纯正网络犯罪的适用困境与纾解

李栋

摘 要：纯正网络犯罪罪名的增设旨在防堵网络犯罪规制漏洞，却引发“独立成罪”与“关联犯罪共犯”界分、同案不同判等司法适用难题。为有效纾解网络犯罪的定性难题，应将纯正网络犯罪的法益限定为网络公共秩序，在此基础上采取单一制犯罪认定进路，以此界分纯正网络犯罪与关联犯罪。此外，应从行为主体与行为类型双重维度限定三个纯正网络犯罪的涵摄范围，以强化构成要件的明确性。

关键词：纯正网络犯罪 非法利用信息网络罪 帮助信息网络犯罪活动罪 关联犯罪共犯 网络公共秩序

一、纯正网络犯罪与关联犯罪的界分难题

［基本案情］2016年10月，被告人谭某、张某共同出资成立“广西XX信息咨询有限公司”。2016年12月份，为获取非法利益，谭某、张某商定在网络上从事为他人发送“刷单获取佣金”的诈骗信息业务，即通过“阿里旺旺”向不特定的淘宝用户发送信息，信息内容大致为“亲，我是***，最近库存压力比较大，请你来刷单，一单能赚10-30元，一天能赚几百元，详情加QQ**×××**”。通常每100个人添加上述信息里的QQ号，谭某、张某即可从要其发送诈骗信息的上家处获取平均约5000元的费用。谭某、张某雇佣秦某等人具体负责发送诈骗信息。其中，张某主要负责购买“阿里旺旺”账号、软件并租赁电脑服务器等；秦某主要负责招揽、联系有发送诈骗信息需求的上家、接收上家支付的费用及带领其他人发送诈骗信息。2016年12月至2017年3月，谭某、张某通过上述方式共非法获利约人民币80余万元，秦某在此期间以“工资”的形式非法获利人民币约2万元。被害人王某、洪某添加谭某、张某等人组织发送的诈骗信息中的QQ号后，分别被骗31000元和30049元。一审判决认为，谭某、张某、秦某以非法获利为目的，明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重，侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，其行为均已构成帮助信息网络犯罪活动罪。二审法院认为，被告人谭某、张某、秦某为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，情节严重，其行为均已构成非法利用信息網络罪，一审法院认定构成帮助信息网络犯罪活动罪，定性不准确，应依法予以改判。［1］

网络犯罪是个比较宽泛的概念，我们通常所说的纯正网络犯罪是指只能发生在网络空间或者针对计算机信息系统所实施的犯罪。本案属于典型的网络犯罪案件，行为人的犯罪行为同时构成非法利用信息网络罪等纯正网络犯罪罪名和关联犯罪，对于如何认定罪名存在争议。网络犯罪行为与传统犯罪行为在形态上存在差异，导致网络犯罪的规制面临违法判断基准和上下游关联行为的定性难题，只有厘清网络犯罪的法益，明确不同纯正网络犯罪的规制范围，才能纾解纯正网络犯罪行为的定性难题。

二、纯正网络犯罪的适用困境

（一）难以区分“独立成罪”与“关联犯罪共犯”

网络犯罪与传统犯罪在形态上大相径庭：一方面，网络犯罪往往呈现受害人数量多、单一受害人遭受的损害小等法益侵害弥散化样态［2］，导致传统社会中依据有限行为、有限受害人判断违法性大小的标准出现失灵，需要转向“积量构罪”的违法判断基准［3］；另一方面，网络犯罪中上下游关联行为往往缺乏明确、特定的指向性，而行为人之间更是缺乏意思联络［4］，难以简单适用传统社会中以“共同故意”为核心的共犯认定标准。在此背景下，《中华人民共和国刑法修正案（九）》分别通过“预备犯实行犯化”“帮助犯正犯化”“义务犯”的方式增设非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪三个纯正网络犯罪罪名。

然而，这一立法却引发司法适用难题：纯正网络犯罪罪名使相关犯罪行为在定罪时面临独立成罪抑或构成关联犯罪的争议。对于既构成诈骗犯罪预备，又构成非法利用信息网络犯罪的行为，若径行以非法利用信息网络罪论处，则忽视了对诈骗犯罪预备这一性质的评价；若径行以诈骗犯罪预备论处，又引发纯正网络犯罪立法虚置的疑问。此外，三个纯正网络犯罪罪名在犯罪主体、行为方式上存在交叉重合之处，自身适用存在模糊地带，实务中存在较大争议。

