判结果可以发现，我国不同层级、不同地域的各法院对于航运惯例在司法实践中的适用存在不同的认识，并主要呈现出以下几个特点：（1）以是否具有涉外因素作为能否适用航运惯例的前置性条件。如天津海事法院就曾在“人保诉中海发展”一案中，因案件不具有涉外性，所以大宗散货短少5‰免赔的惯例并未被法院认可适用。[2]（2）在法律适用部分，尽量避免援引适用航运惯例。在相关判决中，仅有极少部分法院在当事人未主张的情况下，通过自主查明的方式直接援引相关航运惯例作为裁判的理由和依据，①参见青岛海事法院民事判决书（2019）鲁72民初763号。大部分法院仍以相关管理办法等规范性文件作为裁判依据，航运惯例仅能起到强化说理的作用。②参见武汉海事法院民事判决书（2017）鄂72民初895号。当事人主张的航运惯例多数作为事实来对待，需要当事人承担证明责任，认定门槛较高（见图2）。部分法院甚至直接拒绝将航运惯例作为裁判依据。③参见宁波海事法院民事判决书（2019）浙72民初1598号。（3）航运惯例的适用尺度不统一。在司法实践中，法院的态度存在反复。以宁波海事法院为例，对货物运输中存在自然损耗是否属于航运惯例，不同的判决对此看法不一。2006年的相关判决对货物运输中可以存在5‰以内的合理损耗这一惯例予以认可，④参见宁波海事法院民事判决书（2005）甬海法商初字第14号、（2005）甬海法商初字第15号。但是在2011年的判决中，却需要当事人对此惯例是否存在进行举证。⑤参见宁波海事法院民事判决书（2010）甬海法商初字第222号。（4）航运惯例更多以非法律渊源的形式存在。除了作为裁判依据，航运惯例部分时候也被视为推定某种事实存在的根据，由当事人举证方可推翻这类推定事实。⑥参见上海海事法院民事判决书（2014）沪海法商初字第1657号。部分法院在案件存在较大争议、事实较难查明的情况下，以航运惯例作为佐证证据真伪的依据。如在“金利华电气股份有限公司诉利丰供应链”一案中，双方未就交付时间更改作出明确约定，法院认为根据航运惯例，改港要求将必然导致提单无法按期签发及交付，应当视为双方就交付时间更改达成了合议。⑦参见浙江省高级人民法院民事判决书（2016）浙民终361号。由此可见，航运惯例在我国作为法律渊源的重要性并不明显，主要通过间接方式对司法实践产生影响。[3]

图2 法院对于当事人主张的航运惯例采纳情况图

通过归纳案情可知（见表1），当事人主张引用的航运惯例主要集中在提单、运费、航海专业技术类等领域。《中华人民共和国民法典》（简称《民法典》）等民事基本法对此类内容的规定亦存在诸多空白。舍弃航运惯例而优先适用民商事一般法律，可能出现以“诚实守信”等法律原则判案的情况。⑧参见上海海事法院民事判决书（2012)沪海法商初字第1641号。

表1 案情归纳表

二、航运惯例适用顺位反思

通过总结我国相关立法司法实践可以发现，航运惯例的适用仍存在适用标准不统一、认可度和适用顺位较低等问题。表面上，这些问题可归因于各法院、法官对于航运惯例的认识不一致，但立法态度的模糊取向才是造成这些问题的根本原因。相较之，应当从海商法的视角理解适用航运惯例，对长久以来实务界对航运惯例的不合理适用予以反思纠正。

（一）实务中适用混乱的因与弊

1.法院对于惯例适用存在差异化理解

鉴于《海商法》并未规定是否可以在国内运输案件裁判过程中适用航运惯例，对于航运惯例的适用范围，根据“特别法没有规定的情况下适用一般法”的法律原则，法院往往会依据《民法典》相关规定进行裁判，而拒绝在国内运输案件中适用航运惯例，这导致司法实践中航运惯例的适用范围受到极大限制。

