论黄河流域生态补偿机制的建构

孙 哲 韩 萱

（1.甘肃政法大学环境法学院 兰州 730070；2.甘肃省民族法制文化研究所 兰州 730030）

党的十八大以来，生态补偿制度在国家治理体系中的地位不断上升，《生态文明体制改革总体方案》中规定，建立健全生态补偿制度是生态文明体制改革的重要目标。党的十九大报告中进一步要求“建立市场化、多元化生态补偿机制”。党的二十大报告中明确指出要“完善生态保护补偿制度”，标志着生态补偿制度从试点逐渐走向成熟。黄河流域在国家发展大局和社会主义现代化建设全局中具有举足轻重的战略地位。习近平总书记明确要求，“加快推动黄河流域共同抓好大保护、协同推进大治理”。2020 年财政部、生态环境部等四部门联合印发《支持引导黄河全流域建立横向生态补偿机制试点实施方案》（以下简称《实施方案》），要求加快建立以地方补偿为主的跨省流域横向生态补偿机制。2021 年中共中央、国务院印发《黄河流域生态保护和高质量发展规划纲要》（以下简称《规划纲要》）中明确要求“研究制定完善黄河流域生态补偿法律法规制度”，体现了我国对黄河流域生态补偿机制的迫切需求。然而，黄河流域生态补偿机制作为生态补偿制度的一部分，在制度设计层面还存在诸多争议，黄河流域补偿机制能否直接适用既有补偿模式？补偿协议中如何对标准进行界定和适用？这些都是黄河流域生态补偿机制建设和实践发展中亟待回答的问题。基于对黄河流域生态补偿的检视，以及对上述问题的渐次回答，本文结合环境法权结构以及现代环境法的发展趋势，提出黄河流域生态补偿机制的建构思路，以期促进中国环境法治发展。

一、黄河流域生态补偿的实践检视

（一）黄河流域生态补偿的实践进展

自2016 年国务院办公厅印发《关于健全生态保护补偿机制的意见》要求建立多元化补偿机制以来，各类规范性文件确定了流域横向生态补偿工作的指导思想、基本原则以及工作目标①，明确了流域生态补偿中补偿方式、补偿标准等内容。初步建立了流域生态补偿机制，为流域内上下游主体间补偿协调提供了基本政策支持。

早在2011 年，甘肃省与陕西省就黄河最大的支流——渭河，开展跨省生态补偿试点工作，签订了《渭河流域环境保护城市联盟框架协议》，为黄河流域生态补偿提供了先行经验。结合长江流域跨省生态补偿试点的有益经验，2021 年7 月，山东、河南两省签订了黄河流域第一份省际生态补偿协议[1]——《黄河流域（豫鲁段）横向生态补偿协议》，以Ⅲ类水质标准和关键污染物年度浓度值作为补偿标准，开启了黄河流域生态补偿工作的新阶段。同年9 月，甘肃、四川两省政府正式签订《黄河流域（四川—甘肃段）横向生态补偿协议》，作为甘肃省第一份与相邻省份签订的横向生态补偿协议[2]，弥补了黄河上游生态补偿协议的空白，但是其补偿方式规定过于笼统，一定程度上混淆了生态补偿与生态环境损害赔偿的界限，难以体现补偿协议直观性、便宜性、操作性强等特点。2023 年7 月，宁夏回族自治区政府与甘肃省政府签署《甘肃省人民政府宁夏回族自治区人民政府黄河流域（甘肃—宁夏段）横向生态补偿协议》，该协议对资金来源、补偿标准、补偿方式均做出较为详尽的规定（表1）。此外，河南省与陕西省、山西省也即将签订生态补偿协议[3]。沿黄九省（区）中已经有过半省（区）与邻近省（区）签订或即将签订横向生态补偿协议。在省内黄河流域生态补偿方面，2021 年山东省实现了县际流域横向生态补偿全覆盖。地处黄河下游的山东省自签订协议以来黄河干流水质稳定在Ⅱ类[4]，标志着以补偿协议为主要方式的黄河流域横向生态补偿机制取得了显著的生态环境保护成果。

