垃圾信息侵权规制路径与规则优化：惩罚性赔偿的引入

廖建求 田 斌

（中国地质大学（武汉） 公共管理学院，武汉 430074）

当前，国内对大规模侵权惩罚性赔偿的研究相对较少，就一般惩罚性赔偿的研究范围而言，也始终局限于常见的几种侵权类型，如消费侵权、知识产权侵权等。而无论国内还是国外，具体到垃圾信息大规模侵权领域，有关的民事惩罚性赔偿研究均较少。垃圾信息大规模侵权是指：信息发送人在未经收信人明确同意或其他可确切推知其同意的情况下，向不特定多数人发送含有商业性、诱导性信息以牟取利益，给接收人的生产、生活造成不利影响的行为①所谓“垃圾信息”，并非法学领域规范的学术用语，而是社会上对各类扰人清净之无用信息的一种带有厌恶色彩的称呼，若摒弃感情色彩，则法律文本中将此类信息称为“通信短信息”。有观点认为，凡为扩大私人利益，以现代通讯工具为媒介向不特定之众人施加的利益侵害行为，即通信短信息大规模侵权行为，也即本文所指之垃圾信息大规模侵权。当然，不排除部分用户刚好需要该信息，但信息的擅自发送行为在实际上违反了《管理规定》的要求，用户的同意并不能消除其违法性，不过用户的认可却可以被看作是用户对自己求偿权的放弃，是对发送人的免责。。用户虽然广受垃圾信息的侵扰，但并未充分意识到该行为是真正的侵权行为，是可以通过以民事诉讼为主的法律手段解决的。用户的忍耐和沉默致使垃圾信息发送者更加肆无忌惮、更加频繁地发送此类信息。垃圾信息不仅会造成用户的财产损失，还可能导致用户的精神受损，而对此进行规制的《通信短信息服务管理规定》（下文简称《管理规定》）几乎没有产生实效。工业和信息化部于2020 年8 月31 日发布《通信短信息和语音呼叫服务管理规定（征求意见稿）》（下文简称《征求意见稿》）②就其内容来看，与《管理规定》有许多相同之处。，再次明确未经用户同意不得向其发送商业性短信息或拨打商业性电话，这一规定的出台，更印证了当前对垃圾信息进行规制的必要性和紧迫性。故此，本研究希望通过引入惩罚性赔偿制度以实现鼓励被侵权人维权，遏制垃圾信息侵权频发之现状的目标，在实现恢复人民生活安宁的同时，为惩罚性赔偿制度的拓展适用增添一个新的实践场域。

一、惩罚性赔偿：垃圾信息规制路径的拓补

根据传送路径的不同，可将垃圾信息划分为垃圾短信和垃圾邮件两类。由于传送的便捷性和低成本性，垃圾信息侵权治理需要多层面、多方位、多方式的协同规制理念和制度创新，垃圾信息多元协同共治应始终以保护被侵权人权益为根本目的。反思现有规制路径，选择拓展可能有效的规制措施，是实现垃圾治理的协同规制、维护被侵权人合法权益的主要途径。

（一） 垃圾信息侵权的属性决定了其救济的多元性

垃圾信息大规模侵权行为具有独立性，本身不需要以其他条件做前提，即不必须以信息侵权、隐私侵权等为必要条件。随着数字社会的兴起和算法被前所未有的推广，垃圾信息大规模侵权的蔓延获得了坚强助力，侵权的准确性、效率性以及经济性等属性得到了凸显，这些基本属性为垃圾信息侵权治理体系的现代化、体系化夯实了基础。垃圾信息侵权行为发生及损害范围的大规模性、行为实施的低成本性及后果证据的难察觉性，决定了垃圾信息治理需要运用公法与私法相结合的规制思维，甚至需要信息市场的不对称规制，其行为评价及相应的权利救济亦是刑事、行政及民事等法律工具综合运用的结果。

1. 垃圾信息侵权的大规模性、低成本性和难察觉性

垃圾信息侵权属于一般侵权行为，但相比于一般的过错归责侵权行为，其又具有一定的特殊性，即受害人数通常较多、侵权成本极低，作为被侵权人，通常又未注意到该行为具有侵权性。

垃圾信息侵权具有大规模性。大多数同性质侵权行为均可分为小规模侵权行为和大规模侵权行为。如A 在某一商店买到一袋不达标的奶粉，此时生产厂家便对该人构成食品侵权；同样是该不合格奶粉，如果被成千上万的消费者买到，则生产厂家便构成大规模侵权，典型的就是“三鹿奶粉”事件。在前述标准下，垃圾信息侵权便是典型的大规模侵权。由于信息技术的发展，短信通讯的资费很低，以网络传输信息的成本更是低至可以忽略不计，在此前提下，以信息群发技术为辅助，仅需简单操作便可在瞬间将信息发送到上万用户的电子信箱、邮箱之中。所以，垃圾信息侵权以受害人众多为基本特征，可以认为，在“大规模”仅指人数众多的情形下，垃圾信息侵权的典型特点便是大规模侵权性。

在理论上，关于“大规模”本身尚未有明确的判断标准，如果将大规模侵权限定为仅有一个侵害行为，则该理论的适用既不具有广泛性，又与社会现实相违背。如果要求行为同一性，则以“三鹿奶粉事件”为代表的案件无法依大规模侵权理论处理，各被侵权人分别诉讼、举证，将导致不必要的司法资源消耗。在允许侵权行为可有多个的前提下，应保证行为性质均相同，因为行为的性质影响着责任的轻重、对受害人承担的责任类型和大小。如果将不同质行为均纳入同一个大规模侵权案件中，则会导致举证、赔偿程序变得更为复杂，判赔数额的差别会导致部分被侵权人产生不满，影响纠纷解决实效。所以，垃圾信息中的大规模侵权是指同一侵权人（此处的“同一侵权人”并非仅指一个侵权人）实施一个或多个同质信息侵扰行为，导致群体侵权事件，诱发私害公害化倾向。