之所以出现这一定性难题，原因在于网络犯罪参与行为的异化对传统共犯理论提出了严峻挑战。［5］首先，“非法利用信息网络”本身只是行为人实施具体犯罪的手段行为和犯罪工具，而具体的诈骗、非法获取个人信息、洗钱等行为才是目的行为，相较手段行为具有更大的危害性。如果仅以手段行为作为判断违法性的基点存在重罪轻罚的情况。其次，为他人实施网络犯罪活动提供帮助的行为在客观上存在构成诈骗、洗钱等相关犯罪共同犯罪的可能性，径行适用法定最高刑为3年有期徒刑的帮助信息网络犯罪活动罪存在重罪轻罚的嫌疑。最后，网络服务提供者存在与网络用户构成具体犯罪的共同犯罪的可能性，径行适用法定最高刑为3年有期徒刑的拒不履行信息网络安全管理义务罪会导致刑法评价空白。

（二）规制范围重合诱发同案不同判风险

在对“独立成罪”抑或“关联犯罪共犯”进行判断并得出应当认定为纯正网络犯罪后，还需要在三个纯正网络犯罪间进行二次判断，才能确定最终罪名。但是，囿于刑事立法原则化等因素，三个纯正网络犯罪罪名在规制范围上存在交叉重合，导致具体罪名边界模糊，存在同案不同判风险。

就犯罪主体而言，非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的主体均为一般主体，而拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体则限定为网络服务提供者。就行为类型而言，非法利用信息网络罪涵盖直接实施网络犯罪行为和间接实施网络犯罪行为两种类型。反观帮助信息网络犯罪活动罪，虽然行为类型仅限于间接实施网络犯罪行为，但一般主体间接实施网络犯罪行为的犯罪事实同时也能为非法利用信息网络罪所评价。与此同时，尽管拒不履行信息网络安全管理义务罪的犯罪主体仅限于网络服务提供者，但“他人在自己负有管控义务的网络场所内实施网络违法犯罪行为，自己有能力履行而未能有效履行管控义务”仍属于“间接实施网络犯罪行为”的范畴，即帮助信息网络活动罪可以对包括网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务行为在内的所有网络帮助行为作出完整评价。［6］就本案而言，对于谭某、张某、秦某的行为，法院在认定时就存在不同观点，一审法院认为，行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供广告推广帮助，情节严重，侵犯了国家对正常信息网络环境的管理秩序，构成帮助信息网络犯罪活动罪。但二审法院认为，为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，虽然属于帮助信息网络犯罪活动的情形，但其本质上还是一种非法利用信息网络的行为，应以非法利用信息网络罪定罪处罚。

循此，尽管三个纯正网络犯罪罪名的增设分别基于“预备犯实行犯化”“帮助犯正犯化”“义务犯”的立法动因，但在规制上并非非此即彼的关系，而是存在不同程度的交叉重合关系，为司法实践中具体网络犯罪行为的定性留下同案不同判的潜在风险。

三、网络公共秩序法益下的单一制犯罪认定路径

（一）以网络公共秩序还原纯正网络犯罪保护法益

三个纯正网络犯罪罪名之所以面临“独立成罪”抑或“关联犯罪共犯”的界分难题，本质上在于其保护法益尚未得到有效厘清。脱离受保护的法益，不仅无法确定具体的罪名，更无法对相关行为的危害性进行全面评价。区别于传统社会的犯罪行为，三个纯正网络犯罪所规制的是发生于网络空间、在网络空间造成秩序紊乱的行为，即网络公共秩序。

非法利用信息网络罪之所以独立成罪，原因在于相关的犯罪行为尚未进入实行阶段。帮助信息网络犯罪活动罪本身规制的行为并不必然取决于被帮助行为，其侵害的法益也并非必然等同于被帮助行为所侵害的法益。网络服务提供者并未直接参与具体网络用户利用信息网络所实施的具体犯罪行为，其仅仅只是基于网络社会“守门人”地位而被立法赋予在其管辖网络空间中的管控义务，并承担“义务履行不能”的责任。循此，对相关的网络犯罪行为难以以其可能侵害的法益来确定具体罪名，只能以其实际侵害的法益，即网络公共秩序来定罪量刑。本案中谭某、张某、秦某三人的行为是否构成纯正网络犯罪，应当按照上述三人的行为是否通过直接或间接的方式扰乱网络公共秩序予以判断。谭某、张某、秦某作为一般主体，实施的发送诈骗信息行为扰乱了网络公共秩序，因此构成纯正的网络犯罪。