表1 黄河流域省际生态补偿协议汇总

（二）黄河流域生态补偿的实践困境

1. 对生态补偿的概念和思路理解不清。就生态补偿概念而言，由于涉及经济学、生态学、法学等诸多学科，理论上进行科学准确的定义是困难的。生态补偿作为供给生态系统服务的支付形式[5]，应当形成受益者补偿保护者的良性局面。在黄河流域生态补偿实践中，存在“污染方补偿举证方”的补偿方式，不仅造成了赔偿和补偿概念适用的混乱，还妨碍了生态补偿机制的建立和发展。就生态补偿思路而言，目前已经成立并生效的生态补偿协议，缺乏统一的流域尺度，这是黄河流域缺乏具有整体性、系统性流域生态补偿机制的必然结果。黄河上下游、左右岸的地理条件、人文因素不尽相同，协调机制的缺位以及统一流域尺度的缺失导致黄河流域干支流面临的生态环境问题并未得到根本解决。

2. 生态补偿方式市场化、多元化发展不足。黄河流域生态补偿方式以财政转移支付为主，过度依赖财政资金。生态补偿市场化发展进展缓慢，生态补偿资金总量中，社会资金投入仅占1%[6]，社会资本参与不足。多元化补偿方式欠缺，在黄河流域排污权交易、碳排放权交易较少。政府在排污权交易隶属性法律关系[7]中引导和支持不足，在多元化补偿机制建设中政策建议多而方法指导少。依靠中央、地方财政转移支付为主的“输血”补偿方式难以满足黄河流域生态补偿机制的建设需要，也不符合生态文明建设的目标要求。

3. 生态补偿参与主体较为单一。现阶段黄河流域生态补偿协议主体多为地方人民政府，鲜有其他主体参与。按照补偿种类进行划分，黄河上游地区有关水源涵养、保护区设立的，参与主体至少包含中央人民政府、地方人民政府以及农牧民等相关方；重大工程建设中涉及生态补偿的，参与主体除了各级人民政府外，还包括工程受益方以及受工程影响相关方；对饮用水源地进行生态补偿的，参与主体有取用水方、生态环境保护方以及生态环境建设方。黄河流域生态补偿工作中，以政府作为补偿主体建立的生态补偿机制在逻辑上并不周延。

4. 生态补偿标准属性不明。在黄河流域生态补偿协议中，多以国家水环境质量标准作为补偿标准。地处黄河上游的甘肃、四川、宁夏三省（区）均以国家考核Ⅱ类水质标准作为补偿标准，高于国家地表水环境质量Ⅲ类水质，协议中普遍存在的水质标准性质尚未可知，究竟是“强制性水质”[8]还是强制性行政义务[9]，在法定解释维度对生态补偿标准进行展开会不可避免地陷入理论和实践层面的双重挑战，不仅难以说明补偿标准属性，在论证逻辑上也存在争议[10]。生态补偿标准属性成为黄河流域生态补偿机制发展亟待解决的重要问题。

二、黄河流域生态补偿模式的探索与证成

补偿模式的选择决定着流域生态补偿工作的实际效果，回答现有补偿模式能否应用于黄河流域必须对流域生态补偿模式进行比较分析。学界有关流域生态补偿模式研究成果丰富，为了避免补偿模式适用混乱，必须进行类型化处理。笔者认为，可以将流域生态补偿模式分为政府补偿、市场化补偿和多元化补偿三种，不仅符合《实施方案》中构建市场化、多元化生态补偿机制的要求，同时也为我国流域生态补偿模式提供新的类型化思路。在此基础上，分析比较各补偿模式，对黄河流域生态补偿模式进行探索。