垃圾信息侵权体现低成本性。在经济法学理论中，成本收益理论指导行为实施，如果违法成本小于违法获利，则行为人便极有可能会铤而走险、以身试法，以换取高额利益。典型的就是以边沁为代表的功利主义法学家，他们认为如果合同一方因违约产生的整体收益大于合同完全、恰当履行的获益，则鼓励该方主动违约[1]19。可见，利益是影响行为人违法与否的重要因素之一。垃圾信息大规模侵权行为便体现出典型的经济性，即违法行为实施的成本极低，违法行为被处罚的力度、追究的概率极小。具体而言，一是实施侵权行为的成本极低。随着网络通信工具的发展，垃圾信息发送的成本将持续走低，使用网络发送邮件或短信息更不会产生费用，近乎是无本而万利。随着科技的不断更新，这种成本更是只降不增，诱发侵权行为的概率也随之增大。二是承担侵权责任的成本较低。首先是违法行为的追究概率较低。就目前而言，并无因垃圾信息侵权而提起民事诉讼的先例，绝大多数受害者对其听之任之，致使社会上的此种情形盛行，为新的垃圾信息侵权行为之产生创造了较低的机会成本。其次是对违法行为的处罚力度较小。即便有部分受害人不堪忍受，选择通过向行政机关投诉、举报的方式寻求遏制侵权，但根据《管理规定》第三十四条，行政机关只能采取警告或责令限期改正的措施，最严厉的也不过是并处1 万元到3 万元的罚款。可见，与正常的广告、信息传播费用及其收益相比，这些处罚显得力度薄弱，如果再考虑到违法行为被处罚的概率，这一违法成本将会更小。

垃圾信息侵权发生的难察觉性。对垃圾信息侵权而言，难察觉性是指行为违法性而非行为存在的客观性。由于其出现过于频繁、泛滥，人们对之习以为常，加之公权力机关对之监管、处罚力度较弱，使得垃圾信息发送行为本身的违法性“大减”，乃至给人以“合法”的印象[2]。从造成损害类型看，由于垃圾信息侵害的是生活安宁权，多数情况下并未对受害人的财物造成任何可计算性损失，且尚不足以对被害人的精神造成严重损害，只是让受害人觉得有些许烦躁。所以，对广大不具备侵权责任法知识的社会公众而言，难以察觉到垃圾信息的侵权性，也因此导致针对垃圾信息侵权的维权情形较少。即便部分用户察觉到该行为属于侵权行为，但由于维权困难以及担心可能招致打击报复，加之自己也未遭受有实质感受的人身、财物损失，故而对此行为听之任之，使得侵权人敢于明目张胆、屡禁不止的实施侵权行为，牟取暴利。

2. 垃圾信息侵犯的法益具有多层性

以生命权、自由权为代表的权益不受人之意志驱动而客观存在，且社会群体不允许权利主体任意放弃，指向这种利益的“权利”被理解为针对他人侵犯行为而言的“不应当”。以健康、财产为例的权益虽然也客观存在，但受主体意志的影响较大，社会群体不可过多地干涉主体对此类权利放弃与否的选择，指向这一行为的“权利”可以被解释为“自由”，即自由决断是否放弃该权利。为了避免抽象、一般性权利概念的多义、歧义，确保其内涵简明、统一，可以对社会评价为不允许放弃之“权利”采取义务性表述之方式，即他人负有对之不可侵犯的义务；对社会群体可接受其放弃之权利，采取权利性表述之方式，即权利主体有为某一行为的自由[3]。

首先，垃圾信息侵犯了受宪法明确规定并予以保障的通讯自由权。《宪法》第四十条规定，除法定情形外，任何人不得侵犯他人通讯自由的权利，其中的通讯自由既包括向他人发送讯息的权利，又包括选择接收何种信息的权利。在垃圾信息侵权中，侵权人未经被侵权人同意而擅自发送垃圾信息，实质的侵犯了这一宪法性权利，依《刑法》第二百五十二条之规定，涉嫌侵犯通信自由罪。

其次，发送垃圾信息的行为还侵害了具有私法属性的隐私权，根据《民法典》第一千零三十二条，这种隐私权可以更具体为生活安宁权。隐私权属于人格权的一部分，虽然具有人身性质，但社会群体允许权利主体自由放弃，如有观点认为“公共场所无隐私”[4]，甚至对以公务人员和社会公共人物为代表的特定人群在一定程度上限缩其隐私保护范围。生活安宁权作为隐私权的一部分自然亦可自由处置，因此，生活安宁权应为一般意义上之“权利”。在此基础上，对生活安宁权采取权利性表述之方式，即生活安宁权是指自然人享有的维持安稳宁静的私生活状态，并排除他人对其不法侵扰的权利[5]。罗马法谚云:“人民之安宁乃最高之法律”[6]。垃圾信息的发送行为无疑会给接收人的日常生活造成困扰，甚至严重扰乱接收人的生活秩序，这一情形从当前社会对垃圾信息的密切关注和严厉批判中即可感知。该项权利不仅是一种私权，而且是一种人格权，因此保护受侵害人的生活安宁权是维护人格尊严的需要。同时，垃圾信息不可避免地伴随着信息侵权，在数据网络时代信息安全关乎国家安全，对垃圾信息规制可以降低信息侵权的发生进而维护国家安全。又由于该侵权行为具有易扩散的特点，受害群体范围较广。所以，通过公共手段消除此类侵权的不利影响是社会治理法治化的必然要求，也是实现国家治理法治化和实现人民对美好生活追求的必然选择，为对垃圾信息侵权采取公共规制提供了正当性基础。

再次，垃圾信息的猖獗还构成了对具有社会法属性的消费者权的藐视。对于消费者权益保护法规定的消费者权，应该对其基本内涵进行理论拓补和扩充性解释。为了在信息社会、风险社会中切实保护消费者权益，肯定和维护消费者更多权利及对经营者课以等多义务，是现行消费者权益保护法遵循的权利义务不对称配置准则。在诸多垃圾信息当中，虚假、捏造、虚构、编造是信息产生的基本方式，并且这些信息势必会对消费者加以诱导而构成欺诈，在网络环境下只会加剧网络消费纠纷案件的频发。

