网络暴力犯罪的刑事法治理

周立波

近年来，网络暴力违法犯罪行为愈演愈烈，严重危害了公民的人身权益和正常社会秩序，人民群众要求对其从严惩治的呼声较高。对此，2023 年6 月9 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》（以下简称《惩治网络暴力意见（征求稿）》），明确了从严惩治的精神，并对法律适用、诉讼程序、综合治理措施等进行了规定。7 月7 日国家互联网信息办公室也发布《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》，从法律上界定网络暴力信息概念，明确相关监管部门和网络服务提供者的责任，强化对网络暴力信息的治理。这些法律法规为惩治网络暴力违法犯罪提供了法律依据，具有积极意义，但也存在一些缺陷。鉴于网络暴力属于新的违法犯罪类型，需要进一步研究确定什么是网络暴力犯罪？其表现形式和本质特征是什么？内涵范围又如何界定？其违法与犯罪之间的界限如何区分？在治理上具体有什么样的困境？目前的法律法规存在什么样的缺陷以及如何采取有效的措施进行应对等问题。本文试对上述问题进行进一步的研究和探讨，以期有裨益于理论和实践的发展。

一、网络暴力犯罪的概念特征与内涵范围

（一）网络暴力犯罪属于犯罪学意义上的概念

目前，在学理上还没有正式提出网络暴力犯罪的概念，但对有关网络暴力的违法犯罪行为，不同的专家学者从不同的角度对其进行了概括认定。一是从社会学角度，有学者基于风险社会的视角，认为“网络暴力”是网络技术风险与网下社会风险经由网络行为主体的交互行为而发生交叠，继而可能致使当事人的名誉权、隐私权等人格权益受损的一系列网络失范行为。①参见姜方炳：《“网络暴力”：概念、根源及其应对——基于风险社会的分析视角》，载《浙江学刊》2011 年第6 期。二是从传播学和管理学角度，有学者基于网络舆论和公共决策的视角，认为“网络暴力”是一定规模的有组织或者临时组合的网民，在“道德、正义”等“正当性”的支撑下，利用网络平台向特定对象发起的群体性的、非理性的、大规模的、持续性的舆论攻击，以造成对被攻击对象人身、名誉、财产等权益损害的行为。②参见张淑华：《网络民意与公共决策：权利和权力的对话》，复旦大学出版社2010 年版，第168-169 页。甚至，有学者直接认为网络暴力的实质就是网络舆论暴力。③参见刘亚奇：《“网络暴力”事件中传统媒体的角色》，载《新闻窗》2010 年第4 期。三是从犯罪学与刑法学角度，有学者将“网络暴力”定义为网民对当事人或者组织实施的以制造心理压力为手段，以迫使当事人或者组织屈服的网络攻击性行为的总称。④参见陈代波：《关于网络暴力概念的辨析》，载《湖北社会科学》2013 年第6 期。也有学者将“网络暴力”界定为个人或群体有意识地通过网络传播违法信息，以针对特定个人或群体反复、持续实施侵害的违法犯罪行为。⑤参见敬力嘉、胡隽：《网络暴力法律规制的完善路径》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2021 年第5 期。还有学者对网络暴力行为进行定义，认定其是指网络行为的施方主体利用黑客技术、网络诽谤、网络谣言等网络攻击手段侵犯他人人身权利、财产权利，危害国家公共安全和社会管理秩序，具有社会危害性的行为。⑥参见施鑫：《犯罪场视域下网络暴力行为的控制路径》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2018 年第1 期。

应该看到，上述关于网络暴力行为和现象的概括描述，反映了网络暴力的行为主体、表现形式、主要特征和危害后果等核心内容，对网络暴力犯罪含义的界定具有重要意义。可以说，网络暴力犯罪是具有严重社会危害性的网络暴力行为，其行为表现形式多样、内容广泛、后果严重，同时又具有共同特征，因此，可以认为网络暴力犯罪是一类犯罪现象的统称，是犯罪学意义上的概念。网络暴力犯罪在类属上与网络赌博犯罪、网络色情犯罪、网络诈骗犯罪等类似，都属于网络犯罪领域中的一类犯罪。

（二）网络暴力犯罪的主要特征

1.行为方式：以言语信息为手段

网络暴力犯罪属于网络领域中的暴力犯罪，在行为方式上体现为暴力行为。根据《辞海》的解释：“暴力”泛指侵害他人人身、财产等权利的强暴行为，其表现形式多样。根据不同的标准，暴力可以分为身体暴力、语言暴力；物理暴力、精神暴力；直接暴力、间接暴力；硬暴力、软暴力等。⑦参见卢建平：《软暴力犯罪的现象、特征与惩治对策》，载《中国刑事法杂志》2018 年第3 期。传统的暴力行为一般发生在物理空间，主要表现为物理上、身体上的毁灭、破坏、强制、压迫，如暴力杀人、暴力伤害、暴力强奸、抢劫等。

网络暴力犯罪是发生在网络空间的暴力犯罪。鉴于虚拟网络空间的特殊性，身体在客观上无法直接进入，由此在此空间上也就无法实现身体、物理上的暴力行为。但在网络空间中，借助网络的互联互通和对文字、数据、图像、声音处理的便捷性，言语信息可以得到快速的传播，为行为人实施言语暴力提供了完美的条件和场所。因此，网络暴力行为主要是通过言语信息方式实施。如在网络上通过网站平台、聊天室、留言栏发表言论公然辱骂他人；捏造虚假信息，操纵言论对他人进行诽谤；在网络上泄露、传播他人隐私信息等，都是通过语言信息手段得以实现。

2.暴力属性：心理强制性

不管是哪种形式，暴力都是一种强制力。暴力的本质属性是强制性。暴力犯罪根据行为方式和对象的不同，其对被害人造成的强制和伤害并不一样。物理空间上的暴力犯罪，主要是通过对身体的强制、压迫来实现，造成被害人身体甚至生命的直接伤害。而网络空间中的暴力犯罪因为通过言语信息来实施，其给被害人造成的主要是心理上的强制和精神压迫，并会进一步损害身心健康。可以说，网络暴力犯罪的暴力属性在本质上体现为心理强制性，与个人人身权益息息相关。

应该看到，不同类型的网络暴力犯罪，虽然行为模式不同，但其背后都具有心理强制性。例如，在网络上对他人进行谴责、谩骂、侮辱、诽谤，会使被害人感到社会评价的降低，造成极大的心理压力，带来精神上的痛苦；在网上随意公布他人的隐私，也会使被害人感到隐私曝光于大庭广众之下，导致心理上的压力和伤害。

3.危害后果：集散性

网络暴力犯罪常常表现为众多行为人聚集实施，通过言论的集结优势达到对被害人心理强制的效果。在此过程中，虽然每个行为人各自行为产生的后果可能不大，但一旦聚结产生规模效应，暴力语言就会在网络场域聚集形成强大压力，对被害人造成的伤害也会成倍放大。

即使是单独实施的对被害人的网络暴力行为，在网络空间这一特殊领域，其造成的影响和后果也会被迅速传播扩散，同样会造成严重的危害后果。例如，在网络空间的侮辱、诽谤言论信息会被迅速点击、传播、扩散，对被害人造成的危害后果会被成倍放大，甚至造成“社会性死亡”。