（一）流域生态补偿模式的分类

1. 政府补偿。政府补偿是基于隶属关系的非市场途径生态补偿，以中央人民政府或上级人民政府为补偿主体，以跨行政区、行政区人民政府或有直接利害关系的个体为补偿对象，具体表现为以下几种形式：一是财政转移支付。财政转移支付作为政府补偿的主要方式分为纵向转移支付和横向转移支付两种类型，前者是中央人民政府对地方人民政府抑或上级人民政府对下级人民政府基于隶属关系进行的财政转移支付，后者是地方人民政府间以平等协商为主要手段进行的财政转移支付。黄河流域中央人民政府对地方人民政府纵向转移支付的生态补偿实践中，为完善上游地区水源涵养、保障水质水量等功能，中央增加了对上游地区的财政转移支付力度，2022 年财政部已下达沿黄省区重点生态功能区转移支付355.56 亿元，青海、甘肃、四川、宁夏等上游省份总额211.1亿元，占沿黄9 省（区）59.37%[11]。黄河流域横向转移支付的实践中，黄河流域省际横向生态补偿协议就是典型范例。二是政策支持。政策支持主要包括异地开发和项目支持。异地开发是指为补偿上游地区因限制排放等因素发展权的损失，在中央人民政府或上级人民政府的干预下，在下游地区开辟开发区或产业园并将园区税收返还上游地区的补偿模式。项目支持既包括对上游地区开展新兴项目的政策支持，也包括在项目落地过程中的资金和人力资源的支持。项目支持具有优化产业布局，促进受补偿地区就业人口素质提升等特点。对口支援是具有中国特色的补偿方式之一，下游发达地区与上游欠发达地区以“结对子”的形式，利用资金、人才、技术等方面的优势补偿上游地区发展权收到的损失。三是生态彩票。生态彩票是以生态环境建设和资金筹集为目的而发行的彩票，发行生态彩票筹集生态环境建设资金风险小、效率高[12]，既有助于迅速筹集社会资金缓解财政压力，同时在发行过程中进行宣传教育唤醒公众环保意识，是流域生态补偿模式的选择之一。

2. 市场化补偿。市场化补偿主要是补偿主体以经济手段在法律设置的框架下基于各种环境标准进行的。典型的市场化补偿方式有以下两种：一是排污权交易。排污权交易是通过市场化手段优化环境资源配置的制度，被普遍用于流域水环境污染治理。排污权作为具有价值的稀缺资源[13]，排污权交易的逻辑前提是对优良水体经济价值的肯定，赋予上游地区生态环境与资本相互转化的可能性，标志着排污权交易可以作为补偿的市场化表现形式被应用于流域生态补偿领域[14]。二是水权交易。水权交易是上游地区通过限制发展等系列举措保证下游地区水量、水质的实际需要，下游地区以资金等方式进行补偿的模式。

3. 多元化补偿。多元化补偿是多元主体参与的补偿模式，主要有环保NGO 参与型补偿模式和环境责任保险两种模式。前者是以环保NGO 为主要推动者，促成各方积极合作，以资金补偿、智力补偿等多种方式实现流域生态补偿；后者是以社会化方式承担流域环境风险，间接实现流域补偿功能的补偿模式。

（二）黄河流域生态补偿模式的选择与证成

在我国生态环境行政主治的背景下，政府补偿模式具有导向明确、资金充裕等特点，能够高效推进流域生态补偿工作，但是在流域生态补偿实践中，政府补偿模式具有以下困境：一是无法量化流域生态环境价值。流域生态补偿意味着转移支付的金额抑或政策支持的收益至少要与生态环境保护方丧失发展权受到的损失持平，即肯定流域生态环境价值，而受制于标准和技术的双重缺位，现行条件下对流域生态环境价值判断是困难的，极易造成转移支付或政策支付与实际情况不匹配的现象。二是单纯依靠政府补偿难以为继。持续“输血”式补偿不仅造成中央人民政府巨大财政压力，还增加了权力寻租的可能性，必须转“输血”为“造血”，激发流域各主体积极性，多措并举实现黄河流域生态补偿可持续发展。在我国流域生态补偿实践中，政府补偿模式手段单一、弊端较为明显，以清晰产权为条件的市场化补偿还在探索中，多元化补偿机制尚未建立[15]，既有理论和实践难以支撑黄河流域生态补偿的需要。