（二） 现有救济无法满足规制需求

1. 现有垃圾信息侵权司法救济过分地倚重刑事制裁

虽然近几年来对侵犯信息权、隐私权行为的刑事打击力度逐渐加大，但这一违法侵权行为之治理并未得到有效改善。根据对裁判文书网涉及信息侵权、隐私侵权的民事和刑事案件情况的检索，发现近几年相关案件的数量呈持续增长之势，间接地反应出垃圾信息大规模侵权案件的数量也呈上升趋势。遗憾的是，虽然垃圾信息侵权行为已经给人们的日常生活造成诸多不便，但当前几乎还不存在直接以垃圾信息侵权为诉由的诉讼案件。这表明针对垃圾信息侵权行为明显缺乏民事司法规制，更不用说垃圾信息大规模侵权。从构成要件方面分析，垃圾信息大规模侵权行为本身的认定并不是特别复杂，但对大多数社会公众而言，由于垃圾信息侵权具有“形式合法性”的特质，使得其行为不法性与隐蔽性成为对之适用侵权责任的最大障碍[7]。我们就一些涉及垃圾信息的基本问题进行了简单调查，了解到相当一部分用户并未认识到垃圾信息属于侵权行为，甚至存在认为其具有合理性乃至合法性的观点。可见，当前垃圾信息大规模侵权的现象十分严峻，但社会对其的整体感觉较为迟缓、放任，未能采取有效的民事措施进行规制，导致社会公众的权益处于随时被侵犯的境地。

2. 当前垃圾信息侵权的“行政救济”乏力

目前用户对垃圾信息侵权行为以忍耐为主，部分维权意识稍强的用户则会寻求行政救济。根据《管理规定》，被侵权人进行投诉举报时，处理相关问题的主体是短信息服务提供者（也即侵权者或辅助侵权者）和中国互联网协会12321 网络不良与垃圾信息举报受理中心。须知，法治社会中同一主体不能“既做运动员又做裁判员”，所以将举报信息交由“侵权者”处理实属不当。而互联网协会属于社会组织，不具有行政职权，不能对违法行为作出具有法律效力的处理决定，处理结果难以得到切实遵循。从权力配置来看，工信部并未授权互联网协会执法，只是委托其代为处理有关信息，所谓的行政救济实质上是“社会救济”。因此，当前针对垃圾信息侵权的行政治理措施也难有实效，用户只能寄希望于行政机关、司法与执法机关严厉查处侵犯个人信息、隐私的行政不法行为，以从源头减少垃圾信息的发送，进而减少垃圾信息大规模侵权现象。

3. 技术瓶颈成为垃圾信息侵权自力救济的拦路虎

除了形同虚设的“行政救济”外，用户还可采取自力救济，即一方面减少注册不必要、不安全的网站，以从源头减少个人信息泄露的风险；另一方面，从最后一道防线入手，运用技术手段设置通讯工具的骚扰拦截措施，自动识别、过滤已被他人多次标记的垃圾信息与电话，将垃圾信息对用户日常生活造成的不良影响降至最低。这种自力救济方式具备一定的实效，但实质上是将发送人的“注意义务”转嫁给了接收人，并不符合实质正义的要求。

总而言之，在垃圾信息侵权的协同治理框架下，刑事救济只有在侵权行为达到极其严重时才发挥其功能作用。行政监管虽能直接有效地减少垃圾信息的发送，但亦需受到主体法定、职能法定、比例原则等诸多限制，民事救济又面临制度供给不足的局面，协同治理框架更呈现出系统化、多元化、综合化。所以垃圾信息侵权的有效治理需要刑事制裁、行政执法及民事权利救济层面一体化导向的手段配合、机制联动、责任协同。

（三） 惩罚性赔偿是垃圾信息侵权规制路径的有效补充

商业主体未经用户同意发送垃圾信息的侵权行为具有一定的隐蔽性，其行为貌似合法且不被法律明确禁止，同时受害人众多、单一个体所受实际损失较低，但行为人却有较大获益，并严重损害社会利益[8]。追根溯源，之所以出现垃圾信息大规模侵权，与网络经营者不正当收集、利用用户个人信息有关。虽然完善个人信息保护是解决垃圾信息侵权的重要手段，但本文的重点不在于此，而是侵权之后的处理、救济。

在治理垃圾信息侵权方面，单纯的补偿性民事手段不足以产生遏制效果，因为被侵权人遭受的经济损失并不明显，更多的是人格权益的减损，民事补偿额极少，而刑事、行政手段的启动条件并未达到。通过惩罚性赔偿制度的引进，一则可以弥补治理垃圾信息侵权的公共投入不足之问题；二则可以充分发挥个体灵活的优势，确保更大范围的发现、治理垃圾信息侵权；三则是弥补行政机关的不作为[9]。其中，第三个必要性又是“最不必要的”，即如果不主动改变行政机关的工作态度，监督行政机关积极、主动作为，而寄希望于惩罚性赔偿实现规制垃圾信息侵权的效果，实属本末倒置，是将行政不作为的成本转由社会承担。但是，在当前的情况下，为了确保被侵权人的利益得到维护，惩罚性赔偿不得不代替部分行政执法功能。即便在行政积极作为的前提下，惩罚性赔偿制度仍有存在之必要。即通过该制度激励受害人行使权利，将其中行政治理所需的成本暂由受害人承受，并最终转归侵权人负担。在不加重行政负担的前提下，达到规制违法行为之效果。同时，惩罚性赔偿制度还能弥补垃圾信息侵权中诉讼成本较高、被害人损失难以确切计算等问题。

垃圾信息侵权的救济之路任重而道远，而大规模侵权理论则对整合分散的被侵权人，缓解维权难度具有重要意义。虽然《民法典》明确规定生活安宁权，缓解了制度供给上的不足；但生活安宁受到侵害时其价值如何计算并无明确的参照标准，仍需从规则构建与优化方面突围。在民事救济方面，对垃圾信息侵权施加惩罚性赔偿更有利于激起被侵权人的维权兴致，继而达到遏制垃圾信息侵权的效果。