而在可以适用航运惯例的涉外案件中，对于法院而言，无论是《海商法》还是《民法典》，惯例都是“可以适用”，并未明确法院的主动适用责任。对于为业界普遍认可的惯例，如短量等，法院往往也会积极予以适用。但是对于需要查明的惯例，该领域的民商事一般法和相关司法解释及规定作为成文内容，其指向性更为明确，虽然与航运的紧密程度更低，但将其作为裁判依据合法合规，法院可以就此节省查证的时间和成本。[4]所以相较于航运惯例，法院更倾向于以成文规定作为裁判依据。如在“温州外轮”案中，上诉人主张根据航运惯例，承运人都有到货通知货主的义务。法院经过审理认为，在法律适用上，本案属于海上货物运输合同项下争议，应适用《海商法》。《海商法》未作规定的，适用《中华人民共和国合同法》，并未考虑航运惯例。①参见浙江省高级人民法院民事判决书（2006）浙民三终字第36号。

2.航运惯例内容范围本身界定困难，适用中论证不清晰

明确航运惯例的内容是正确适用航运惯例的首要前提。但是在适用惯例的过程中，对于某一具体航运惯例内容的界定是法院常常会面临的难题。以航运中常见的费率计算问题为例，托运人因未及时安排卸货导致船舶滞期而需要向承运人支付滞期费属于航运惯例。但是对于计算滞期费应依据的船舶吨位惯例中却未作具体的规定，实务中存在不同的计算标准，包括依据船舶核定载重吨位和实际载重吨位等。②参见湖北省高级人民法院民事判决书（2021）鄂民终576号。航运惯例本身所具备的不成文性、模糊性等特点，可能导致法院在认定过程中产生分歧，从而使得航运惯例在类似案件的适用中并没有统一且明确的适用标准。

航运惯例在内容与范围上的不明确导致在案件判决文书说理中，法官不能对案件中适用的航运惯例进行明确论证，在表述中多为“根据航运惯例”，③如广州海事法院民事判决书（1995）广海法商字第66号。不能清晰指明具体内容。目前只有海南省高级人民法院在判决中从主客观两个要素对其适用惯例的理由作出了回应。④参见海南省高级人民法院民事判决书（2009）琼民三终字第18号。一份不能对判决依据和理由进行透彻阐释的文书，其说服力必然大打折扣，进而对司法公信力产生影响。

（二）实务适用混乱背后的立法价值取向之争

1.现有规定的立法精神

《海商法》将航运惯例的适用位阶置于末位法源地位，是由我国法律体系所决定的。我国采取民商合一的立法模式，调整平等民事主体法律关系的规定一律被划归入民事法律部门中。《海商法》调整的是海上运输关系、船舶关系。⑤参见《中华人民共和国海商法》第1条。其调整主体之间关系平等，属于横向的社会关系，因而在立法之初就被归于民事法律关系范畴中。制定机关的说明也指出，《海商法》是一部特别民事法律。⑥杨景宇（国务院法制局局长）：《国务院法治办公室（含国务院法制局）关于〈中华人民共和国海商法(草案)〉的说明》，1992年6月23日在第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上。在海商法是民法的特别法这一思想指导下，同时依照当时立法机关对于国际私法领域奉行的“宁缺毋滥，宜简不宜繁”的指导思想，[5]对于涉外关系的法律适用部分，《海商法》的内容进行了参照规定。对于国际惯例的适用问题，根据法律适用的一般原理，在特别法没有作出规定的情况下，应当先适用一般法。所以在《海商法》没有作出规定的情况下，应当优先适用《民法典》《保险法》等国内其他民事法律。只有在用尽国内法的前提下，航运惯例才被纳入法律适用范围。