（二）对网络犯罪行为的定性应遵循单一正犯进路

立法之所以增设纯正网络犯罪罪名，旨在突破传统犯罪及共同犯罪在网络社会背景下的定性难题。就前者而言，非法利用信息网络罪的设立便在于重申网络犯罪预备行为的应罚性，以网络公共秩序判断网络犯罪行为违法性的有无与大小，避免陷入“受害主体难以确定、单一受害结果较小”的定性窘况。就后者而言，由于网络犯罪帮助行为的规制与网络服务提供者责任的追究受到“共同故意”“意思联络”等传统共犯理论的限制，才催生帮助信息网络犯罪活动罪和拒不履行信息网络安全管理义务罪。犯罪的认定并非事实样态的描述，而是规范层面的判断，即需要实现从事实到规范的上升式推进。在刑事立法基于突破线下社会传统共犯理论限制、转向肯认网络社会犯罪特殊样态的情况下，再固守所谓的“被帮助者是否构成犯罪”“是否存在意思联络”等传统共犯理论的标准已不合时宜。在无非法利用信息网络罪等纯正网络犯罪罪名的情况下，行为人对上游行为人的具体身份并不必然明知，也不必然与之形成共同诈骗的犯罪故意，若固守“是否存在意思联络”的判断标准，就陷入“无罪可定”的窘况。

事实上，坚持区分制立场的观点也认识到传统共犯理论在网络犯罪行为规制中的乏力，并试图通过“片面共犯论”及“限制从属性原理”对传统共犯理论予以修正。［7］但是，片面共犯的规范目的在于将不具有意思联络的帮助者认定为共同犯罪的行为人之一，而非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪或拒不履行信息网络安全管理义务罪实际上基于单独犯罪的逻辑，无需借助于片面共犯理论也可达到“以本罪论处”的效果。因此，对网络犯罪行为的定性均应采取单一正犯的逻辑进路，即围绕网络公共秩序出发对相关行为的违法性进行独立判断。

值得注意的是，这一逻辑进路并不排除相关行为同时构成关联犯罪共犯的可能性。在对相关行为进行是否侵害网络公共秩序判断之后，还要进行是否同时构成“实行行为实际构成的具体犯罪”或“关联行为的共同犯罪”的二次判断。就此而言，纯正网络犯罪与关联犯罪的共犯之间并非互斥关系。

（三）以主体与行为限定纯正网络犯罪各罪的涵摄范围

由于三个纯正网络犯罪罪名在犯罪主体和行为类型上均存在差异，因此应当从犯罪主体和行为类型双重维度明确各自的涵摄范围。

就行为主体而言，非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪的主体均为一般主体，而拒不履行信息网络安全管理义务罪的主体为网络服务提供者这一特殊主体。就行为类型而言，所有与信息网络相关的犯罪行为都属于非法利用网络行为，均足以为非法利用信息网络罪所涵摄，其中，依据主观目的上是否为了自己利益可以分为“为了自己而非法利用信息网絡”和“为了他人而非法利用信息网络”两种行为类型。“为了他人而非法利用信息信息网络”还需要依据“他人是否利用信息网络实施犯罪”而细分为“为了他人实施犯罪而非法利用信息网络”和“为了他人利用信息网络实施犯罪而非法利用信息网络”两种行为：前者应定性为非法利用信息网络罪；后者应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。值得注意的是，由于网络服务提供者相较一般网络用户而言额外负有特定网络空间的“信息网络安全管控义务”，因此，在帮助者为网络服务提供者的情况下，还需要将利用信息网络为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为细分“积极的提供帮助”和“消极的不履行管控义务”两种行为类型。前者对应帮助信息网络犯罪活动罪，后者对应拒不履行信息网络安全管理义务罪。至于网络服务提供者自身直接利用信息网络积极实施犯罪的行为，则应当径直定性为非法利用信息网络罪。

对于本案，首先，应从身份上进行判断，在得出谭某、张某、秦某不属于网络服务提供者、而是一般主体的结论时，排除拒不履行信息网络安全管理义务罪。其次，从行为类型上判断，帮助信息网络犯罪活动罪中的“广告推广”一般是指为推广网站扩大犯罪活动范围所需的投放广告行为，谭某、张某、秦某为他人实施诈骗等违法犯罪活动发布信息，本质上还是非法利用信息网络，因而构成非法利用信息网络罪。

四、结语

网络社会背景下犯罪行为孤立化、犯意联络弱化、法益侵害弥散化的特殊性，决定了网络犯罪的刑事规制难以遵循线下社会犯罪行为的传统规制模式。正是在此背景下，纯正网络犯罪罪名得以增设。然而，理论上对于网络犯罪的规制仍存在因循传统共犯路径的倾向；与此同时，当前三个纯正网络犯罪罪名自身存在行为类型明确性不足、涵摄范围重合、法定最高刑较低等问题，由此引发“口袋罪”的诘问。事实上，三个纯正网络犯罪罪名所保护的法益并非关联犯罪所具体侵害的法益，而是基于网络犯罪自身保护的网络公共秩序法益。正因为如此，对网络犯罪行为的定性应着眼于其自身对网络公共秩序侵害的有无与大小，而这也意味着网络犯罪行为的认定应当适用单一制犯罪认定进路。