二、惩罚性赔偿之于垃圾信息侵权规制的制度优势

由于一般的民事补偿原则可能导致受害人因得不偿失而放弃救济权，侵权人因赔偿数额远低于获利而持续侵权，所以有必要通过更具威慑力的民事处置方式来应对此问题，也即惩罚性赔偿措施。在适用惩罚性赔偿时，首先应从惩罚性赔偿本身以及垃圾信息对制度的需求等方面，探析其合理性、正当性。

（一） 惩罚性赔偿适用于垃圾信息侵权符合其扩张性趋势

虽然惩罚性赔偿看似与民事补偿的理念相违背，理论界关于是否应在民事领域加大惩罚性赔偿的适用也还存有争论，但不可否认的是，惩罚性赔偿制度的应用范围逐渐扩大，学界的研究重点已逐步由是否适用惩罚性赔偿转向如何完善惩罚性赔偿的应用。可见，惩罚性赔偿的民事适用已成为大势所趋，将其引入垃圾信息大规模侵权中并无原则性障碍。

随着近现代法律发展，对惩罚性赔偿制度的适用逐渐出现了变化。即以英国为代表的英美法系国家由于秉持实用主义对法律部门化的要求相对不高，在惩罚性赔偿的民事适用方面并无太大争议，由最初兴起于英国发展到被大多数英美法国家所接受。惩罚性赔偿制度的适用范围也相当广泛，并有不断扩大之趋势，如美国将该制度广泛适用于产品质量侵权、消费者侵权及其他经济类侵权案件中。在垃圾信息规制方面，美国更是在1991 年制定了《限制使用电话设备法》，在2003 年出台了《控制垃圾黄色信息和垃圾促销信息法》等，希望通过在立法中加入惩罚性赔偿条款以达到规制垃圾信息的目的。而以德国为代表的大陆法系国家则力求法律体系形式上的完备性、协调性，坚持认为民事案件中不应当出现私人惩罚，进而排斥在民事领域适用惩罚性赔偿。随着全球化的深入，各国在经济、文化以及司法方面的交流日益频繁，大陆法系国家拒绝适用惩罚性赔偿的坚持受到了极大的挑战，以日德为例的传统大陆法系国家虽然在理论上仍拒绝接受，但在司法实践中却逐步探索惩罚性赔偿的适用，且其适用范围正由侵权领域扩大至契约法、反垄断法等领域。

我国早期的立法多参照日本、德国与前苏联，前两者为大陆法系国家，苏联为独具特色的社会主义立法体系，三者均未接受现代惩罚性赔偿制度，所以在1993 年之前我国并未在立法中设立该制度。然而，为了应对商品经济繁荣导致消费者侵权现象增多，我国于1993 年在《消费者权益保护法》中首次确立了惩罚性赔偿制度，在经济法领域开始立法试水。理论上认为，合同关系为平等主体之间的法律关系，一般不得适用惩罚性赔偿。然而2000 年前后开发商恶意违约的情形频出，立法不得不对此进行回应，最终在2003 年的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的规定》中将惩罚性赔偿引入合同法领域。随后，以2008 年“三鹿奶粉”事件为代表的重大食品侵权问题多发，在社会上引起了极大反响，为了进一步保障食品安全，2009 年在对《食品安全法》修订时于第九十八条引入了惩罚性赔偿制度。随着惩罚性赔偿制度研究与实践的发展，我国在制度上已经接受了惩罚性赔偿，并将其作为私法领域的一项基本制度，其标志是2018 年《民法总则》第一百七十九条的确立，为该制度的进一步扩大适用提供了坚实的法律基础。因此，在垃圾信息大规模侵权事件中引入惩罚性赔偿制度具有立法上的正当性。惩罚性赔偿的功能来源于其不确定性[10]，但也正是由于其不确定性，所以暂不宜设置一般性的惩罚性赔偿适用条件条款，需循序渐进[11]。

（二） 惩罚性赔偿自身具备适用于垃圾信息侵权的条件

虽然惩罚性赔偿制度的发展以及适用范围的扩大符合当前的发展趋势且在立法中多有体现，但其适用的依据，又或说适用的现实条件是否充分，还有必要进行一定的分析，以表明其适用的优越性。

1. 惩罚性赔偿制度具有强大的生命力

无论是国内还是国外，在各自古代法律制度中都有惩罚性赔偿制度的存在，并构成了现代惩罚性赔偿制度最古老、最原始的渊源[12]18。如古罗马的《十二铜表法》规定盗窃他人财物进行建筑的，应向其物主付双倍损害赔偿金。放高利贷者，应就过高部分向借款人支付四倍的损害赔偿金。我国早在周朝便有关于惩罚性赔偿的事例，如《矢人盘》[13]89中记载：矢氏侵扰并损毁散氏之地，后矢氏赔偿两块田于散氏。这或许是截至目前我国有据可考的关于惩罚性赔偿的最早记载。随着国家和法律的确立以及文明、人权意识的发展、增强，罚金归于被侵害人的惩罚性赔偿制度在古代法律中不断发展并延续至今。

从历史的角度来看，惩罚性赔偿为我国固有之制度，我国具有实行惩罚性赔偿制度的基础，尤其是民间盛行的“假一赔十”。所以，我们不应为了与并非源自我国文化的大陆法系保持一致而丧失自己的本土法律文化，牺牲法律的实用性。须知，无论是民事、刑事还是行政法律责任，其核心均在保护公民之合法权益，所以，一项制度的存废取决于是否有利于公民权益的维护，而非形式上的协调[14]。

2. 具备以威慑为核心的多种功能

惩罚性赔偿之所以得到立法确认并被不断扩大应用，与其所具有的多种功能有关。目前，关于其具体功能学界还存在争论，整体而言争论焦点主要集中在惩罚、激励、补偿、威慑、遏制、预防等方面。

