格式条款规制方式的思考与完善

陆 雄

(西安工程大学人文社会科学学院，陕西 西安 710699)

0 引言

根据《民法典》第四百九十六条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款”。 法律规制是指立法主体通过创制法律规范对其以外的对象进行的调控。 因此，格式条款的法律规制可定义为立法主体通过创制法律规范对格式条款所进行的调控。

1 我国当下格式条款的规制方式

根据《民法典》关于格式条款的规定，归纳总结出订入规制、解释规制与效力规制3 种方式；而根据规制主体的不同，可以将格式条款的规制方式分为立法规制、司法规制、行政规制和社会规制4 种规制方式。 本文将从后者的分类方法对格式条款的规制方式展开论述。

首先，一切规制得以存在的前提和基础是有法可依，而立法主体制定的与格式条款相关的法律条文即为格式条款立法规制的具体体现，是调控格式合同的最基本依据。 在强调依法治国的现代社会中，通过立法以明确相关法律规定为格式条款司法规制、行政规制以及社会规制提供完整清晰的评价标准，此为立法规制。 其次，在依照具体法律规定下，法院对格式合同进行审查并对其条款做出法律效力判断的规制方法即是司法规制。 或者说，格式条款的司法规制是通过法院对格式合同纠纷的审理，将具体的法律规定与实际情况相结合，否定不公平格式条款的效力，保障格式条款相对人的合法权益，而格式条款司法规制的关键就是法院在审理案件时要对格式合同及其内容的合法性进行审查。 再次，行政机关依照法律规定通过检查和监督的方式进行规范调整格式合同内容，有效防止和纠正格式合同中潜在不公平条款的方式是为行政规制。 在格式条款的规制方式中，行政规制具有较强的主动性，行政主管机关会主动依职权对特定行业使用的合同做出与之情况相适应的规定；或对某些合同的使用提出具体的示范文本，包括事前规制和事后规制，此种主动的行政规制方式基本贯穿格式合同订立的整个过程。 最后，随着近年来行业自律、消费者保护组织监督、新闻监督的逐渐兴起，我国逐步形成了初步的社会规制，一定程度上迫使企业在合理使用格式条款时形成被动自觉，其主要表现为消费者组织以及有关社会团体利用宣传舆论等方式产生广泛的社会影响，对提供格式合同的经营者充分施加压力与威慑，最终达到对格式合同的有效监督。

2 目前格式条款规制存在的问题

社会快速变迁引起的信息爆炸，格式条款本身在处理信息方面具有高效性的优势，使其应用更为广泛。 而适用越多其规制方式暴露的问题越多，这些问题表现为以下具体几个方面:

2.1 规制思维仅局限于私法领域

我国目前关于格式条款的规制方式仍局限于私法的思维模式，主流观点强调对私权利只能进行有限干预，且许多公权力参与的干预方式在理论与实务界依然不被认可[1]。 有学者认为，私法是意思自治之法，是基于交易方之间的意思表示，不应受第三方进行干涉。 诚然，这样的观点有着强大的私法理论支撑，不过随着经济社会飞速发展，格式合同以及格式条款的广泛应用，合同主体已不再局限于特定双方，而是变成提供方与不特定群体之间的抽象性交易，对该类合同，逐渐形成了以行业为主导，提供方制定并由供给需求的市场关系为保障实施的特定交易群体规范，已然严重背离了私法意思自治的理论范畴。 基于合同双方地位严重不平等的现实情况，如仍以固有理论自持，那么强势的一方将在这样的保护下不断榨取弱势的一方，不利于对消费者群体的保护。

2.2 规制方式间缺乏统筹协调

目前国家对格式条款的诸个规制方式皆是狭隘地从各规制主体视角进行调控，存在各自为政的情况，在对待格式条款问题上形成“头痛医头、脚痛医脚”的尴尬局面，没有建立起协调并举、合力对症的规制体系。