（三）网络暴力犯罪的含义和范围

对网络暴力犯罪含义的界定，有利于准确把握网络暴力犯罪的内涵范围，从而为惩治网络暴力犯罪提供前提和依据。基于以上网络暴力犯罪的行为特征和危害后果，本文认为：网络暴力犯罪是指行为人在网络空间中肆意利用言语信息诋毁、谩骂、攻击、伤害他人或者随意处置他人个人信息，从而给他人造成心理强制和精神压迫，情节严重的行为。网络暴力犯罪的本质是网络言语信息暴力犯罪。网络暴力犯罪需要与其他网上和网下暴力犯罪进行准确区分。

1.狭义的网络暴力犯罪与广义的网络暴力犯罪

根据上述，暴力的表现形式有很多，有身体暴力、言语暴力，直接暴力、间接暴力，硬暴力、软暴力等。本文所界定的网络暴力犯罪是指通过言语信息手段实施的暴力犯罪，属于一种狭义的网络暴力犯罪。事实上，除了言语信息手段，在网络空间中也存在通过其他手段实施的直接性、物理性暴力行为，如对计算机信息系统的暴力破解，其属于非言语型的对物体的暴力犯罪。

从广义角度而言，网络暴力犯罪应指所有以信息网络为对象、手段、空间场所实施的暴力犯罪，在范围上包括危害计算机信息系统安全、侵犯网络虚拟财产等法益的其他暴力犯罪。如暴力破解计算机信息系统的，可构成非法侵入、破坏计算机信息系统罪；利用计算机病毒控制计算机信息系统进而勒索被害人交出相关虚拟货币的，可构成敲诈勒索罪。但此种类型的网络暴力犯罪并不具有言语信息型网络暴力犯罪所体现的特征，在实践认定处理过程中一般也没有太大疑问，所以不是本文讨论的网络暴力犯罪。

2.网络暴力犯罪与其他言语信息型网络犯罪

网络暴力犯罪的特征之一是通过言语信息来实施犯罪，但在信息网络领域中以言语信息作为手段实施的犯罪行为还有很多，如果仅仅以言语信息特征作为区分标准，则有可能使网络暴力犯罪与网络领域中的其他言语信息型犯罪相混淆。例如，编造虚假的险情、疫情、灾情等在信息网络上传播，在行为手段上也主要是通过言语信息来实施，但其涉嫌的是编造、故意传播虚假信息罪。由此，只是单纯的传播网络虚假信息，并不属于网络暴力犯罪。

网络暴力犯罪的另一特征是暴力性，主要体现为通过言语信息而形成的心理强制性。判断一种行为是否属于网络暴力犯罪，不可忽视这一强制性特征。就此而言，通过言语信息手段实施的网络犯罪并不能全部评价为网络暴力犯罪。例如，只是传播虚假信息的网络谣言，并不一定属于网络暴力犯罪，而只有在“谣言”对相关被害人造成心理强制和精神压迫的情况下才可能属于网络暴力犯罪，如用捏造的谣言进行诽谤。此外，网络欺诈、色情、泄露信息、传播虚假恐怖信息等网络违法犯罪行为，如果没有对被害人造成心理强制，也不应该认定为网络暴力犯罪，而只是其他言语信息型网络犯罪。

3.网络暴力犯罪与网下暴力犯罪

实践中，通过言语信息在网络空间领域中实施的暴力行为很有可能延伸到现实领域中。如行为人实施网络暴力行为后又线下或引发他人在线下对被害人及其亲友实施拦截辱骂、滋事恐吓、毁坏财物等行为，两者确实具有紧密的联系。

对于网络暴力犯罪是否包含此类网下暴力犯罪行为，在理论界有不同的观点。赞成的学者认为，此类滋扰攻击行为属于网络暴力的附生性行为，并非现实的自生性行为，如果没有网络暴力就不会发生，因此可以归于网络暴力。⑧同前注④。相反的观点认为，不能将传统意义的暴力简单地加以移植，网络暴力多局限于舆论范围，对当事人身体、财产等方面造成的实质损害只不过是网络暴力这一行为所衍生的不确定后果，并非网络暴力行为本身。⑨同前注①。本文认为，网络暴力犯罪在内涵上不应包括网下暴力犯罪，否则就突破了语义的涵摄范围。同时，网络暴力犯罪与网下暴力犯罪侵犯的法益并不一样，对此应进行区分。但应该看到，网上暴力往往导致网下暴力，两者具有直接紧密的关系，因此不能忽视对该类行为的法律评价，事实上可以将其作为网络暴力行为本身是否“情节严重”的评判依据。当然，如果网下暴力行为单独构成犯罪的，应以相关犯罪如故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪等进行认定。

二、网络暴力犯罪的行为类型与侵害法益

上述对网络暴力犯罪的行为特征和内涵范围进行了学理上的界定和概括，但在实践中网络暴力犯罪行为到底有哪些，仍然需要进一步考察和厘清，以便进行准确的法律评价和整治处理。

网络暴力犯罪源于网络暴力违法行为，具体有哪些类型，可以从民众的感受和认识中窥得一二。近日，中国青年报对1000 名受访青年的调查显示，65.3%的人表示自己或周围人遭遇过网络暴力，71.9%的人觉得网络暴力越来越频繁了。其中，信息骚扰是受访者最常遭遇的网络暴力形式，比例为48.1%，接下来是隐私泄露（38.2%）、羞辱谩骂（31.7%）、被传谣言（24.6%）等。⑩参见吴欣宇、王品芝、杨万淑、丁香雪钰：《65.3%受访青年表示自己或周围人遭遇过网络暴力》，载《中国青年报》2023 年6 月20 日，第7 版。对各种网络暴力犯罪行为，进行穷尽概括并不容易，但可以通过类型化的方式进行研究。本文将网络暴力犯罪分为以下四种类型。

（一）谩骂侮辱型

此类网络暴力犯罪是指行为人在网络空间中通过语言、文字、图片、音视频等发表侮辱性言论信息，对被害人公然实施羞辱、诋毁、谩骂，情节严重的行为。此类行为既可以通过个体（包括网络服务提供者）实施，也可以通过网民群体实施，不管哪种类型都会给被害人带来精神上和心理上的伤害，有些因此患上抑郁症等心理疾病，最后甚至导致被害人自杀、自残。例如，在“德阳安医生自杀案件”中⑪参见四川省高级人民法院发布的2021 年度全省法院十大典型案例之“常某一、常某二、孙某某犯侮辱罪案”。，行为人与安某某在游泳池产生矛盾后，将安某某的个人信息与事发视频相关联，配注带有负面贬损、侮辱色彩的标题，通过微信、微博等方式向媒体进行爆料，并通过网络发布情绪性、侮辱性贴文和评论。该事件在被多家媒体大量报道、转载后，引发大量网民对安某某的诋毁、谩骂，最后导致安某某不堪忍受，服药自杀。