惩罚性赔偿首先通过惩罚对侵权人和有此行为倾向的行为人形成威慑，防止此类侵权行为的再次发生。但不可否认的是其本身还具有补偿作用，即在补偿性赔偿之外，就未能补偿的其他间接或不可确切计算之损失进行兜底性补偿[15]。从经济法学的角度分析，惩罚性赔偿实质上应当是对被侵害人的一种激励、奖励，是对其主动与侵权行为进行博弈并借此弥补政府监管不足的肯定[16]。侵权损害赔偿在一定程度上有利于优化资源配置，即只要愿意付出代价就可以施加侵害行为，实现整体经济效益的最大化。如果不对恶意逐利的侵权行为施加高额的赔偿责任，虽会促进经济效益增加，但对社会法治而言却百害而无一利[17]。

当前，垃圾信息大规模侵权现象较为猖狂，当务之急是遏制侵权行为的发生，而遏制功能的实现需要依靠惩罚威慑。因此，惩罚性赔偿的核心功能是通过惩罚侵权人而形成足够的威慑，同时又兼顾对被侵权人积极维权的激励、补偿。调动垃圾信息大规模侵权中被侵权人维权的主动性、积极性。至于威慑、预防等作用，是与前述三者相伴而生的，无需另行强调。惩罚性赔偿的这一功能复合性特点恰好可以解决垃圾信息侵权中被侵权人维权成本高、侵权获利大的困境。

（三） 垃圾信息侵权中受损之次要利益的兜底补偿需求

民事补偿原则存在着不可回避之缺陷：一方面是严守补偿原则使得民事法律丧失或减弱了制止、预防违法行为的功能，而只能依赖于行政或刑事手段。在寻求行政、刑事手段而不得时，便可能引发恶性犯罪，使得民事受害人变为行政、刑事违法人[18]，与法律定纷止争之功能有所违背。另一方面，除了纯粹财产损失外，在涉及侵害他人人身、精神等权益的案件中，被侵害人的损失无法被准确估值进而导致难以得到完全的补偿。由此，补偿性赔偿很可能并未发挥应有的或预期的补偿作用，尤其是在垃圾信息大规模侵权这一个体损失相对较小的领域。所以，应当正视这一缺陷并寻求解决之道，而惩罚性赔偿则不失为一剂良药。

从保护的法益方面分析，就民事补偿而言其关注的重点是被侵权人个人的利益维护，即从被侵权人的确定到侵权损失的计算始终紧紧围绕直接被侵权者的法益。而惩罚性赔偿则不同，其立足于整个社会，深入评析侵权行为对包括被侵权人在内的整个社会利益的影响，在保证被直接侵权人得到充分赔偿的同时，通过其惩罚、威慑作用达到维护社会整体利益之效果，节约了司法成本、社会成本等。

从功能的多样性方面分析，民事补偿行为的功能单一，仅具有补偿被侵权人实际损失的作用。惩罚性赔偿则不同，其同时具备惩罚、遏制、激励等功能，在协助私人执法以遏制侵权行为再发生的同时，又能确保个人损失得到充分补偿。惩罚性赔偿的多种功能不仅使被直接侵害的当事人受益，还使整个社会受益[19]。虽然有观点认为我国当前的惩罚性赔偿金全部归一人所有，使得原告获得了最大的利益，社会公众的经济获益相对较少。但瑕不掩瑜，我们完全可以通过完善当前惩罚性赔偿制度来改变现状，提升社会公众在经济方面的受益程度，如设立赔偿基金。

（四） 潜在的诉讼泛滥处于可控状态

有观点[20]认为，基于惩罚性赔偿的超额赔偿性，会由此造成诉讼阀门大开，致使诉讼泛滥。从经济学的视角来看，人们基于趋利避害的天性会积极地追求利益最大化行为，而惩罚性赔偿的超损失赔偿特点正符合这一预期。如2009 年《食品安全法》修改后，以王海为代表的“知假买假”“职业打假”群体大量产生，一时间有关诉讼案件数量激增，致使公众担心司法资源过度消耗、错配。公众的担心具有合理性，不过也应当看到，惩罚性赔偿的存在并未明显增加以美国为代表的英美法系国家的司法负担。而且，相比于防止诉讼泛滥，更优先的事项是公民权利的保护[21]。在我国，同样可以通过程序设置使诉讼量置于可控状态下。

在垃圾信息大规模侵权领域，由于每个受害人的实际损失较小，单个被侵权人通过诉讼维权的代价较大，所以需要借鉴国外的集团诉讼模式，要求被侵权人必须在达到一定数量之后通过集团诉讼的形式进行诉讼维权。通过这一硬性要求的限制，可以初步提高诉讼维权的门槛，将可能存在的成百上千个零散诉讼整合为一个诉讼。而且，由于此类诉讼的侵权方为一个主体，侵权行为的实施以及产生的后果均具有相似性，所以在举证质证方面也无需大费周章的对每个被侵权人的诉求、证据进行当庭辩论，可以合理地采取类推方式以简化证明责任。总之，将可能存在的所有单独诉讼除以数百或数千之数，实际的诉讼量会大大减少。在程序性限制外，还可以通过限定最高赔偿额的方式进一步削弱被侵权人滥诉的动力，即被侵权人可事先对能获取的赔偿额加以估算，当数额远低于其预期时其诉讼的欲望就会得到控制。为实现这一目的还可借助赔偿基金制度，将对每个被侵权人赔偿后的剩余赔偿金放入基金之中，而非完全分配给被侵权人。此外，还可以通过要求起诉人必须与侵权行为存在直接因果关系来进一步限制。一般的民事公益诉讼可能并不要求起诉人是直接的被侵权人，起诉人起诉的理由是维护公共利益，但在垃圾信息侵权中，对社会利益的侵害程度还不足以达到通过公益诉讼解决的地步。

通过上述措施，垃圾信息大规模侵权领域的诉讼案件量仍处于可控状态下，不会造成滥诉行为的大量出现以及司法资源的过度消耗。

三、垃圾信息侵权惩罚性赔偿规制的制度调适

垃圾信息大规模侵权现象频出，但当前却无有效的规制措施，尤其是民事措施，使得被侵权人的受损法益无法获取充分赔偿。再加上以《管理规定》为代表的有关通讯信息管理法规、规章并未对垃圾信息侵权行为设定严厉处罚，致使侵权成本与侵权获益严重失衡，使得垃圾信息大规模侵权问题频出。而以法经济学、法律哲学及矫正正义方法为解释视角的惩罚性赔偿制度恰可以从赔偿获取的方式、赔偿金的数额限定以及赔偿金的分配等方面，为垃圾信息大规模侵权的治理提供助力。