不同于我国其他流域，黄河流域具有水资源短缺、生态脆弱等特点。黄河流域生态补偿的难点是如何在以保护为先的黄河流域治理原则下协调上下游的补偿关系。虽然既有的黄河流域省际横向补偿协议签订主体仅为地方人民政府，但是该模式仍为黄河流域生态补偿提供了有益经验。在此基础上，多元主体参与型生态补偿协议模式是黄河流域生态补偿市场化、多元化发展的必然选择。

多元主体参与型生态补偿协议模式是黄河流域生态补偿机制在现代环境法演进逻辑下的必然结果。现代环境法从预防到管制再到救济整治的历史逻辑来看，逐渐由政府主导型环境处理模式转向更加开放和综合的多元共治模式是处理环境问题的必然趋势。体现在黄河流域生态补偿的发展上，就是流域省际横向生态补偿协议数量增长迅速且取得了较为突出的效果。毋庸置疑，近年来以横向生态补偿协议为主要形式的黄河流域生态补偿机制迅速发展正是践行《规划纲要》等一系列文件的必然反应。然而，我们应该清晰地认识到以政府补偿作为主要手段与现代环境法历史演进逻辑不符，必须引入多元主体参与，形成行政手段和经济手段多措并举的政府、企业、公众参与其中的多元共治新格局。唯有此，黄河流域生态补偿机制才能克服起步较晚的不利影响，利用后发优势以及黄河流域特点，为我国流域生态补偿制度的发展提供助力。

现代环境法权结构证成了多元主体参与型生态补偿协议模式的理论基础。环境法权结构理论是理解环境法各主体权利义务配置的理论装置，展示了政府、企业、公众三方共同组成的环境法宏观构造以及三方的环境权利、环境权力、环境义务三重互动关系[16]。结合我国环境治理实际，在各主体权利（权力）运行过程中，形成了党的领导—政府主治—企业参与的政府主治模式以及党的领导—企业治理的企业治理模式。在流域生态补偿视域下，政府主治模式中企业作为参与方当然受到政府间签订的生态补偿协议的约束，政府补偿模式下上游企业丧失发展机会遭受的损失显然与下游企业利用优质的生产资料享受的利益不相等。易言之，下游企业补偿成本由政府以转移支付的形式承担，而上游企业却不一定能足额收到政府补偿，极易造成上游产业转移，使不平衡不充分发展现状进一步恶化。企业治理模式一定程度上避免了政府主治模式的弊端，上下游企业间完全可以绕开政府间大而全的补偿协议，平等协商签订小而精的流域补偿协议，点对点式补偿协议针对性更强、操作性更高。透过法权结构，还应当重视社会公众的督政督企作用以及作为参与方的独特地位，一方面，社会公众与政府、企业间的监督互动关系赋予了社会公众天然的监督权利；另一方面，社会公众也可以作为环境治理主体直接签订流域生态补偿协议。因此，多元主体参与型生态补偿协议模式是黄河流域生态补偿机制建构的重要途径。