谩骂侮辱型网络暴力犯罪通过侮辱性言论在网络公共空间的大量传播，会给被害人造成极大的精神压力，导致其社会评价的降低，会使被害人感觉自身被集体否定评价，从而产生自我怀疑甚至自毁自弃。此类犯罪行为直接侵犯的是被害人的人格、名誉权，间接侵犯生命、身体健康权。

（二）造谣诽谤型

此类网络暴力犯罪是指行为人故意捏造虚假的事实信息，通过信息网络对被害人进行肆意的诋毁和中伤，情节严重的行为。例如，在“杭州取快递女子被造谣出轨案”中⑫参见最高人民检察院指导性案例之检例第137 号。，行为人朗某某使用手机偷拍正在等待取快递的被害人谷某某，并将视频发布在某微信群，同时伙同何某某使用微信号冒充谷某某和快递员进行聊天，捏造谷某某结识快递员并多次发生不正当性关系的微信聊天记录和其他视频、图片并发布在微信群，引发群内大量低俗、淫秽评论。该虚假事实信息后被广泛传播，阅读量上亿，严重影响了谷某某的正常工作生活，也给广大公众造成不安全感，严重扰乱网络社会公共秩序。

造谣诽谤型网络暴力犯罪的主要特点是通过捏造的虚假信息对被害人进行恶意的诋毁中伤，给被害人造成极大的心理压力，损害其身心健康，侵犯的也是被害人的人格名誉权。同时，与事出有因的侮辱型网络暴力犯罪不同，随意捏造针对他人人身权益的虚假信息在网络上进行传播，也会给公众造成不安全感，侵犯网络空间秩序法益。

（三）泄露隐私型

此类网络暴力犯罪是指行为人未经他人同意在网络空间中擅自披露和处置他人个人隐私信息，意图使他人遭受网络舆论和现实的谴责，情节严重的行为。例如，在“中国网络暴力第一案”中⑬参见石岩：《网络暴力第一案宣判，王菲获赔精神抚慰金8 千元》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2008/12/id/337211.shtml，2023 年7 月20 日访问。，姜某因丈夫王某出轨而选择自杀，姜某的同学张某开办网站为姜某讨公道。张某在披露王某婚姻不忠行为的同时，披露其姓名、工作单位名称、家庭住址等个人信息。王某的真实身份被披露后，引发网民的大量批评和强烈谴责，后又被网民“人肉搜索”。在此过程中，王某及其家人相关的信息被进一步揭露，并逐步引发网民在线下对王某及其家人进行滋扰，有些网民到王某及其父母住所张贴侮辱性标语以泄愤。

泄露隐私型网络暴力犯罪的行为人往往站在道德和正义的高地，通过在网络空间暴露他人隐私的方式来实施暴力行为，从而既满足猎奇的心理又达到谴责的目的，最后使事件在网络上发酵后形成无法控制的局面。在此过程中，被害人的隐私在网络上被公开曝光，会给其造成极大的心理压力，有些甚至被“社会性死亡”。此类行为主要侵犯的是被害人的隐私权、姓名权、肖像权、个人信息自决权等人身权益。

（四）寻衅滋事型

此类网络暴力犯罪是指行为人在网络空间随意对他人发送滋扰信息，恶意对他人进行辱骂、恐吓，严重扰乱网络空间管理秩序的行为。例如，在“网课爆破案件”中，行为人侵入直播间、会议室等在线课堂，通过发送骚扰信息霸占屏幕，故意播放刺耳音乐、不雅视频，甚至随意辱骂上课教师和学生，起哄闹事，干扰教学秩序。据媒体报道，有老师在上课时曾被人故意播放刺耳音乐，并被辱骂、威胁后不幸去世。⑭参见赵丽：《“网课爆破”污秽不堪，涉嫌违法犯罪》，载《法治日报》2022 年11 月5 日，第4 版。滋扰闹事型网络暴力犯罪主要侵犯的是网络空间管理秩序，增加了网络空间的戾气和不安全感，同时其对个人的随意辱骂和肆意滋扰，也会造成相关个人的心理压力，侵犯其人身权益。

值得注意的是，在实践中上述各种网络暴力犯罪行为并非只能单独实施，而往往相互交织、共同出现。如在“邓某强制侮辱案”中⑮参见广东省汕头市潮阳区人民法院一审刑事判决书（2022）粤0513 刑初124 号。，行为人为报复女友郑某，将郑某的裸体视频和个人信息发布在微信群，同时恶意捏造郑某从事卖淫服务的事实，并威胁要杀害郑某全家，造成恶劣影响。这此过程中，行为人既泄露个人隐私又涉嫌造谣诽谤，同时还威胁恐吓，存在多种形式的网络暴力犯罪行为，严重损害被害人的人格名誉和身心健康。

三、网络暴力犯罪的治理困境

网络暴力犯罪表现形式多样，行为后果严重，为维护公民的合法权益和正常网络秩序，需要对其进行有效惩治。网络暴力犯罪是言语信息类暴力犯罪在网络领域中的延伸，其具有言语信息类犯罪治理本身固有的难点，同时因其发生在网络空间领域，在惩治的过程中也出现了新的困难。网络暴力犯罪惩治的困境主要体现在以下两个方面。

（一）实体上的刑法适用困境

1.行为性质认定难

刑法规制的前提是对各类网络暴力犯罪行为进行准确定性。根据刑法构成要件理论，一个行为是否构成犯罪主要考察主观和客观两个方面。而网络暴力犯罪在这两个方面都出现了一些新的变化和特点，进行准确定性并不容易。

一是主观方面的罪过形式认定困难。网络暴力犯罪的本质是网络言语信息类犯罪，主观罪过方面主要表现为故意。一方面，网络暴力犯罪参与主体众多，很多人在“从众”心理的作用下盲目跟随别人，随意发表评论意见，其是否都具有犯罪故意不容易鉴别。另一方面，由于语言信息本身具有模糊性和适用的场景性，要准确界定网络领域中言论的性质也并不容易。不同于传统领域中的言论可以结合具体身体、行为、动作认定其性质，在虚拟的网络空间，言论仅仅表现为语言信息，难以辨别其性质。特别是很多网民在发表言论时，往往基于道德评判或个人偏见，其是否属于言论自由的范畴界线模糊。

二是客观方面出现了新的行为样式和犯罪形态，要准确认定其性质也不容易。网络暴力犯罪很多都是传统犯罪行为在网络上的延伸。但传统犯罪一旦进入网络空间领域，其行为主体、方式手段、行为结果、影响范围都可能发生巨大变化。例如，网络侮辱、诽谤行为，在网络空间中主要表现为网民群体性的、非理性的大规模攻击、谩骂、评论，而在传统领域中一般都是有针对性地“一对一”实施，并且网下的侮辱诽谤言论影响范围有限，而网上侮辱、诽谤言论的传播范围却可能呈指数级扩展，由此，网络侮辱、诽谤犯罪的构成要件往往不容易把握。又如，“人肉搜索”行为，其一般由发起者首先在网上发起对某个人的搜索提问，进而引发全体网民的搜索并向不特定多数人发布，并最终引发网络暴力。在这一过程中，“人肉搜索”者很多时候收集的都是网上公开的公民个人信息，其是否构成侵犯公民个人信息犯罪往往难以界定。此外，对一些新的具有严重社会危害性的行为，其是否可以适用目前的刑法进行打击，也产生争议。如“网络传谣”行为是否可以构成网络诽谤，也曾引起极大争议。