（一） 明确垃圾信息大规模侵权中惩罚性赔偿的适用原则

1. 对一般惩罚性赔偿制度适用条件的遵循与修正

一般而言，侵权行为可分为过错侵权与无过错侵权，相比于前者，后者对行为人的主观状态不作要求。就垃圾信息大规模侵权而言，其行为人通常是明知而故犯，几乎不存在误发之情形，故而可以不考虑其主观过错，将之作为无过错侵权责任的一种。不过，惩罚性赔偿责任虽然对遏制侵权行为具有突出的优势，但其在实务中也存有一定的消极影响，急于求成地减少其适用条件、快速扩大其适用范围，则可能对现有的经济秩序造成不利影响，所以惩罚性赔偿应主要针对故意侵权适用[22]。因此，为了避免产生原则性冲突，应当明确要求垃圾信息大规模侵权需以行为人存在主观过错为要件。

在侵害行为方面，针对一般侵权行为并不要求手段恶劣，但采取的加害行为之性质或手段会影响赔偿责任的确定以及是否承担行政、刑事责任。惩罚性赔偿适用的条件存在不同的观点，如在《民法典》中规定的商标侵权、产品与食品侵权等需要情节严重才可适用惩罚性赔偿。所谓的情节严重，既包括结果情节，又包括行为手段情节。而在《食品安全法》中则未对惩罚性赔偿的适用做情节严重之要求。在要求主观故意的条件下，另行要求情节严重有画蛇添足之嫌，严重影响惩罚性赔偿制度的适用。在垃圾信息大规模侵权领域，以一般的信息群发为侵权手段的，手段情节一般没有明显恶性，如果要求惩罚性赔偿需要手段恶劣，则其便无法在垃圾信息大规模侵权领域适用。但是，该“手段一般”之行为却导致大量用户的生活安宁权受到侵害，又有通过惩罚性赔偿激励维权、遏制侵权的需要。所以，在垃圾信息大规模侵权领域适用惩罚性赔偿时不要求侵权手段恶劣。

在因果关系的确定方面，由于受害人众多，如果要求每一个被侵权人的因果关系都是清楚、明了的，则惩罚性赔偿引入的“效率性”会大打折扣。因此，在因果关系的判断方面可以适当淡化对每一个侵权因果关系的认定，只需采取重点判断和形式审查的模式即可，也即重点审查具有代表性或最先提起诉讼的5～10 个原告的诉讼因果关系，而对加入时间靠后的原告则类比已查明存在因果关系的侵权情形进行确认，不再实质审查[23]，但被告可对被淡化证明因果关系的部分提出反对意见并对此承担证明责任。

垃圾信息大规模侵权的整体损害结果相对严重，如破坏正常的社会秩序以及经济活动①之所以破坏经济活动，是因为正常的商业宣传、广告是一项促进经济流转的活动，会为广告从业者带来经济效益。但垃圾信息大规模侵权的泛滥，则使得此种经济效益下降。。但就单个受害人所受之损失来看，相比之下似乎可以忽略不计，这也使得被侵权人维权困难。因此，在垃圾信息大规模侵权中适用惩罚性赔偿应从整体角度出发进行判断，即加害人的同一或同质侵权行为对社会整体造成的不良影响，而每个被害人所受的精神损害等作为确定惩罚性赔偿额的参考因素。

简言之，在适用惩罚性赔偿时，应当保证其适用条件与垃圾信息大规模侵权责任的构成要件相协调，不能存在明显的、原则性的冲突。

2. 以过错推定原则为主分配举证责任

民事案件通常以主张者举证为主，举证责任倒置为辅，适当的举证责任倒置是均衡加害人与受害人之间能力差距、实现公平正义的有力保障[24]。垃圾信息侵权行为本身的证明并不复杂，即被侵害者只需证明其收到垃圾短信即可，并不需要适用举证责任倒置规则。如果加害人辩称其在垃圾信息发送前已征得用户同意，其应当出示证据进行反驳。

《管理规定》第二十条要求，信息发送人不可在未经接收人未明确同意的情况下径行向其发送商业性信息，且应当保证用户能够自行、简便地行使拒绝权，不可设置不合理条件等障碍。根据用户体验可知，在使用大多数网络服务之前都需要勾选服务提供者提供的格式和内容固定的服务协议，其中便可能包括“允许接收推送信息”等过度收集、利用个人信息的条款，如果用户不同意，则可能无法使用该服务。针对此类协议，可以认为是一方利用优势地位签订的侵害另一方权益的条款，依合同理念应属无效，被指侵权者不得以此为证据证明其信息发送行为已经过用户同意。通过此种方式，一方面，可以平衡侵权方与被侵权方的实力差距，切实保障被侵权人之权益；另一方面，又可以倒逼以网络服务提供者为代表的商业主体完善业务推广制度，尊重、保障用户的生活安宁权和隐私、信息权。

（二） 明确垃圾信息大规模侵权惩罚性赔偿额的确定规则

民事惩罚性赔偿的惩罚、遏制目的主要依靠赔偿金的形式实现，因此，如何合理设计赔偿金的计算方式事关措施能否起到实质的威慑、惩罚作用，同时又要保证惩罚性赔偿额不至于给侵权人造成毁灭性打击，避免对社会稳定性与经济发展产生不利影响②如果数额过高导致法人或非法人组织型侵权人破产，则其可能产生报复心理。再加上失业的员工，会影响社会的稳定以及经济发展。。所以，不能一味地追求如美国动辄数百万、千万乃至亿元的惩罚性赔偿金额[25]。