从立法规制方面看，我国《民法典》只对格式条款做出了十分概括的规定，实际操作性较差，且《消费者权益保护法》《海商法》《保险法》中对格式合同的特殊规定，也不能辐射当下各种类型的格式合同及条款，故不将立法规制纳入整体规制体系，结合其他规制方式进行具体和完善，其规制地位与价值很难完全得以体现。 而在司法规制中，虽然规制效力具有终极性，但由于被动性、事后性和低效性等缺陷，注定了在规制格式条款方面存在着先天不足的问题，主要表现为在规制格式条款的作用在实践中不明显，且个案判决对其他格式条款的问题缺乏威慑性。 在行政规制方面，我国对格式条款主要以事先审查为主，然而审查主体内部存在着严重的保护主义，导致对格式条款事先审查的效果并不理想，且事后规制严重缺乏主动性，以致行政规制整体上处于一种监督不足的状态。 由于我国消费者权利意识参差不齐，社会对格式合同规制难以形成充分合力，现实作用尚不明显，社会规制未能得以完全建立，加之社会规制缺乏法律的约束力，有的企业对其视若无物，因此目前仍不足以独立作为一支规制力量。总而言之，格式条款立法规制下未能形成与其他规制需求相配套的法律体系；行政规制与社会规制亦未能有效地弥补司法规制的滞后与被动，响应相应个案判决，以达到强化威慑的作用；行政规制与社会规制二者之间没有在主动性与权威保障等方面进行有效配合。 故而每种规制方式的缺漏都没有与其他规制方式之间形成科学配合，进行有效弥补，规制主体间的协调配合缺乏相应制度设计。

3 格式条款规制不力的内在逻辑

格式条款规制难以达到理想效果，本质上是市场经济下经营者群体与消费者群体结构性失衡在个别交易中的客观反映，是市场失灵在格式条款交易领域的具体体现。 而格式条款交易领域的市场失灵，又主要来源于消费者的刚性需求下格式条款交易中客观的信息成本和主观的认知局限。

3.1 经营者与消费者存在严重的信息壁垒

经营者群体与消费者群体之间存在着严重的信息壁垒。 市场经济下，商事经营活动具有天然的趋利性，合同提供方会本能地隐藏修饰对消费者不利的条款约定，加大消费者识别处理信息的难度；此外，消费者处理信息能力不足，信息处理难度的加大更容易导致消费者放弃或部分放弃对相关信息的理解与处理，进而直接导致其自身合法权益受到损害。上述两种因素的相互结合客观上造成经营者与消费者之间产生群体性的信息不对称[2]。 人们对长篇幅艰涩文字的阅读会天然产生一定的排斥情绪，而消费者在交易过程中，涉及的交易信息复杂繁多，合同内容专业且多，客观上都加剧了消费者对相关信息的处理难度，故而消费者普遍会忽略部分信息以达到交易目的，存在着对交易信息处理的逃避心理。对交易信息的收集获取、识别和理解，消费者都存在着不同程度的障碍，加之经营者对格式合同的字体排版多以密集细小的形式呈现，在形式表现方面，增加了消费者获取与处理信息的难度，降低消费者对关键信息的感知认识，并且在交易条款内容的专业性和复杂性的综合影响下，短暂的阅读与签约时间更容易进一步导致消费者放弃对格式合同中重要条款信息的处理。 但是，信息处理难只是导致产生信息壁垒的一部分原因，而消费者最终是否放弃以及放弃对多少信息的处理仍然受其自身主观层面的影响，不能确定信息处理难度的加大绝对会导致消费者放弃处理信息。 不过，从宏观视角看，信息处理难度的增加大大提高了消费者群体放弃审阅条款的概率。 一旦大量的消费者不阅读条款，必将导致格式条款下经营者与消费者的利益失衡，引发格式条款交易领域的市场失灵。

3.2 消费者主观上具有认知局限

研究表明，消费者在做出消费决定时容易受到个人的认知局限影响，如偏见、短视、个人好恶、专业知识等。 受到这些认知局限的影响，消费者在做出消费决定时，往往会无意识地忽略一些重要信息，导致最终交易结果损害自身利益。 当格式条款埋设了扩大风险或放弃利益的内容时，认知局限的存在会导致消费者无视或无法有效审阅发现条款所涉及的风险，并做出交易决定。 基于认知局限的影响，消费者即使收集获取条款信息内容，却难以清晰地认识条款背后所涉及的重要法律利益，导致该信息无法被纳入决策的权衡范围。