2.海商法与民法体系尚存一定差异

海商法与民法在内容规定上有着天然的区别。首先，民法更为注重公序良俗、正义等社会的整体要求。而海商法是商人的法，源自商人实践的习惯，更为强调个人意思自治，更加注重效率。在某些时候，海上运输法律对于效率的追求甚至会以牺牲民法中所追求的公平为代价。[2]其次，相较于民法，海商法的内容也更具有专业性和特殊性。航海技术如船舶的结构、航路的选择、人员的适配、货物的装卸等都非民商法所涉及的内容。对于海商法中的相关概念理解，如“搁浅”“绕航”等，需要参考航运惯例进行解释。[3]航运惯例具有更高的纠纷针对性。最后，海上运输活动天然的跨地域性也使得海商法更具有统一性和通用性。在长期的航运实践下，世界各国对于海商法的规定不断交融，互相渗透，立法趋于统一，相继出现了诸如《海牙规则》《汉堡规则》等国际统一条约，其签署对象的广泛性就是海商法涉外统一性强有力的证明。而在民法的发展过程中，虽然也不断汲取本国的一些习惯，但这类习惯具有本土地域性，[6]并不像航运惯例一样具有统一性、移植性、外来性。在各国立法的发展中，海商法与民法之间虽一直相互影响，但海商法其内容的特殊性与适用上的国际统一性，使其相较于传统的民商法体系仍保持着一定的独立性。以滞期费为例，在航运合同中，往往规定一个装卸期间。去除节假日、恶劣天气等情况，一旦超出装卸时间便进入滞期，船舶承租人便需要向船舶出租人支付滞期费。根据“一旦滞期，永远滞期”的惯例，超出规定时间的滞期费会按照合同中约定的滞期费率连续计算。但如果按照对于现行《海商法》第268条的理解，在优先适用《民法典》合同编的规定下，滞期费的计算规则就会依照《民法典》第584条有关违约责任的规定。而这样的判决也无疑和世界航运实践相悖。

正是基于这样的差异，使得各国在规范体例设置上尊重海商法的特殊性。如法国，《海商法典》单独编撰，对海上运输、保险等行为作出特别规定，使海商法独立于商法典外。而对于惯例的具体规定中，许多国家也尊重了其在体系中的特殊性，在制度上做了特殊安排。如日本在《商法典》中专章规定了“海商”部分。而日本《商法典》第一条则规定，“关于商事活动，本法中没有规定的适用商事习惯，商事习惯中没有规定的适用民法”。①商法（明治三十二年法律第四十八号）第一条。德国在《商法典》中特别设置了第四章海商法章节，[7]配套的《德国商法典施行法》在第二条中则规定了“在商事活动中，民法典仅在商法典未作其他规定时方可适用”[8]。在实务中，法院往往也会尊重航运惯例的适用。如美国法院在涉及船舶代理人的案件中认为，尽管《代理法》中对于代理人的注意义务有规定，但是根据航运惯例，船舶代理人负有更大的责任。作为从事海上贸易的一员，应当了解航运惯例，并以此为准则。②United States Bankruptcy Court for the Middle District of Florida，77 B.R.907.

3.我国民法体系中习惯的规定和适用与航运惯例尚有区别

海事法系源于中世纪的海洋普通法，[7]是在长期海上贸易中形成的商事习惯基础上发展而来的。近代以来，虽然许多国家将海商法规则成文法化，但是其中绝大部分的原则和内容仍然是源自此前长时间实践所形成的航运惯例。航运惯例是世界各国海商法的重要渊源。“海商法仍然保留着习惯法的主导形式。”[9]

我国的《海商法》在立法之初就秉承和国际接轨的指导思想。除了移植其他国家规定及我国所参加的国际条约，已生效但我国尚未缔结或批准的条约等也是我国《海商法》的重要参考内容。以海商法中的提单问题为例，对于提单的定义以及相关条款均移植于《汉堡规则》，而对提单的效力及有关责任区间的规定，我国《海商法》又效仿了《海牙-维斯比规则》的条款。我国并非《汉堡规则》和《海牙-维斯比规则》的缔约国，鉴于这些规则在国际上的广泛适用性和参与主体的高度认可性，是商业惯例和英美等国法律不断互动发展的产物，[10]其地位更类似于航运惯例。由此可见，在立法之初，海商法对于惯例就具有更高的接纳程度。