2.违法与犯罪界分难

惩治网络暴力犯罪，需要准确鉴别网络暴力违法行为与犯罪行为之间的界限。根据刑法和司法解释的相关规定，网络暴力行为违法与犯罪的界限标准主要看行为是否具有严重的社会危害性，也即“情节”是否严重、是否恶劣。但在实践中，对各种网络暴力行为危害程度的评价并不容易，导致最后无法准确界别违法与犯罪的界限。原因在于：一是网络暴力违法犯罪表现为通过言语信息手段实施，其造成的危害后果和影响不可预测和控制。由于言语信息具有流动性、无形性等特点，其对被害人造成的伤害及其影响程度难以监测和把握，由此导致“情节严重”的界限标准也难以把握和设定。二是言语类违法犯罪行为主要侵害的是人格、名誉、隐私等权益，其本身也难以量化评估。网络暴力违法犯罪对被害人造成的主要是精神上的伤害，这种无形伤害难以量化，使网络暴力行为往往介于违法与犯罪之间，难以清晰界定。三是目前有关网络暴力犯罪“情节严重”的法律规定存在一定缺陷。例如，相关司法解释虽然对利用信息网络实施诽谤行为的“情节严重”进行了规定，但并没有对利用信息网络实施侮辱行为的“情节严重”作出规定，导致网络侮辱违法与犯罪之间的界限难以把握。

3.刑事责任划分难

惩治网络暴力犯罪需要准确划分各个参与主体之间的刑事责任，明确刑事责任主体。网络暴力犯罪的主要特点是参与主体众多，既有组织发起者、直接实施者，也有一般的参与者，还有网络服务提供者。参与网络暴力犯罪的往往是不特定且数量庞大的网民，其共同参与、共同导致了被害人人格、名誉等相关权利受损的后果，但是实践中不可能对数以万计的所有参与网民都进行处罚，出现“法不责众”的情况。此外，因网络暴力犯罪参与主体多，行为过程复杂，行为与结果之间的因果关系交叉影响，也难以确定各个行为主体地位作用的大小。如在“人肉搜索”过程中，搜索行为并非由一人独立完成，由发起者提出问题，由网络服务提供者提供搜索服务，其他众多网民参与搜索、整合当事人信息，最后确定被搜索者的相关个人信息。在此过程中，难以评估各个参与主体在整个行为过程中的作用大小，导致无法确认其是否应当承担刑事责任。此类情况在网络侮辱、诽谤、寻衅滋事等网络暴力犯罪中也同样存在。因为行为主体多，导致责任分散，同时每一行为主体的地位作用认定难，往往导致无法确认哪些行为主体应该承担刑事责任。

（二）程序上的追诉救济困境

网络暴力犯罪行为发生后，被害人需要得到救济，这就会涉及程序上的刑事追诉问题。网络暴力犯罪程序上的追诉救济困境主要体现在刑事自诉和自诉转公诉问题上。

1.刑事自诉难

根据目前的刑法规定，网络暴力犯罪中最为典型的网络侮辱、诽谤犯罪属于“亲告罪”，需要告诉才处理。侮辱、诽谤罪在现实领域中往往发生在亲戚、朋友、熟人之间，对象较为单一，发生在特定的场合，行为与结果较为明确，将追诉权让渡于被害人自行选择有其合理性。但网络领域中的侮辱、诽谤犯罪，其发生的场合、侵害主体、产生的危害后果、影响范围都发生了巨大变化，要被害人来提起自诉，存在较大的困难，主要表现在以下两个方面：一是行为主体确定难。由于网络具有匿名性、虚拟性特征，网上的账号主体信息往往都是昵称、符号，被害人依靠自身力量难以确定网络侮辱、诽谤背后行为人的真实身份。同时，网络暴力犯罪案件参与者人数众多，不仅难以辨别行为主体，也难以确定行为主体的具体位置。鉴于被害人自身调查能力和技术的有限性，无法确定行为主体。二是证据收集难。由于网络侮辱、诽谤行为主要表现为言语信息，在证据上表现为电子数据、视频资料等，这些证据材料容易被实施者随时删除、篡改并且难以恢复，被害人因此难以及时取证。同时，网络证据的收集、获取、保存等存在一定的技术要求，被害人缺乏相关的取证资格和能力。总之，被害人自身取证也存在较大难度。

根据《刑诉法解释》的相关规定，人民法院受理自诉案件的条件是要“有明确的被告人”和“有证明被告人犯罪事实的证据”。因被害人无法提出明确的犯罪主体，又没有充分的证据，导致自诉案件的立案困难。如安徽省池州市贵池区人民法院就曾以自诉人余某提交的自诉状中被告人均系网名，各被告人不明确，不符合自诉状的内容要求为由裁定不予受理。⑯参见安徽省池州市贵池区人民法院一审刑事裁定书（2016）皖1702 刑初00105 号。即使最后能立案，自诉人也往往因为自身收集证据的不充分而导致败诉，无法维护自己的合法权益。

为解决上述问题，《刑法修正案（九）》曾对此做出直接回应进行修补，在《刑法》第246条中增加一款，即“通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”，以此应对被害人证据收集困难的问题。但是这一条款的修补救济效果仍然不佳，存在较多问题。一是该条款的操作适用缺乏程序法依据。依据《刑事诉讼法》的相关规定，只有在刑事案件立案之后，公安机关才能开展侦查，收集、调取证据材料，而对于尚未立案或者只有法院刑事自诉立案的案件，参照“法无授权不可为”的精神，公安机关则没有对此进行侦查及取证的权力。二是法院既可以要求公安机关提供协助，也可以不要求公安机关提供协助，具有较大的自由裁量权。而在实践中对于什么样情况下需要提供协助并没有具体的标准，导致法院往往不要求公安机关提供协助。三是即使要求公安机关提供协助，还存在诉讼程序的衔接问题，实践中因为程序复杂、侦查周期长，导致证据收集丧失时间优势。总之，这一条款并没有解决证据收集难、救济效果不佳的问题，同时也增加了司法机关之间程序衔接的各种矛盾。

2.自诉转公诉难

根据《刑法》第246 条第2 款的规定，侮辱罪、诽谤罪是自诉案件，只有“严重危害社会秩序和国家利益”才转为公诉模式。对于何为“严重危害社会秩序和国家利益”，《网络诽谤司法解释》进行了规定，即：（1）引发群体性事件的；（2）引发公共秩序混乱的；（3）引发民族、宗教冲突的；（4）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（5）损害国家形象，严重危害国家利益的；（6）造成恶劣国际影响的；（7）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。近年来随着司法实践的推动，也将一些新的严重危害社会秩序的情形纳入公诉模式。如郎某、何某诽谤案，对于随意以普通公众为侵害对象，通过信息网络诽谤他人，严重危害公众安全感、扰乱网络秩序的，作为认定为自诉转公诉的条件，以公诉模式进行追诉。最近，《惩治网络暴力意见（征求稿）》也对“严重危害社会秩序”的具体情形进行了进一步完善，不仅将网络侮辱与网络诽谤行为一起规定，同时也增加了三种新的情形。如果该征求稿获得通过，无疑为“严重危害社会秩序”的网络侮辱、诽谤行为从自诉转为公诉提供了更为明确的标准，值得肯定。