3.3 消费者客观上具有交易需求

对消费者而言，经营者一般都形成了相当程度的行业垄断，并在交易过程中都占据着绝对优势或者是由行业整体自身形成的特定的销售规则与销售价格，在客观上增加了消费者满足相应需求的难度。以教育为例展开，我国父母希望子女成材的心理在与学区制度相结合后，对房地产、贷款和教育培训等产生了一系列巨大的消费需求，相对开发商、银行和教培企业等经营者，其处于明显的弱势地位。 基于整个社会对成才的朴素愿望，借此形成巨大的市场需求并实现垄断经营。 对特定的消费群体的交易需求，其所对应经营企业的垄断能力均不容小觑。 总之，在特定的社会环境和特定的社会心理下，大部分人为了满足特定的交易需求，不得不处于被动地位，不得不接受经营者们提供的格式条款，而对商品的实际价值，又存在着明显的不公平性。

4 格式条款规制方式的完善思考

4.1 理论上明确公共规制思维

目前学术界认为公共规制是指公权力主体通过制定和实施法律规则对市场进行有意识地干预活动[3]。 其正当性在于经营者与消费者之间交易话语权的全面单向倾斜，宗旨是保护群体性消费者，可从合理的市场行为中拥有合理的集体利益，掌握相当的交易话语权。 简言之，将消费者群体的整体消费需求作为筹码，使经营者群体重视并提供能够满足消费者群体需求的格式条款。 与追求个别交易公平的私法相比，公共规制致力于在从整体的视角实现经营者与消费者群体间交易的实质公平。 故文章认为，要明确公共规制思维在现代交易中的重要性，在理论上要完善其合法性，以便达到更好的规制效果。

4.2 实践上统筹创新规制措施

立法规制是所有规制方式的基础，可以说是格式条款规制的“规制之母”。 首先，认清其在整个格式条款规制中的地位，对各规制方式进行梳理完善、统筹整合，配套立法，以整体思维解决多元化规制体系中的法律问题，从而实现纲举目张。 其次，司法规制要对格式条款是否订入合同进行严格审查，对不符合法律原则与法律规定的，原则上一律将其排除合同之外。 当司法判例普遍将格式条款的审查提高层次，个别案件威慑力也会相应提高，经营者也会相应自觉地将格式合同公平化，从而达到理想的规制效果。 行政规制方面，依据立法规制形成的法律基础，强化行政规制在事前事中的规制力度，细化打破信息壁垒的具体措施。 对具体措施的制订，文章认为，在主管部门对事前合同的审查阶段，可将合同中涉及消费者重大利害关系的条款提取，以摘要的形式置于合同首页，从而降低消费者的阅读与决策成本；为进一步确保消费者真实理解条款信息，还可在合同末页设置关键信息警示栏，并由主管部门对相关条款以白话释明，降低专业词汇对消费者的模糊性。 如出现对消费者不合理的条款，主管部门应进行合理化修正，并对格式合同提供方进行约谈、批评教育，对拒不修正的依法进行相应处罚。 在社会规制方面，建立集体起草机制，实现由强势经营方单独提供条款向集体磋商过渡，为格式条款交易设定整体性的交易公平基准[4]。 在以往缔约过程中，弱势的消费者欠缺合同自主性，难以形成足够的筹码与强势经营方进行谈判，而集体起草过程中消费者群体的加入有助于平衡双方的谈判地位，增强消费者群体对权利义务分配结果的影响程度[5]。 在公权力的协调配合下，对应集体磋商起草的条款或合同，由行政主管机关参与制定强制性清单目录，但行政主管机关不能干涉条款或合同的具体内容。 在公权力的主导与保障下，经营者与消费者群体能够进行更平等的交易活动，有着更合理的权利义务分配。实际上，集体起草中公权力的参与有效保障了消费者群体的交易地位，极大提升了条款的合意程度，强化了双方意思自治。 此外，在建立集体起草的基础上，辅以科学的社会审查机制。 对因客观情况难以进行集体磋商起草的合同，应引进多家无利害关系第三方对格式合同进行解析并评定公平等级，并将其附于格式合同供消费者阅读签订时参考，最大限度缩小消费者对交易内容的认知局限，进一步打破信息壁垒，以形成对格式条款的有效规制[6]。

5 结语

格式条款的规制在未来一个阶段仍然是一个值得深入思考的命题。 当前任何一种规制方式均无法独立的、彻底地解决格式条款存在的现实问题。 因此，对格式合同应当采取多种可行方式进行多元化地系统规制，树立公共规制思维，通过多种可行的规制手段相互协调、深度调整，建立起一个系统多元、协调统一的格式合同的规制体系，有效适应社会变化。