但是在我国民法体系演化过程中，对于惯例的认可程度不尽相同。在我国的法律体系中，《民法通则》曾就国际惯例的适用作出了规定，但是自《民法总则》开始，未对有关国际惯例的规定予以保留。在涉外民商事领域占基础性地位的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《涉外民事关系法律适用法》）中，也未对国际惯例的适用依据作出规定。

2020年颁布实施的《民法典》在总则编中确立了“习惯”的法源地位，且在部分分编中也增加了习惯的相关规定。但是一方面，对于商事惯例的地位，有观点认为，其并非官方牵头起草编撰，而是在民间商业交往中逐渐发展起来的，更多是基于当事人之间的商业利益进行考量，缺乏对于公共利益的协调和保障。[11]在法律适用中应当对惯例采取严格限制的态度。所以这些法条中所明确的习惯，在适用位阶上绝大多数处在末位法源的地位。[12]但是在海事实践中，我们所认可的绝大多数惯例都不涉及第三人的利益，不应以此作为否定航运惯例法律规范地位的依据。[4]对于惯例的适用，也应当积极鼓励，而不是严格限制。相较于成文法，航运惯例与时俱进，更能反映航运当事人的需求，应当优于一般的民商事法律适用。

另一方面，结合惯例的适用情况，我国《民法典》规定的习惯更类似于社会习惯法，其渊源是乡规民约、少数民族习惯等，如第289条表述为“当地习惯”，第1015条表述为“风俗习惯”。其涉及商事交易的内容仍然较少，与国际商事特别是航运惯例尚有一定的区别，并不当然涵盖航运惯例。

三、《海商法》中航运惯例适用体系重构的必要性

一方面，从我国民商事法律整体体系出发，《民法通则》废止后，无论是《民法典》还是《涉外民事关系法律适用法》中都未对国际惯例作出明确规定。最高人民法院曾经指出，我国关于国际惯例适用的规则并不明确。[13]对于商事活动中发展的惯例在实践中适用较少。规定上的空白也赋予《海商法》等特别法更大的修改空间。在《民法典》第10条肯定“习惯”作为正式法源的背景下，在商事特别法中强化商事习惯法源地位是对其立法精神的进一步贯彻。商事主体在自治性上有更高的追求，商事习惯体现的正是商主体在交易纠纷解决方面的自治性。在民商合一的体例下，通过明确商事惯例的优先适用地位可以更好地保护商事利益。确立商事惯例的优先适用地位有助于纠正目前实务中轻易放过有针对性的商事习惯、反而将普遍性的民法规范“僭越”地适用于商事纠纷的做法。[14]

另一方面，从海商法作为特别法的角度出发，其本身具有内容上的特殊性、适用上的国际统一性。而航运惯例作为其重要渊源，在海商法体系中有着举足轻重的地位。倘若不区分海商法相较于民商事一般法律的特殊性，在航运实践中将航运惯例的适用顺位置于其他民商事一般法律之后，会使得海商法受到民法地域性的影响。各国实践的不统一会增加航运业运行成本，减少效益。这一做法也会使得航运惯例背后海商法所特有的价值追求被忽视，导致海事海商案件审判无法符合航运业特有预期。

同时，虽然各级法院对于惯例的适用并未形成统一的认识，但是在“一带一路”倡议等国际合作不断深化、国家不断扩大开放的大背景下，司法实务中对于国际惯例的重视程度也与日俱增。最高人民法院在2015年和2019年两次发布的《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》，以及2020年发布的《关于人民法院服务保障进一步扩大对外开放的指导意见》等规范性文件中均强调“要不断提高适用惯例的司法能力”。[13]加强国际惯例的适用有助于与世界范围内各国的司法实践保持一致，引导企业在国际经贸往来中正确理解国际商事活动规则，也有利于营造一个国际化、法治化的环境，从而为跨国商事活动的健康发展提供服务与保障。海运作为国际贸易的主渠道之一，是国际商事交易中的重要一环。在《海商法》修订中进一步强化航运惯例的适用是扩大国际惯例在实务中适用的题中应有之义。