但应该看到，这一法律规定仍然没有从根本上回应网络侮辱、诽谤案件被害人追诉难、维权难的问题。原因在于：一方面，被害人在网络侮辱、诽谤案件中维权的最大难度在于证据的收集，这是这类犯罪行为发生在网络空间这一特殊场域所造成的，这一难题依靠被害人自身的力量几乎无法解决，目前的修补条款也几乎难有作为。另一方面，“严重危害社会秩序”的公诉条件与网络侮辱、诽谤犯罪“情节严重”的入罪标准之间的界限事实上并不明确，很多都有重叠，在司法实践中是否转为公诉很多时候只能依据抽象的“影响恶劣”标准，这也容易导致实践中公诉的启动依据可能是司法机关的能动意愿而不是法律的明确规定，由此导致被害人维权仍然存在困难。

四、网络暴力犯罪的治理应对

为解决惩治网络暴力犯罪过程中存在的实体和程序上的困境，需要做出有针对性地回应。总体而言，既要解决实体上刑法定性难的问题，也要畅通程序上存在的追诉障碍，此外还要考虑网络平台的监管责任和对此类案件的刑事政策，以对网络暴力犯罪进行综合惩治。

（一）明确典型网络暴力犯罪的刑法适用

1.侮辱型网络暴力犯罪的刑法适用

此类网络暴力犯罪主要涉及侮辱罪的适用。根据《刑法》第246 条的规定，侮辱罪是指以暴力或其他方法，公然侮辱他人，情节严重的行为。在网络领域中，行为人往往采取肆意谩骂、恶毒攻击、披露隐私等方式侮辱他人。侮辱型网络暴力犯罪的刑法适用需要重点把握以下问题。

一是网络“侮辱”性质的界定。在现实领域中，侮辱的行为可以表现为物理性的身体动作，如当众泼粪、扯衣服等，也可表现为言语的辱骂，但网络领域中的侮辱只能通过言语信息方式实施。实践中，侮辱性言语信息包括侮辱攻击性的意见表达和披露隐私毁损他人名誉这两种类型，这些都可能延伸到网络空间，成为网络侮辱行为。在网络领域中，由于言语内容本身的模糊性和适用的场景性，需要准确把握言语信息侮辱与言论自由之间的界限。网络的言语信息侮辱主要体现为肆意谩骂、恶意诋毁，对于只是发表评论、提出批评的，即使观点有所偏颇、言论有所过激，也不能认定为是网络侮辱行为。

二是网络侮辱中“公然”的认定。公然是指在不特定或多数人可能知晓的情况下公开实施。现实领域中的侮辱一般当众实施，面向第三人，公然实施侮辱的行为与结果往往当场、当众发生。而网络领域中的侮辱除了发帖子、做直播等当众实施、公开传播之外，也有可能仅仅只是针对特定的或少数人实施侮辱行为，但被第三人转发、流传，最后导致公开发酵，造成被害人人格名誉受损的严重后果。对行为人在网络空间中一开始只是针对特定少数人侮辱但被第三人公开传播的情形，是否符合侮辱罪中的“公然”曾有一定争议。有学者认为，公然性也可以解释为“事后的即时感知”，即结果的公然性⑰参见付立庆：《侮辱罪“公然性”关键看结果》，载《江淮法治》2018 年第5 期。，只要侮辱的结果可能被大众所知晓，就应当肯定这种公然性。也有学者认为，“结果的公然”容易导致行为人是否成立侮辱罪由他人的传播意思所决定，这对行为人并不公平，可能被陷害利用，也会导致侮辱罪处罚范围的不当扩大。⑱参见李韬：《网络背景下侮辱罪的流变及刑法应对》，载《安徽警官职业学院学报》2020 年第2 期；李晓明：《网络侮辱、诽谤在定罪、举证与审理上的新变化——从〈刑法修正案（九）〉第16 条说开去》，载《法治研究》2015 年第6 期。本文认为，在网络空间领域中信息内容极易传播，行为人实施法不允许的侮辱行为时应该具有更高的注意义务，同时也应该肯定其对于自己所实施的行为可能在网络上造成公开传播的后果具有主观认识和放任意志。因此，只要行为人实施的侮辱行为可能为大众所知晓并且最后也引起了公开传播的后果，就应该肯定行为人的侮辱行为具有公然性。

三是网络侮辱中“情节严重”的认定。“情节严重”是侮辱罪的重要犯罪构成要件，是区分违法与犯罪的重要标准，也是最为复杂、难以把握的标准。网络领域中的侮辱与现实中的侮辱因行为手段、发生场域的不同，其“情节严重”的认定评价标准也不同。不同于网络诽谤，我国目前并没有针对网络侮辱犯罪“情节严重”入罪标准的司法解释。在《惩治网络暴力意见（征求稿）》中，也只是对网络侮辱犯罪公诉要件之“严重危害社会秩序”的情形进行了解释，但并不是对“情节严重”具体情形的司法解释。对网络侮辱“情节严重”的具体情形，有学者认为可以参照关于网络诽谤“情节严重”的司法解释同时结合自身特殊情况进行确定，⑲参见喻海松：《网络暴力的多维共治——以刑事法为侧重的展开》，载《江汉论坛》2023 年第5 期。具有合理性。网络侮辱“情节严重”的标准应结合网络侮辱行为本身的性质、行为方式、言语信息传播特点、传播范围、时长和造成的影响、危害后果等进行综合认定。特别是网络侮辱往往衍生出大规模的恶意性评论，形成聚集效应，使被害人不堪重负，严重损害其身心健康，甚至导致其精神崩溃、自杀自残，有必要结合这一特点从攻击、评论的数量方面进行规制。本文认为，对网络侮辱“情节严重”的标准可以通过司法解释的方式进行明确，具有下列情形之一的，可以认定为“情节严重”：（1）同一侮辱信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（2）引发低俗、恶意、攻击性评论五百条以上的；（3）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（4）两年内曾因侮辱受过行政处罚，又侮辱他人的；（5）多次散布侮辱信息或者组织、指使人员大量散布侮辱信息的；（6）其他情节严重的情形。当然，司法实践中对于“情节严重”的具体认定，应进行综合考量。

四是网络侮辱犯罪责任主体的划分认定。与传统的侮辱犯罪呈现的“一对一”模式不同，网络侮辱犯罪往往呈现出“多对一”甚至“多对多”的模式。网络侮辱的实施主体一般包括网络侮辱的发起者、传播者和参与者。不同的行为主体因其行为方式、目的动机、作用地位等不同，应该承担不同的法律责任。对于网络侮辱的发起者，应该按照侮辱罪的相关规定追究其刑事责任。对于网络侮辱的传播者，其虽然不是侮辱信息的发布者但起到推波助澜的作用，如果符合“情节严重”相关认定标准，也可以追究其刑事责任。例如，网络水军、黑公关受他人雇佣，专门传播侮辱他人的信息，可以追究其侮辱罪刑事责任。对网络侮辱的一般参加者，因其主观恶性不大，行为本身地位作用较小，可以不予追究刑事责任，但仍然可以将其作为违法行为进行处理。

