增设中间交易环节侵害国有单位应得利益行为定性分析

祝现明 张震宇

一、基本案情

Z公司系经营纸张纸浆贸易业务的国有独资公司，王某某担任Z公司法人代表、总经理。王某某、赵某某（另案处理）两人系恋人关系。2018年1月至2019年3月，王某某先后出资，以赵某某名义在山西注册成立A公司。赵某某担任A公司法人代表、总经理。二人利用王某某任Z公司总经理，有权在一定范围内决定纸张纸浆出售价格的职务便利，在Z公司出面与下游客户谈好交易价格后，明示或暗示下游客户以该价格与A公司签订购销合同，再由A公司以较低价格采购Z公司纸张纸浆后完成交易。通过上述“低买高卖”赚取差价的方式，王某某、赵某某共获利人民币239.28万元。

期间，王某某、赵某某考虑到该品牌纸浆货源紧缺，便囤积200吨纸浆，并把货款一次性支付给了Z公司，Z公司将纸浆交付A公司。后因市场行情下跌，A公司无奈将该200吨纸浆低价售出，合计亏损9.17万元。另查明，A公司实际出资人和控制人为王某某。A公司除销售Z公司纸张纸浆外，无其他经营业务。

二、分歧意见

在办理本案过程中，关于案件定性和认定既遂节点存在以下意见分歧：

第一种意见认为，本案构成非法经营同类营业罪。理由是A公司系合法成立，在合理的价格区间向Z公司采购商品，再以较高价格售出，行为人所获得的购销差价系通过利用国有企业让渡的商业机会经营所得，属于获取购销差价的非法经营同类营业行为。

第二种意见认为，本案构成贪污罪，且王某某的贪污既遂节点应为A公司完成从Z公司采购纸浆的行为时，犯罪数额为239.28万元。理由是王某某利用职务上的便利，以非法占有为目的，伙同赵某某成立A公司，从王某某任职的国有公司采购纸浆，虚增交易环节，销售给国有公司下游客户，截留国有企业应得利润，其行为构成贪污罪。王某某的贪污数额为239.28万元，即对于王某某亏损部分不予扣减，由王某某自己承担损失。

第三种意见认为，本案构成贪污罪，但王某某的贪污既遂节点应为A公司从Z公司采购纸浆再销售给下游客户时，犯罪数额为230.11万元。理由是所谓犯罪既遂，是指行为人所实施的行为已经具备了某一种犯罪构成的全部要件。对于数额犯，犯罪既遂后，犯罪数额即固化。本案中，王某某、赵某某囤积200吨纸浆，支付货款将货权转移到A公司名下，这只是虚增交易环节型贪污犯罪的中间环节，还未完成虚增交易环节型贪污犯罪的全部要件。所以，王某某虽然从Z公司采购了纸浆，但因行情下跌在卖出时亏损9.17万元，并没有实际取得利润。王某某的贪污数额应减去亏损数额，为230.11万元。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。

（一）王某某、赵某某的行为不构成非法经营同类营业罪

非法经营同类营业罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪。判断是否构成该罪，要看行为人的行为是否破坏市场秩序，是否影响到同类经营市场主体采购、销售同类产品的价格，是否有真实的经营行为，如“空壳”公司，一般不存在同类营业的问题。具体到本案中：

首先，A公司不具备实际经营能力。本案中，尽管A公司真实存在，但系王某某任Z公司总经理后为了承揽Z公司相关业务专门成立；公司仅有赵某某一人任法人代表、总经理，没有其他员工，也没有办公、仓储等必要设施；赵某某一直居住在北京，无办公场所，也从未在公司注册地山西、上海两地办公。A公司“经营活动”是介入Z公司及其下游客户的交易，合同实际履行地均为Z公司承租的仓储间。上述事实均说明，A公司并不具备实际经营能力，而是由王某某利用Z公司一手操办，属于依附他人存在的“空壳公司”。

其次，A公司无实质性经营行为。本案中，A公司除介入Z公司与其下游客户的纸张纸浆交易外，没有开展其他经营活动，这个环节并非因经营的客观需要而自然产生。A公司在介入Z公司与其下游客户的中间交易环节中，仅负责签订合同、制作出库单、出具货权转让手续等“纸面”上的工作，并没有参与实际经营，且从未有过从事同类或者类似经营行为的经历。

最后，A公司介入交易非实际所需。非法经营同类营业的公司因为存在实质性经营行为，所以增设的中间环节客观存在并有实际价值，其获取的非法利益系利用让渡的商业机会所进行的经营所得，存在一定的经营风险。而本案中，Z公司本来可以直接将纸张纸浆出售给其下游客户赚取利润，但在王某某的干涉下，A公司强行加入到中间采购环节，系闭环交易环节，该环节属于王某某故意设置，本来就不应该存在，也无存在必要。而且，A公司获取的利润并非是基于其实际经营行为取得的对价，而是Z公司未来“确定可得的利润”，设置中间交易环节导致Z公司未来收益减少。

（二）王某某、赵某某的行为符合贪污罪构成要件

贪污罪以单位所有的公共财物为侵犯对象，不仅包括单位实际掌控的财物，例如已经入账、入库的财物，而且包括单位所有权已经确定但尚未到手的财物，如订购的货物、尚未收回的债务等，还包括本应属于单位的收入。如果国家工作人员利用职务之便，占有上述财物，即构成贪污罪。现代刑法理论通说认为，犯罪的本质在于法益侵害。本案中，虽然A公司与客户均签订了交易合同，看似Z公司对纸张纸浆差价款不享有权利，但从刑事犯罪的角度分析，这些差价款的产生与王某某的职务行为有着直接联系，截留的差价款属于Z公司应得收入。