在英美法系国家，通常由陪审团确定惩罚性赔偿的具体数额，法官只在其认为有必要时才对过高的惩罚性赔偿额作出限制[26]。虽然这种模式因其不确定性而对侵权人具有较强的威慑力，但很容易造成惩罚力度失衡。美国对惩罚性赔偿的应用最为普遍，但在数十年前美国的惩罚性赔偿金却以高额为主流，如在马里兰州的Coyne v. Celotex（1989）一案中，补偿性赔偿金额为2 万美元，惩罚性赔偿却高达150 万美元；阿拉斯加州的In re The Exxon Valdez（1995）一案中，补偿性赔偿金额为287 万美元，惩罚性赔偿却高达5 000 万美元……。随后，美国学界和司法实务界也认识到这一受陪审团影响的赔偿金额过于高昂，逐步确立了更加明确的标准，如在专利法中作出了3 倍赔偿的限制；在商业秘密法中明确规定惩罚性赔偿不得超过补偿性赔偿的2 倍……[27]。我国学者也普遍认为应当对惩罚性赔偿额进行限制，因为缺乏限制的赔偿额可能导致赔偿标准扩大化，使得被侵权人获得的赔偿过多，有不当得利之嫌。

我国以《消费者权益保护法》为例的惩罚性赔偿法律法规采取的是退一赔三的模式，如果赔偿的3 倍金额不满500 元的以500 元计算；针对食品安全这一关乎人身健康、安全的事项，则规定所受损失三倍或价款10 倍的惩罚性赔偿额，赔偿不足1 000元的以1 000 元计。垃圾信息大规模侵权惩罚性赔偿的计算标准是否应直接适用前述规定？对通讯工具大规模侵权进行专门研究的学者马新彦认为，基于人口因素的考量，应以实际损害的20 倍确定惩罚性赔偿额。就垃圾信息大规模侵权而言，除了以诈骗为主造成的纯粹财产损失外，以广告推广形式为主的侵权损害实难计算。再加上大规模侵权的被侵权人众多，更为被侵权人损失的计算增添了难度，所以不能以被侵权人所受损失确定补偿性赔偿额，进而确定惩罚性赔偿的基准。在垃圾信息大规模侵权中，相比于直接计算被侵权人的损失，估算侵权人的侵权获利更为简单、可靠。一般，商业公司可采取投放广告、邀请代言人等方式实现产品、业务推广之目的，这一过程会产生一定可计算费用支出。因此，可以同类商品业务推广过程中产生的平均费用作为惩罚性赔偿计算的基准，并参照《消费者权益保护法》中的3 倍之规定计算。如果该3 倍惩罚性赔偿超过其侵权获利，则以3 倍赔偿作为最终的惩罚性赔偿额；如果3 倍广告支出小于侵权获利，则以侵权获利为最终的惩罚性赔偿额。此外，考虑到《管理规定》中规定的行政处罚为1 万元至3 万元，再加上受害人众多，所以，惩罚性赔偿额还应当不低于3 倍的行政处罚，即9 万元。

如此设计惩罚性赔偿额可充分剥夺侵权人的侵权获益，使其无利可图，进而消除其利用垃圾信息进行大规模侵权的意图。而至于侵权行为造成的流量、时间以及诈骗造成的财产损失等有形损害，并非本文讨论之重点，因此不将其纳入讨论之中。

（三） 建立垃圾信息大规模侵权惩罚性赔偿基金制度

美国对惩罚性赔偿金存在不同的处理方式，主要可归纳为两种：一是赔偿金全部归被侵权方；二是一部分归被侵权方，剩余部分归政府以及用来建立赔偿基金。 究其根由，这是由美国惩罚性赔偿的理念所决定的，即惩罚性赔偿的判罚是为了维护公共利益，且通常惩罚性赔偿的数额较大，所以不宜将之完全交给被侵权人。为了应对大规模侵权中部分被侵权人未能及时参与求偿的问题，美国还设立了超级基金制度，将惩罚性赔偿金的一部分划分出来设立超级基金，如美国因“石棉侵权”事件而建立的超级基金持续存在了数十年。虽截至目前，我国通常将惩罚性赔偿金完全交给提起民事诉讼的被侵权人，但关于惩罚性赔偿金的分配早已被学者们讨论。如有学者认为，把惩罚性赔偿金完全交给被侵权人会使其不当得利，不利于实现资源的优化配置[28]。而相反观点则认为，把惩罚性赔偿金分配给受害人才能使其有动力采取必要、合理的预防措施，否则受害人便可能采取过度的预防措施，造成资源的不必要浪费[29]。综合而言，美国将赔偿金分多个用途使用的分配模式值得参考。但在垃圾信息大规模侵权领域，侵权行为的发生与行政不作为或不积极作为有关，惩罚性赔偿在一定程度上是为了填补行政力量的欠缺，所以不宜将惩罚性赔偿金再分出一部分交由政府使用。

通常惩罚性赔偿基金的建立由政府主导，如“三鹿奶粉”事件中建立的赔偿基金。为了保证赔偿基金的保值、增值以对未来可能出现的受害人进行赔偿，除了政府财政拨款外，还可以接受社会捐赠[30]。赔偿基金的日常运作可由地方政府委托专门的基金管理人负责，地方政府主要起监管作用[31]，又或是建立专门的“指导委员会”，以监督、规范、指引基金的使用。

（四） 引入集团诉讼制度作为惩罚性赔偿制度落实之保障

通过惩罚性赔偿额的计算原则与惩罚性赔偿基金制度，能更有效地遏制侵权人实施侵权行为，最大限度保障尽可能多的被侵权人获得赔偿。但是，如果没有一个能够确保多数被侵权人联合起来提起民事侵权之诉的保障制度，上述目标可能难以实现。而且，对侵权人的一个或同性质侵权行为同时施加多个惩罚性赔偿可能会对其造成不可弥补的不良影响[32]。因此，有必要引入集团诉讼制度以实现多数被侵权人的联合，增强被侵权人一方的诉讼力量，保证前述制度得以落实，同时避免被侵权人过多而致使侵权人被过度处罚。