2.诽谤型网络暴力犯罪的刑法适用

此类网络暴力犯罪主要涉及诽谤罪的适用。根据《刑法》第246 条的规定，诽谤罪是指捏造事实诽谤他人，情节严重的行为。网络诽谤主要表现为在信息网络上制造、散布谣言，贬损他人人格，损害他人名誉的行为。诽谤型网络暴力犯罪的刑法适用需要重点把握以下问题。

一是网络诽谤行为方式的认定。诽谤的传统行为模式为“捏造事实诽谤他人”。一般认为，需要同时具备“捏造”和“散布”两个行为才能构成完整的诽谤犯罪。在实践中，如果捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布或者将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布的，因都具有“捏造”和“散布”的行为，认定为诽谤罪并没有太大争议。但在网络领域中还有一种较为常见的情形是行为人并没有捏造损害他人名誉的事实，而是传播损害他人名誉的事实并造成严重影响，也即传播谣言进行网络诽谤。对此，相关司法解释规定⑳参见最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1 条第2 款。，“明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以‘捏造事实诽谤他人’论。”这一司法解释，曾引起较大争议。有持反对意见的学者认为，根据刑法的规定，只有捏造事实诽谤他人才构成诽谤罪，该解释超出了刑法的原意，不具有国民预测可能性，属于以解释之名行类推之实。㉑参见高铭暄、张海梅：《网络诽谤构成诽谤罪之要件——兼评“两高”关于利用信息网络诽谤的解释》，载《国家检察官学院学报》2015 年第4 期。也有持赞成意见的学者认为，《刑法》第246 条第1 款的表述，并不意味着诽谤罪的行为构造为先捏造、后诽谤（或散布）。诽谤罪的构成要件行为并不是复数行为，而是单一行为，由此损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。㉒参见张明楷：《网络诽谤的争议问题探究》，载《中国法学》2015 年第3 期。本文认为，应肯定该司法解释的规定，将“传谣型诽谤”认定为诽谤犯罪。主要原因在于：（1）传播谣言型诽谤行为对被害人的人格名誉同样会造成严重伤害，在社会危害性上与捏造事实诽谤他人并没有太大区别，都具有严重的社会危害性，有追究刑事责任的必要。（2）将他人捏造的事实在信息网络上散布作为“捏造事实诽谤他人”进行认定，可以得到妥当的解释。刑法的目的是保护法益，真正导致诽谤罪保护法益被侵害的行为是用虚假事实进行诽谤的行为。如果捏造事实本身并没有散布传播，其并不会造成对被害人人格名誉等法益的侵害。由此，诽谤罪的核心构成要件是诽谤行为，捏造事实是诽谤他人的前提和手段。而在散布虚假事实的行为过程中，如果行为人明知是虚假事实，其也就具备了有虚假事实这一前提。事实上，利用他人捏造的虚假事实诽谤他人与利用自己捏造的虚假事实诽谤他人，在诽谤他人从而侵害他人人格名誉这一法益上并无二致。正如上述赞成的学者所说，可以将“捏造事实诽谤他人”解释为“利用捏造的事实诽谤他人”或“以捏造的事实诽谤他人”。㉓同上注。由此，可以妥当地将网络领域中传播谣言诽谤他人的行为认定为诽谤犯罪。

二是网络诽谤“情节严重”的认定。与网络侮辱一样，“情节严重”是区分网络诽谤违法与犯罪的重要标准。目前，相关司法解释对利用信息网络诽谤他人“情节严重”的具体情形进行了规定，也即：（1）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（2）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（3）两年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（4）其他情节严重的情形。对后两项标准，争议不大。争议较大的是第一项标准，对此应进行准确地理解。在实践中，实际浏览量、转发量的认定应当排除非实际点击量，同时，还应当排除不能归责于行为人的次级传播浏览量、转发量。㉔参见金鸿浩、杨迎泽：《网络诽谤犯罪“情节严重”的综合判断》，载《国家检察官学院学报》2022 年第3 期。鉴于近年来网络诽谤行为出现的新变化，也应该根据具体情况对上述“情节严重”的标准作出修改调整。例如，有行为人组织、雇佣网络水军大量发布诽谤信息，给社会秩序造成了严重的破坏；也有行为人随意挑选被害人捏造虚假信息进行诽谤的，给社会公众造成了严重的不安全感。对于这些客观上“情节严重”的情形，可以考虑将其纳入法律规制的范围。具体而言，可以在《网络诽谤司法解释》第2条直接增加列举上述“情节严重”的条款。

三是网络诽谤责任主体的认定。网络诽谤的行为主体主要包括网络诽谤的发起者和传播者。对于网络诽谤的捏造发起者，如果符合情节严重标准的，应该按照刑法的相关规定追究其刑事责任。实践中，行为人虽然不是发起者，但对相关事实进行裁剪、加工，达到“实质性修改”的㉕参见吴波：《法教义学视角下网络诽谤犯罪的司法认定》，载《华东政法大学学报》2021 年第3 期。，也可以认定为捏造事实诽谤他人。对网络诽谤的传播者，根据司法解释的规定，如果明知是虚假信息在信息网络上传播的，应该追究刑事责任。当然如果传播者不知道是捏造的虚假信息而进行转发传播的，则不构成犯罪。

3.泄露隐私型网络暴力犯罪的刑法适用

此类网络暴力犯罪主要涉及侵犯公民个人信息罪的适用。在实践中，泄露隐私型网络暴力犯罪最为典型和复杂的是“人肉搜索”行为。《惩治网络暴力意见（征求稿）》规定，“组织‘人肉搜索’，在信息网络上违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重，符合刑法第二百五十三条之一规定的，以侵犯公民个人信息罪定罪处罚。”“人肉搜索”行为是否适用侵犯公民个人信息罪需要注意以下重点问题。

一是“人肉搜索”中侵犯公民个人信息行为的界定。“人肉搜索”是以网络为平台，以网民为资源，逐渐获取某个人或某些人的信息，然后分析整理这些信息，最后找出这个人并确认某个人信息的过程。㉖参见戴激涛：《从“人肉搜索”看隐私权和言论自由的平衡保护》，载《法学》2008 年第11 期。在这一过程中，“人肉搜索”者往往会将被搜索者的姓名、电话、工作单位、家庭住址、成员、行踪轨迹等个人隐私信息、职业信息公布于网上，使被搜索者的隐私曝光于光天化日之下。“人肉搜索”行为参与主体多，性质复杂，需要准确鉴别。事实上，“人肉搜索”的核心行为是“获取”和“发布”信息。在此过程中，如果行为人采用非法手段收集他人非公开的个人隐私信息并向不特定多数人发布的，属于非法获取公民个人信息，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪并无异议。有争议的是，行为人获取他人网上公开的个人信息并向不特定多数人发布的，是否可以构成侵犯公民个人信息罪？对此，基于法秩序统一性原理，可以依据民法相关规定首先对该行为的违法性做出判断。《民法典》第1036 条规定：“处理个人信息，有下列情形之一的，行为人不承担民事责任：……（二）合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，但是该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外……”。由此可见，行为人发布他人已经公开的信息，在合理处理的情况下并不违法，但如果被该信息权利人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益，而行为人仍予以发布处理的，属于违法侵权。对于何为“处理信息损害重大利益”，有学者认为，“将个人信息在网暴中公开，恰恰就是损害其个人信息权益乃至人身财产权益的重大利益的行为”。㉗喻海松：《网络暴力的多维共治——以刑事法为侧重的展开》，载《江汉论坛》2023 年第5 期。由此，在实践中，“人肉搜索”者获取被搜索者网上公开的个人信息并向不特定多数人发布，如果被搜索者明确通知删除或者发布信息后引起网络侮辱、诽谤、攻击、谩骂等网络暴力的，其发布信息的行为就具有了违法性，属于非法提供公民个人信息的行为，情节严重的，可构成侵犯公民个人信息罪。