首先，王某某利用Z公司法人代表、总经理的身份，诱导客户自愿与A公司签订合同。当客户向Z公司采购纸张纸浆时，王某某代表Z公司出面谈好价格、数量等，双方达成意向后，王某某再明示或暗示客户与A公司签订交易合同。客户出于对国有公司以及对王某某的信任，且在保证货源、价格不变，不造成任何损失的情况下，一般都会同意与A公司签订合同。可见，客户与A公司簽订合同时虽然是真实意志的自由表示，但其主要是基于王某某的身份，本意还是与国有Z公司进行交易。

其次，王某某利用掌控定价权的便利，制造纸张纸浆差价。客户同意与A公司交易后，赵某某便根据王某某安排，以A公司名义与客户完成合同签订、开具出库单、出具提货手续等工作。然后，王某某利用价格决定权的职务便利，通过由其实际控制的A公司与Z公司低价签订合同，并将采购的纸张纸浆按事先谈好的价格、数量转售给客户，从而产生购销差价款。

最后，王某某利用职务便利截留了属于Z公司的财产利益。王某某作为国家工作人员，利用掌握国有公司货源、定价权、优先发货权等便利条件，与赵某某合谋，在纸张纸浆的销售环节中强行加入自己的公司，造成国有公司交易成本提高，截取了Z公司本应获得的利润，侵害了国有公司可预期利益。分析可知，其行为并非纯粹的背信行为和违反忠诚义务，而是主观方面明知自己利用职务之便所实施的行为会发生非法占有公共财物的结果，并且希望这种结果的发生，增设交易环节的行为与个人非法获利之间具有刑法上的因果关系，符合贪污罪的主客观要件，应当认定为贪污罪。

国家工作人员虚增交易环节，以“交易”的方式，非法占有国有财产定贪污罪，亦有案例可循。最高检第四十七批指导性案例检例第187号“沈某某、郑某某贪污案”中，被告人增设交易环节，通过个人控制账户以更有利价格先与其他市场主体交易后，再报单以低买高卖（个人控制账户先买后卖）或高卖低买（个人控制账户先卖后买）方式与本公司成交，虽然并未违反指令单操作，但是直接导致公司以更高价格买入期货合约或者以更低价格卖出期货合约，造成公司交易成本提高，使得本应归属于公司的利益归个人所有，属于侵吞国有公司财产的行为，构成贪污罪。

（三）王某某、赵某某的贪污数额为239.28万元且全部既遂

“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对“财物”界定为“货币、物品和财产性利益”。行为人实施贪污犯罪，通说以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂和未遂的标准。如将实际占有物变卖后的货币作为贪污罪既遂和未遂的标准，则是不当地将“物品、财产性利益”排除于财产之外。本案中被告人王某某侵犯的是国有公司的应得利润。货物从Z公司转移到A公司后，被告人王某某虽未将其变现，但已实际控制该批货物，其应得利益已经排除了他人支配的可能，至于王某某如何处置该批货物则属于非法占有后的变现行为，不影响犯罪既遂的认定。

最高法《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”从该纪要可以看出，控制公共财物与将财物据为已有，是对刑法贪污罪法条中的“非法占有公共财物”作进一步阐述。说明，司法实践中，存在着控制公共财物，但还未据为己有的情形。如实际使用房产，但尚未办理房产证等。即占有与所有相分离时，应如何认定的问题。显然，最高法认为，当行为人实现了对公共财物的控制与支配后，就已经构成了犯罪既遂。以此更有力地保护公共财物，防止出现行为人故意长期控制公共财物，而不办理所有权登记等规避刑事责任追究的弊端。本案中， A公司的目的是为了通过低买高卖，实现非法侵吞公共财产。贪污罪既遂的节点应为A公司从Z公司采购纸浆后，此时A公司实际控制了该批货物，Z公司失去了对货物的控制权，至于A公司何时通过市场交易获得差价来实现金钱上的占有，不影响王某某贪污罪既遂的认定。

特别需要指出的是，在本案中，A公司与下游客户的交易是王某某作为A公司实际控制人操纵下进行的，而非市场主体间真实的、自由的交易，因此，是虚构的产权交易。A公司从Z公司采购纸浆的采购价与销售给下游客户的销售价之差，即国有公司应当获取而没有获取的利益，也即王某某非法占有国有财物的数额。故王某某销售200吨货物所亏损的9.17万元，不应从犯罪数额中扣除。

在上述检例第187号“沈某某、郑某某贪污案”中，被告人控制账户交易亏损部分也没有從犯罪数额中扣除。法院审理认为，本案中个人控制账户提前“埋单”后，由于市场行情突然发生反向变化，无法以预设盈利价格转让给公司，此时如果以正常市场价交易必然产生较大亏损。被告人遂操作公司账户以优于当时市场价的价格“接盘”，与个人控制账户成交，使得被告人减少了部分交易损失。对于被告人的实际损失部分，公司交易成本并未因此降低，不应从犯罪金额中扣除。

综上，王某某利用价格决定权的便利，通过由其实际控制的A公司与其所任职的国有Z公司低价签订合同予以高价转售，A公司以货币形式按照低价格货款金额支付给Z公司后，Z公司对应得利润已失去控制权而由王某某实际控制，故应认定为犯罪既遂。2023年8月，法院依法判决如下：王某某利用职务便利，非法占有国有财产239.28万元，犯贪污罪，判处有期徒刑5年，并处罚金30万元。判决已生效。