综上，结合目前在司法实务中对于惯例适用日益增长的需求，以《海商法》的修改为契机，重构航运惯例适用的体系是当前亟待解决的重点。对于航运惯例适用安排，应当尊重海商法的特殊性，不局限于《海商法》是民法的特别法的理解。对于民法中规定不明确的部分予以突破规定，从而使得航运惯例在海商法中能够发挥更大作用。

四、航运惯例在《海商法》中的完善路径

基于《海商法》本身内容上的特殊性、适用上的国际性，考虑到航运惯例是其重要渊源，在适用航运惯例的规定上使其部分突破《民法典》的规定并无不妥。在这样的设定下，我们应以“用尽海商法”为指导思想，在《海商法》修改中重新完善航运惯例的适用制度。

（一）提高航运惯例适用顺位，扩大适用范围

《海商法》（修订征求意见稿）第268条维持现有的表述，与《民法典》的规定相一致，这在一定程度上忽视了海商法本身的特殊性。相较条文内容而言，《海商法》（送审修改稿）的规定更为适当，但仍存在改进空间。

首先，在适用顺位上，应当注重法律的适用层次，尊重海商法体系的独立性与特殊性，关注到航运惯例与海商法的关联性，而不是过分强调海商法与民法之间的特别法与一般法关系，将作为一般法的民法适用顺位优先于航运惯例。在海事海商纠纷中，应当先适用作为特别法的《海商法》，在海商法没有规定的情况下优先适用航运惯例。在《海商法》、航运惯例均无规定的情况下，方能适用民商事一般法律。

其次，在适用范围上，鉴于航运实践中相关规则在国内和国际上的高度统一性，以及现有的国内运输争议中相关规定缺失所导致的判罚尺度不一等情况，应当考虑将航运惯例从涉外法律适用一章中提出，在总则部分加以规定，即“本法没有规定的，应当适用惯例”。

通过提高航运惯例的适用顺位，扩大其适用的范围对象，可以解决当下实践中存在的海商法与民商事一般法的适用冲突问题，维护海商法的独立价值。

（二）以公共秩序保留作为航运惯例的兜底条件

航运惯例的适用不能有违一国的社会公共利益。在《海商法》（修订征求意见稿）中，公共秩序保留的范围从外国法律和国际惯例限缩至外国法律一项。①参见《中华人民共和国海商法(修订征求意见稿)》第16.11条。相关学者认为，私法上的惯例适用区别于公法上的惯例，其适用需要当事人之间的约定，国际惯例本身无法自动性、强制性地适用于纠纷案件中。[15]国际惯例反映的是商事交易领域实践的发展，为世界范围内的商人所接纳，不存在“非法性”。[16]

但是本文主张的惯例在适用的性质上与法律相似，由法院主动进行适用。正如上文所提到的，惯例在发展过程中，因追求效率不免会出现不平等保护的现象。在航运惯例中，对于承运人利益的保护通常多于对货方利益的保护。以我国实践中当事人所主张的诉讼管辖权惯例为例，在“马士基诉宁波莱金德”一案中，被上诉人宁波公司称伦敦为全球航运中心、世界海商海事诉讼及仲裁中心，约定在伦敦进行仲裁或诉讼。伦敦诉讼或仲裁在实务中被长期适用，为业界普遍接受，系航运惯例，所以格式提单上的管辖条款应当得到承认。②参见上海市高级人民法院民事判决书(2019)沪民辖终203号。但是这类商事主体中的强势者以其市场经济强势地位迫使弱者践行而发展起来的、权利义务极不平衡的航运惯例如果不对其适用加以限制的话，会使得航运市场秩序受到扰乱。