二是“人肉搜索”侵犯公民个人信息行为中“情节严重”的认定。“情节严重”是区分罪与非罪的重要标准。对“人肉搜索”中非法获取公民个人信息和非法提供公民个人信息的行为是否属于“情节严重”的情形，可以参照2017 年两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第5 条的规定。但这一司法解释中“情节严重”的标准，主要是基于传统的非法获取、提供公民个人信息的行为模式所设置的，并不完全符合“人肉搜索”中侵犯公民个人信息的行为样态。本文认为，可以基于“人肉搜索”侵犯公民个人信息行为的特殊性，设置符合其行为样态的“情节严重”入罪标准。如“人肉搜索”造成被害人精神失常、自杀等严重后果的；造成被害人信息在网上大范围传播，引发大量低俗、恶意评论的；多次组织“人肉搜索”的，可以考虑将其作为“情节严重”的情形。

三是刑事责任主体的划分认定。“人肉搜索”的主体包括搜索行为的发起者、个人信息的提供者和搜索服务的提供者。㉘参见袁彬：《“人肉搜索”的刑事责任主体及其责任模式选择》，载《政治与法律》2014 年第12 期。对于组织发起者，如果在信息网络上违法收集并向不特定多数人发布公民个人信息，情节严重的，应追究其刑事责任。即使自身没有违法收集信息，但后续向不特定多数人发布信息导致网络暴力的，也应该承担组织责任，追究其刑事责任。对于信息提供者，如果其违法收集信息并发布，情节严重的，也可以追究其刑事责任。对提供搜索服务的网络服务提供者，如果没有共同犯罪的故意、没有违反信息网络安全管理义务，可不予追究刑事责任。

4.寻衅滋事型网络暴力犯罪的刑法适用

此类网络暴力犯罪主要涉及寻衅滋事罪的适用。寻衅滋事罪是指寻衅滋事、破坏社会秩序的行为。在行为模式上表现为：随意殴打他人；追逐、拦截、辱骂、恐吓他人；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的行为。虽然很多行为只能在现实领域中发生，但也有一些行为可以延伸到网络领域。寻衅滋事型网络暴力犯罪的刑法适用需要重点把握以下两个问题。

一是辱骂、恐吓型网络寻衅滋事罪的认定。2013 年9 月10 日两高发布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释（二）》第5 条第1 款规定，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一司法解释肯定了在网络领域中可以存在寻衅滋事犯罪。但利用网络辱骂、恐吓行为往往又是网络侮辱、诽谤的实行行为，需要对两者进行准确区分。对此，可以从以下两个方面考查：（1）从主观方面考查其是否具有“流氓动机”。“流氓动机”是指行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横而实施行为。如果行为人基于流氓动机在信息网络中随意辱骂、恐吓他人，则可以将其认定为寻衅滋事。反之，如果行为人有针对性的贬损他人人格、名誉而实施辱骂、恐吓，则应该将其认定为网络侮辱、诽谤犯罪。（2）从客观方面考查其是否无事生非或借故生非，侵犯社会秩序。无事生非就是无理取闹、捣乱，借故生非是因日常生活中的偶发矛盾，借故制造事端。如果行为人在信息网络中针对特定对象实施网络侮辱、诽谤行为，应该认定为网络侮辱、诽谤犯罪，而如果行为人随意以普通公众为侵害对象，利用信息网络实施侮辱、诽谤行为，侵犯社会秩序，则可能既构成网络侮辱、诽谤犯罪，同时又构成网络寻衅滋事犯罪。

二是起哄闹事型网络寻衅滋事罪的认定。《解释（二）》第5 条第2 款规定，“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”这一司法解释实际上规定了网络领域中起哄闹事型的寻衅滋事犯罪，主要是为了打击“网络谣言”，但该司法解释曾引起极大争议。有学者认为，起哄闹事的起哄具有言语的刺激性和煽动性，而网络谣言主要是虚假性，传播虚假网络信息的行为不具有起哄的性质，存在区别。㉙参见陈兴良：《寻衅滋事罪的法教义学形象：以起哄闹事为中心展开》，载《中国法学》2015 年第3 期。此外，网络空间是否属于“公共场所”，在网络空间起哄闹事是否可以认定为“扰乱公共场所秩序”，也有一定的争议。随着《刑法修正案（九）》将编造虚假的险情、疫情、灾情、警情，在信息网络或者其他媒体上传播的行为单独规定为编造、故意传播虚假信息罪之后，这一司法解释基本处于虚置的状态，事实上被立法否定。本文认为，尽管该司法解释并没有失效，但在实践中可以废止这一条款的适用。网络领域中的起哄闹事型寻衅滋事行为，因行为类型化程度和不法程度都较低，完全可以排除出犯罪圈。即使要认定，因起哄闹事的言论依附于行为，可以将起哄闹事型的寻衅滋事罪归入行为性犯罪的范围。㉚同上注。需要指出的是，虽然将起哄闹事型的寻衅滋事罪排除出犯罪圈，但并不意味着否定网络领域中辱骂、恐吓型寻衅滋事罪的存在。例如，在上述“网课爆破”案件中，对“网课爆破手”肆意辱骂老师和学生的寻衅滋事行为，情节严重的，可以认定为寻衅滋事罪。

（二）畅通侮辱、诽谤型网络暴力犯罪案件的刑事追诉程序

为解决上文提到的网络侮辱、诽谤暴力犯罪被害人取证难、维权难的问题，本文认为，在采取修补措施无法达到较好治理效果同时又造成新的矛盾的情况下，可以采取新的应对方式，也即将利用信息网络实施的侮辱、诽谤犯罪，在被害人取证确有困难的情况下，直接作为公诉案件处理。理由主要如下：