三、黄河流域生态补偿机制的建构

（一）黄河流域生态补偿的二元划分

黄河流域生态损害赔偿与生态补偿的合理甄别是黄河流域生态补偿二元划分的前提。针对存在的概念混用或适用混同问题，必须对生态损害赔偿和生态补偿进行区分。河水作为流域内环境要素之一，其自身的公共性使得下游主体在使用过程中，不可避免地产生微观经济学理论中公共产品的“公地悲剧”和“搭便车”问题[17]。在传统法学权利义务型法律关系中，难以解释下游主体必须付费使用公共产品的现象，上游主体放弃发展权获得补偿同样缺少法理基础，但是从利益划分的角度，可以基于环境利益把握流域生态补偿的要点，即流域生态补偿是流域内各主体间增益流域环境利益的行为。流域生态补偿中受益者补偿保护者的本质就是流域环境利益的整体上升，与之对应的是流域内主体因补偿付费而导致的经济利益的下降，但是环境利益和经济利益并非简单的线性关系，上下游政府间达成补偿协议并根据达标情况给予补偿金，表面上是经济公益的减少，实质上是环境公益和环境私益的增加，而整体呈上升态势的环境公共利益正是现代环境法的调整对象。回归环境法的核心范畴，就流域生态补偿与生态环境损害赔偿的关系而言，环境利益的增益减损理论可以对二者作出有效区分。环境利益的正向生成，即“环境善”是流域生态补偿的核心。与之相对的环境利益的负向减损，即“环境恶”是流域生态环境损害赔偿的前提。囿于我国现阶段生态环境损害赔偿机制的发展现状，生态环境损害赔偿制度“无法可依”[18]，生态环境损害结果难以有效救济，生态环境恢复困难导致环境公共利益无法保证，增益环境公益更是无从谈起。因此，环境公益的正向生成与否就成为区分生态补偿和生态环境损害赔偿的重要标准。

补偿协议签订主体的平等性以及补偿行为本身的双向性赋予黄河流域生态补偿至少两层含义：一是“流域环境改善型生态补偿”，即上游地区通过采取积极改善环境、限制排放等举措，保证下游地区获得达标、适宜的水环境从而得到的补偿；二是“流域环境恶化型生态补偿”，即下游地区因上游地区未采取相应措施或采取措施未能取得约定效果，致使其生态环境未能改善甚至发生恶化从而得到的补偿。其中，流域环境恶化型生态补偿与生态环境损害赔偿是不同的，尽管二者在表现形式具有相同点，即下游地区遭受了一定程度的损失，但是上游地区以改善流域生态环境为目的付出的实际成本不容忽视。前者是在生态补偿框架下为了流域环境公益的正向生成付出时间、资金、人力等成本，但是未能达到约定标准的生态补偿，实质上体现了生态补偿对利益衡平的关切[19]，与侵权法意义上故意或放任实行污染行为所应承担责任的生态环境损害赔偿有本质上的区别。

（二）黄河流域生态补偿标准的确定

明确黄河流域生态补偿标准属性是构建以多元主体参与型生态补偿协议模式为主要形式的黄河流域生态补偿机制的关键。排除以水质作为协议强制标准，以参与主体合意作为协议标准是未来黄河流域多元主体参与型生态补偿协议标准层面的应然面向。

结合既有黄河流域横向生态补偿协议内容，以水环境质量标准等作为强制标准不符合黄河流域生态补偿实际，理由有三：一是无法涵盖低于Ⅱ类、Ⅲ类水质的流域。2022 年，黄河流域未达Ⅲ类水质断面占比12.5%，其中，Ⅳ类为8.4%、Ⅴ类为1.9%、劣Ⅴ类为2.3%[20]。此类地区各主体会基于强制标准签订生态补偿协议处在天然劣势地位，各主体参与积极性的丧失加剧流域生态保护和生态改善压力。二是多元主体参与型生态补偿协议无法适用强制标准。具体表现在政府作为签订主体在理论层面难以逻辑自洽。若将水环境质量标准作为强制标准，政府基于法定职责必须对水环境质量负责，对于不符合强制标准的情形，可以认定政府没有履行或及时履行达标责任，需对未达标造成的流域环境负外部性承担行政责任，此时就造成了行政责任和基于补偿协议的违约责任的竞合，强制责任会导致政府在补偿协议中的双重属性矛盾加剧。三是以水环境质量标准的强制属性本身存在争议。一方面，水环境质量标准不具备完整的假定条件、行为模式、损害后果等法律规范结构[21]，因而不属于法律规范，标准文件中的“应当”等字样仅作为技术判断依据，不能据此作为强制性标准。另一方面，从强制效力的来源本身进行分析，环境标准自身不具备强制效力，环境标准的强制效力并非来自内部，而是按照“纳入其中即为组成”的逻辑[22]生成于外部[23]。