在《海商法》的修改中，应当继续适用公共秩序保留，在总则的表述应调整为“本法没有规定的，应当适用惯例，但不得违反中华人民共和国的社会公共利益”。

（三）建立法院主导查明的体制

在当下司法实践中，航运惯例更多作为“事实”来进行审查认定，由当事人来举证。例如有当事人通过列举世界主要船公司内部规章，以期证明此行为并非航运惯例；③参见武汉海事法院民事判决书(2018)鄂72民初403号。也有当事人以新闻报道的截图证明航运惯例的存在；还有以已经废止的规定作为航运惯例存在的证明。①参见山东省高级人民法院民事判决书（2009）鲁民四终字第90号。但因认定标准模糊，司法审查门槛较高，司法实践中对于航运惯例认可度较低。

但是这一做法存在一定问题，对于惯例的适用，应当由法院主动进行查明适用。一方面，《海商法》第268条赋予了惯例与外国法一样的法律地位。法院主动适用国际惯例，是对国际惯例效力的认可，是法律适用的一种方式。[17]在《涉外民事关系法律适用法》第10条中规定了在外国法查明中以法院为主的查明责任。2016年，最高人民法院也在《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》第11条中再次强调，根据冲突规范应当适用外国法的，人民法院应依职权查明外国法。航运惯例在查明特点上与外国法相似，具有一定的模糊性和争议性，都存在需要证明的情况。在航运惯例的查明过程中，应当承继涉外关系法中的态度。另一方面，当事人具有非中立性，其举证的航运惯例不能保证合法有效。②参见上海市高级人民法院民事判决书（2019）沪民终171号。同时，由于航运惯例的灵活性与不断发展性，当事人举证可能不断扩展其范畴，从而导致海商法规范外延的扩展，将法外材料作为海商法下的航运惯例进行适用。[4]在此种情况下，由法院主导查明，可以减少滥用的情况，提高效率和公正度。

作为查明主体的人民法院，应加强对于航运惯例的收集与整理。考虑到涉及航运惯例适用的案件多由海事法院审理，可由其牵头，对于审理中涉及航运惯例的案件进行全面、系统的整理。首先从真实性出发，对主客观两方面进行审查，判定收集到的事实是否符合惯例的要求，也即判断惯例是否真实存在。其次，对惯例的合法性进行识别，判断惯例的内容是否违反我国法律中的强制性规定。最后判断惯例是否违反公序良俗，是否正当。将符合以上三项要求的航运惯例汇编成册，作为裁判的参考依据。

对于在实践中适用较多的内容，可以由海事法院选送，由最高人民法院以指导性案例的形式刊发，各级人民法院在审判时参照适用。③参见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则第九条。以货物短量的航运惯例为例，最高人民法院在《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》中对其予以了肯定。④参见《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第56条。但该审判会议纪要并不具有法律强制力，以指导性案例的形式发布可以做到类案类判，进一步统一裁判的尺度，规范航运习惯的应用，提高相关判决的可预测性和稳定性。当然，指导性案例是对现有航运惯例的成文化复现，并不是对于航运惯例的取代，裁判所依据的仍然是航运惯例。

五、结语

海商法起源于航运习惯，并且随着航运习惯的发展而不断更新。相较于其他民商事法律，海商法的内容更为特殊，在适用上更具有国际统一性的特点。忽视航运惯例是海商法重要渊源的存在，会导致实践中出现其他基本民事法律优于航运惯例适用的情况，从而使得海商法制度更加弱化、虚无化。在《海商法》修改中确立“航运惯例应当优先”的原则更符合航运实践的特殊需求，也更能维护海商法涉外统一的特点，体现海商法的规范价值。通过提高航运惯例的适用位阶，扩大其适用范围，建立以人民法院为主的惯例查明体系，并以公共秩序保留为惯例适用兜底，可以使航运惯例在海事审判中得到更好的应用，提高海事海商案件的审判质量。