所谓集团诉讼，与我国的代表人诉讼相似，即当事一方人数众多且诉讼标的为同一个或性质相同时众人集合起来共同提出诉讼，并以部分人为代表进行诉讼活动，最终的裁判结果归所有类似主张者共同享有。有观点认为我国的代表人诉讼即美国的集团诉讼，二者完全相同。实则不然，在代表人诉讼中裁判结果仅对登记参与诉讼者具有效力，并不能惠及未登记者。集团诉讼则不同，其裁判效力及于所有应享有裁判利益者，包括未登记者（当事人申请从集团诉讼中除名的除外）。因部分大规模侵权的损害后果可能不会立即显现，所以有必要为大规模侵权中未能及时主张权利的维权者预留一定的份额。而且，就集团诉讼制度而言，相较于优先保护当事人权利，更加注重对不法行为人的制裁[33]74，更适用于大规模侵权现象，二者相辅相成共同发挥民事权益保护之功能。因此，在垃圾信息大规模侵权案件中也有必要采取集团诉讼模式。应注意的是，在美国的集团诉讼包括一般性和强制性集团诉讼，为了达到控制诉讼的目的，在本文中仅指强制性集团诉讼，被侵权人若无其他更强力理由的情况下必须进入到集团诉讼之中并受相关裁判的约束。

在具体构建时，可在我国的代表人诉讼制度基础上进行完善。首先要解决垃圾信息大规模侵权中被侵权人的确定问题。由于垃圾信息大规模侵权的被侵权人较多且并不能及时发现所有的被侵权人，因此为了确保每一个被侵权者均能够获得实际的赔偿，有必要利用大数据技术设立一个垃圾信息侵权信息登记平台。收集各类垃圾信息侵权数据，并通过大数据的分析功能将同属于一个案件的受害人信息归纳在一起，以尽量囊括大部分被害人，进而解决被害人数量不明的问题。在该平台中，用户实名登录后可以录入垃圾信息的来源信息，并附上侵权信息的截图以作证据留存，被侵权人还应录入个人的联系方式，以便在需要时可以及时联系。录入的信息以侵权主体为标签显示，在同一个侵权人标签下所有实名登记的被侵权人可以实时查看登记的被侵权人人数变化，并可在该标签下进行讨论。当关于同一侵权主体的相似侵权事项累计达到 1 000 人时，视为大规模侵权。关于该“1 000 人”标准的确定，主要是考虑垃圾信息侵权的便捷性和广泛性，同一信息的接收者很容易达到千位数，所以不宜将标准定得过低①在大规模侵权案件的始发国，美国律师协会大规模侵权委员会从数量上对大规模侵权作了一个定义：大规模侵权至少包括100 个基于同样事故或者因暴露于同样的有毒物质而引发的民事案件，每个案将因侵权而导致死亡、人身伤害或者有形财产的损失不得低于50 000 美元。但同样委员会的一位成员Paul Rheingold 教授却认为，大规模侵权至少包括10 000 个现行案件，并且在未来可以期待更多的案件。所以，笔者在此采取相对折中的“1 000 人”作为起算标准。。当然，具体标准还有待进一步的实践调研才能确定。当符合前述“1 000 人”的被侵权人人数要求时，被侵权人可以提起垃圾信息大规模侵权之诉并要求获得惩罚性赔偿。至于诉讼的时效问题，应自被侵权人人数达到大规模侵权的起诉标准时起算，对起算后加入的被侵权人其诉讼时效自加入时起算，适用一般的民事3 年时效。最终的裁判结果对所有被侵权人（包括未登记参加诉讼者）具有法律效力。如果胜诉，则最终的惩罚性赔偿金优先在登记参加者中进行分配，分配后剩余的资金存入专门设立的赔偿基金中，以便之后对裁判结果生效时尚未登记的权利人进行赔偿。

四、结语

随着网络数字经济的兴旺发达，新模式、新业态、新技术、新产品已然成为了生产经营的前沿阵地。这些新鲜事物单纯依赖单一的、专业的部门法规制手段无法达致良好效果，故而需要系统化、多元化、综合化的法律协同治理框架。在此协同治理框架中，惩罚性损害赔偿制度无疑是对垃圾信息侵权规制中刑事、行政手段的有效补充。20 世纪60年代，美国现代大规模侵权诉讼的兴起将惩罚性赔偿变为一个“热点”问题[34]。源于英美法系的惩罚性损害赔偿制度既在本土法资源中呈现出前所未有的扩张适用之势，连固守成文法的大陆法系国家对之亦持不排斥而有效引入借鉴之态。惩罚性赔偿制度具有强大生命力，是一种基于威慑、惩罚需求的制度供给。正如学者[35]所指出：“惩罚性赔偿制度具有威慑效果，而且它能够实现这种效果。”惩罚性损害赔偿的私法理论适用于侵犯尊严权，且是对个人的惩罚。私法理论下的这些特征也被学者用来解释惩罚性赔偿在维护和平方面的作用--这后来被称为侵权法的最初目的[36]。为了保证垃圾信息大规模侵权惩罚性损害赔偿规制的实效，同时防止惩罚性损害赔偿诉讼滥化和惩罚性赔偿金异化为个人意外之财，需要注重运用法律经济学方法、哲学导向的民事追索权理论及纠正正义方法等②惩罚性损害赔偿的解释方法：法经济学方法论，如Polinsky 和Shavell 的“乘数”公式，强调制度的威慑功能。哲学导向的民事追索权理论，如Benjamin Zipursky 提出侵权法的适当功能是为受委屈的人提供“一条针对违法者的民事追索权的途径”。纠正正义方法，如Weinrib 主张惩罚损害赔偿关注的是被告的行为是否违反了一般权利制度而非是否损害了某人特定权利。对适用条件、举证责任、赔偿额、赔偿基金及集体诉讼等规则加以优化构造。[37]诚然，本文仅对惩罚性损害赔偿制度应对垃圾信息大规模侵权的现实需求、制度优势及其制度规则调适作了初步探索，上文提及的系统化、多元化、综合化的协同治理框架及机理机制，法经济学方法、哲学导向的民事追索权理论及纠正正义方法等理论方法的综合运用与实践检验，尚需根据垃圾信息大规模侵权的具体维度深入探索。