因此，明确补偿标准效力来源于补偿协议，通过补偿双方合意的形式消弭标准的强制性是破解黄河流域多元主体参与型补偿协议模式适用标准困难的关键。参与主体合意下协议标准具有以下理论特征：第一，它是协议参与方基于自由意思表示平等签订的。事实上被引用的国家标准此时并非作为强制性标准出现，而是表明协议签订方对此形成合意，国家标准无法直接约束签订方。例如，协议约定以水环境质量作为标准，并不意味着签订方受到《地表水环境质量标准》的直接约束，流域不同地区可以突破国家标准分类，选取符合本地区实际的流域生态补偿标准。第二，为体现补偿协议签订的平等性，必须明确政府角色定位。政府作为协议参与方与其他协议参与主体的地位平等，尽管中央人民政府和上级人民政府在协议签订时带有激励和指导的倾向，但是不能因此决定或改变协议内容以及协议标准。第三，合意产生的补偿标准可以因时制宜地选择、变更或终止。详言之，经过补偿协议签订方合意，可以自由选用标准。不仅可以选用标准的全部或部分指标，也可以分时段选用标准的不同指标；在实际情形发生变化时，可以及时变更或终止标准，使黄河流域多元主体参与型生态补偿协议发挥最大功效。

（三）黄河流域生态补偿机制的运行路径

通过对黄河流域生态补偿实践困境的渐次回答，多元主体参与型生态补偿协议在黄河流域生态补偿机制的重要地位不言而喻。黄河流域生态补偿机制必须符合现代环境法的运行逻辑，政府间横向生态补偿协议的签订是黄河流域生态补偿工作重心逐渐由管制转为整治的重要标志。整治不代表政府管制的缺位，相反，要发挥政府管制的优势，规范、引导和发展市场化程度更高、多元化优势更大的黄河流域生态补偿机制，而具备生态补偿机制雏形的多元主体参与型生态补偿协议无疑可以开启黄河流域环境保护和经济发展新局面。

黄河流域生态补偿的二元划分和基于合意确定的补偿标准满足了多元主体参与型生态补偿协议签订条件。黄河流域内政府、企业、社会公众均可作为协议主体，而补偿协议的签订并不受签订主体数量的限制，可以形成主体间点对点、点对多、多对多等多种生态补偿协议表现形式。流域内各主体根据合意确定补偿标准，在“流域环境改善型生态补偿”标准的适用上，应当具有以下形式：对于达标水环境质量得到改善的，下游主体作为受益方应当及时进行补偿；对于远超改善标准的，下游主体作为受益方在原补偿基础上还应当向上游主体支付额外费用作为奖励；对于未达到改善标准的，上游主体补偿下游主体，但补偿费用应当减去上游主体保护水环境质量的合理开支。在“流域环境恶化型生态补偿”标准的适用上，对于达标未恶化的，下游主体作为受益方应当及时补偿；对于未达标造成恶化的，上游主体补偿下游主体；对于未达标造成恶化甚至产生污染的，上游主体需要承担补偿和赔偿的双重责任。通过细化多元主体参与型生态补偿协议内容，肯定了上游主体改善生态环境付出的努力，明确了生态补偿协议的依据，加大了奖惩力度，充分调动各方主体积极性促使环境公益正向生成，同时丰富了黄河流域生态补偿机制的内涵。此外，结合其他流域生态补偿有益经验，拓宽黄河流域生态补偿机制的资金来源渠道、明确并落实协议主体责任，将为我国黄河流域生态补偿机制发展提供重要助力。

注释：

①2016 年财政部、环境保护部等联合印发《关于加快建立流域上下游横向生态保护补偿机制的指导意见》；2018 年财政部、环境保护部等联合印发《中央财政促进长江经济带生态保护修复奖励政策实施方案》；2018 年国家发展改革委、生态环境部等联合印发《建立市场化、多元化生态保护补偿机制行动计划》。