一是公安机关协助取证的修补模式会产生一系列程序上的问题，并且在实践操作中困难重重，应该及时调整。公安机关协助取证实际上是在实质性行使调查取证权，而根据目前刑诉法的规定，该权力只有在案件立案侦查之后才具有，贸然行使于法无据。公安机关往往不愿甚至不敢对此类案件进行调查取证。虽然《惩治网络暴力意见（征求稿）》针对这一问题规定“公安机关应当根据人民法院要求和案件具体情况及时查明案件证据材料”，但即使如此，后续仍然会产生一系列问题。例如，公安机关协助取证的范围是什么，是否可以行使搜查、查封、扣押、技术侦查等侦查措施，是否需要承担相应的义务；后续协助提供的“证据”谁来出示，以及在法庭上由谁来接受质证；如果公安机关及其工作人员因被质证需要出庭的，其诉讼地位又该如何确定；㉛参见李晓明：《网络侮辱、诽谤在定罪、举证与审理上的新变化——从〈刑法修正案（九）〉第16 条说开去》，载《法治研究》2015 年第6 期。公安机关与法院之间如何就案件进行衔接，如何设置相关的流程、文书，等等。这些问题在实践中无法回避，难以操作，导致诉讼困难重重、难以进行。事实上，由公权力机关直接立案侦查、审查起诉，就可以避免出现这些问题，且更有利于对网络侮辱、诽谤犯罪行为的追诉。

二是将提供证据确有困难的网络侮辱、诽谤犯罪案件由自诉转为公诉，符合事实和法理。国家将部分案件的追诉权赋予被害人行使，是诉权的合理“让渡”，主要是基于诉讼效果的考虑，追求惩治犯罪和保障人权的平衡。㉜参见陈国庆：《利用信息网络侵犯公民人格权行为的刑法规制——最高人民检察院第34 批指导性案例述评》，载《中国刑事法杂志》 2022 年第2 期。在侮辱、诽谤案件中，考虑到此类案件往往是在熟人之间发生，为更好保护当事人隐私，同时被害人也可能掌握更为充分的证据，有追诉的现实可能，所以将其规定为自诉案件。但网络领域中的侮辱、诽谤犯罪，出现了新的特征，除了熟人之间发生侮辱、诽谤行为，也出现大量的陌生网民进行网络侮辱、诽谤。同时由于网络的匿名性、及时性以及网络言词证据容易灭失的特点，也使受害人面临取证的极大困难。应该看到，侮辱、诽谤案件在进入网络领域后，其作为自诉案件的前提和依据几乎已经消失。对此，国家理应根据新的犯罪形势做出调整，将不具有自诉基础的网络侮辱、诽谤案件进行公诉，以更好地打击犯罪和保障人权。

三是域外国家为惩治网络暴力犯罪对刑法所作的相关修改，值得借鉴。例如，日本参议院在2022 年通过刑法修正案，对侮辱罪相关内容进行修改，确立了“告诉即公诉”的追诉模式。也即，告诉了之后提起的是公诉而非自诉，由警方负责案件的侦查取证。㉝参见韩玲：《日本修订刑法治理网络暴力》，载《中国社会科学报》2022 年12 月19 日，第7 版。此种模式类似于公诉模式，与公诉模式唯一的区别是被害人对是否追诉有选择权。公权力机关不直接追诉，但被害人一旦选择追诉控告，即由公权力机关进行侦查起诉，如此有利于打击网络暴力犯罪。此种模式是为了应对网络暴力犯罪取证困难的新特点所做出的调整，值得借鉴。但本文对网络侮辱、诽谤案件全部转为公诉模式的做法并不赞同，因为在网络领域中的侮辱、诽谤案件，仍有可能是在熟人之间发生，事实证据也可能较为简单，如此与传统的侮辱、诽谤案件并无多大差异，符合自诉条件。对网络侮辱、诽谤案件的刑事追究仍然应当坚持自诉为主、公诉为辅的诉讼模式。㉞同前注⑲。但对于取证确有困难的网络侮辱、诽谤案件，确实有调整的必要。

有鉴于此，本文建议对《刑法》第246 条进行修改，将其改为：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是有以下情形的除外：（一）严重危害社会秩序和国家利益的；（二）通过信息网络实施第一款规定的行为，被害人提供证据确有困难的。”

由此在实践中，对于网络侮辱、诽谤案件，被害人向人民法院自诉，法院经审查认为被害人提供证据确有困难的，应该转为公诉案件，将案件移送公安机关。如果被害人向公安机关直接控告的，公安机关经审查认为被害人提供证据确有困难的，应该直接立案侦查。当然，需要进一步明确“提供证据确有困难”的具体标准。

（三）强化网络服务提供者的刑事责任

在网络暴力犯罪案件中，很多犯罪行为都是通过网络平台实施。例如，网络侮辱、诽谤案件往往都是利用网络平台进行群体性的、持续性诋毁、攻击、谩骂；又如，“人肉搜索”案件行为人在收集个人信息的过程中，也都是通过网络社交平台、新闻网页、软件平台等渠道获取公民个人信息。在网络暴力犯罪案件涉及的主体中，不仅包括发起者、组织者、参与者，还包括网络服务提供者。有些网络犯罪案件之所以产生、扩展并造成严重的后果，与网络服务提供者的推波助澜不无关系。同时，相关被害人之所以有取证难、立案难等维权困难，也与相应的网络服务提供者不履行信息网络安全管理义务密切相关。网络暴力犯罪的惩治理应包括对网络服务提供者相关犯罪行为的治理，并且应强化对网络服务提供者刑事责任的追究。

一是应加强网络服务提供者信息网络安全管理义务，激活拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用。在治理网络违法犯罪活动中，法律要求网络服务提供者承担相应职责，履行相关的信息网络安全管理义务，刑法也对此设立了拒不履行信息网络安全管理义务罪。然而，该罪自出台以来在司法实践中“全面遇冷”，几乎沦为“僵尸条款”，甚至有被弃用的风险。㉟参见李世阳：《拒不履行网络安全管理义务罪的适用困境与解释出路》，载《当代法学》2018 年第5 期；熊波：《网络服务提供者刑事责任“行政程序前置化”的消极性及其克服》，载《政治与法律》2019 年第5 期。这不利于夯实网络服务提供者的平台监管责任。拒不履行信息网络安全管理义务罪主要存在构成要件不明确、入罪门槛设置过高、行刑程序衔接不畅通等问题，㊱参见陈洪兵：《拒不履行信息网络安全管理义务罪条款“僵尸化”的反思》，载《学术论坛》2022 第3 期。因此，需要加强对该罪的规范化研究，明确该罪的构成要件，激活该罪在实践中的适用，以发挥该罪在惩治网络暴力犯罪案件中的应有功能。

二是应加强对网络服务提供者直接实施网络暴力犯罪实行行为和帮助行为刑事责任的追究。实践中，网络服务提供者除了消极的不履行信息网络安全管理义务外，也可能实施积极的网络暴力犯罪行为。如网络服务提供者出于蹭炒热度、推广引流的目的，放任甚至助推网络暴力犯罪行为的发展，甚至也有网络服务提供者对其他网络服务提供者直接实施攻击、谩骂、诋毁等网络暴力犯罪行为，对此应予重视。应区分网络服务提供者的不作为犯与实行犯、帮助犯，辨别拒不履行信息网络安全管理义务罪与其他帮助型犯罪。对于网络服务提供者明知他人利用信息网络实施网络暴力犯罪行为，仍为其提供网络接入、信息推广等帮助行为的，可以帮助信息网络犯罪活动罪认定处理；对直接实施侮辱、诽谤、侵犯公民个人信息等网络暴力犯罪行为的，应以相关罪名进行规制。