企业合规改革入刑刍议

黎 宏 陈容华

最高人民检察院于2020 年3 月在上海浦东等6 家基层检察院启动企业①本文所述涉及多个国家的法律以及国内多个不同的法律文件，对于“企业”之类的组织，有的称之为“企业”，有的称之为“法人”，有的称之为“单位”，没有统一。本文中如果没有特别注明，对上述三者均在同一意义上使用，特此说明。合规不起诉改革试点至今，已经历时3 年有余，而且自今年开始，企业合规改革工作有了进一步发展。改革主体扩大，人民法院也参与进来，开始尝试在审判阶段进行企业合规改革；改革范围扩张，除了原来的刑事合规不起诉之外，在民商事、行政审判，以及执行领域也开始试点。对于这项改革工作，虽然一些学者对其中的一些具体做法尚有不同意见，②参见车浩：《“合规不起诉”的批判性反思》，载微信公众号“中国法律评论”2023 年1 月19 日。另田宏杰教授也认为，合规计划为核心的刑事合规制度以替代责任和立法定性、司法定量的立法模式为背景，我国目前并不存在这种制度背景，类似制度在我国难以取得预期效果，因此，她提倡以企业行政合规替代刑事合规制度。参见田宏杰：《刑事合规反思》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第2 期。但这种意见也只是针对其具体实施过程中的一些细节，并非对这项工作的全盘否定。可以说，推进企业合规改革，对于合规企业从宽处罚，在我国已经呈不可逆转之势。

的确，企业实施合规改革，表明其自身愿意合法经营，不欲实施犯罪。即便在其业务活动过程中出现了从业人员的违法犯罪行为，也不能将该员工的违法犯罪行为全部视为企业自身的违法犯罪行为，并因此对企业予以严厉刑罚处罚。这在法理上是说得通的。因此，企业合规改革，从最初开始，就不仅为广大律师、企业家所接受，其也已经为作为审判机关的人民法院所接受。这从人民法院在审理相关案件时，对于检察机关与涉案企业达成合规承诺时所出具的从宽量刑建议，通常都予以采纳的事实当中，就能看得出来。③参见王春、吴攸、俞金刚：《坚持标本兼治 放大改革效应 绍兴法院探索审判阶段涉案企业合规整改工作之路》，载《法治日报》2023 年6 月5 日。

只是，在我国刑法明文规定了“罪刑法定原则”“罪责刑相适应原则”以及“刑法适用平等原则”的背景下，企业合规改革（乃至企业家不起诉）也必须依法进行，遵守“试点工作要坚守‘严格依法’这条红线，现有的探索都要在法律规定的框架内进行，从一开始就要让这项制度‘合规’、稳健，走向成熟、走向法治”④徐日丹：《如何让好制度释放司法红利——全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点工作部署会解读》，载《检察日报》2022 年4 月6 日，第1 版。，这是毋庸置疑的。但遗憾的是，当前如火如荼展开的企业合规改革工作尚处于“摸着石头过河”的无法可依的状态。现行《刑法》第30 条、第31 条为有关单位犯罪以及单位处罚的规定，却没有企业合规从宽处罚的相关内容；同时，尽管有人大代表已经看到了企业合规从宽处罚试点缺乏法律依据的现状，并提出了完善法律规定的相关建议，但建议内容也仅限于在《公司法》中增加“合规”章节，在《刑事诉讼法》中增加“企业合规程序”，⑤张纯：《贾宇代表：建议〈公司法〉〈刑事诉讼法〉尽快构建涉案企业合规制度》，载《民主与法制周刊》2022 年第9 期。而没有在这种试点中最为重要的法律依据即刑法中提出相关建议。这种现实，显然不利于企业合规改革的行稳致远。特别是在以依法裁判为天职的审判机关即人民法院也参与企业合规改革工作之后，这一问题更是迫在眉睫。因此，如何在与企业合规改革最为紧密的法律即刑法中增设有关规定，成为当务之急。

以下，我们在对目前学界的相关建议进行评述的基础上，就如何在刑法中增设企业合规从宽处理的相关规定，略述己见。

一、学界相关提案述评

实际上，学界早已意识到了企业合规改革试点当中，涉案企业与检察机关达成合规承诺之后，能够享受比较大的优遇的做法却于法无据特别是刑法依据这一点，以下，在归纳这些建议主要内容的基础上，对其问题进行评论：

（一）全面修改刑法中单位犯罪规定，将企业合规从宽处罚嵌入其中的见解

这种见解认为，个人责任与企业责任之间存在本质差异。个人责任应以个人主义为基础，是一种道义责任，反对严格责任、连带责任和团体责任；相反地，企业责任是时代的产物和刑事政策选择的结果，其本质是社会责任。因此，企业刑事合规立法，就应当沿着将二者二元化的总体思路展开。⑥参见周振杰：《涉案企业合规刑法立法建议与论证》，载《中国刑事法杂志》2022 年第3 期。一方面，将企业责任构成要素二元化，具体而言，个人责任的构成要素仍然是责任年龄、责任能力、故意、过失以及期待可能性，而企业责任的构成要素则是企业合规的治理情况，如是否存在合规治理、合规治理在多大程度上有效。另一方面，判断逻辑二元化。个人责任判断延续传统的在刑事违法性判断之后，考虑责任的判断逻辑，而企业责任判断则采纳相对客观的判断逻辑，即在认定行为、结果等具有刑事违法性之后，判断企业是否进行了有效的合规治理。⑦同上注。基于上述，这种观点的提倡者周振杰教授认为，需要对刑法总则中有关故意与过失、单位犯罪与单位犯罪的处罚等条文进行修改，并增设单位缓刑、单位累犯等制度，以体现罪刑相适应原则。具体而言，就是在《刑法》第14 条中增设第2 款（单位故意犯罪），即单位未进行有效合规治理的，以单位故意犯罪论处；在第15 条中增设第2 款（单位过失犯罪），即单位未适当履行合规义务而导致危害社会的结果发生的，以单位过失犯罪论处。修改《刑法》第31 条，增设单位合规治理可以从宽处罚的规定；修改《刑法》第37 条，增设单位从业禁止规定；修改《刑法》第61 条，增设合规考察制度，即对单位从轻、减轻或者免除处罚的，可以要求单位接受合规考察。另外，增设单位累犯（《刑法》第65 条第2 款）、单位缓刑制度（《刑法》第65 条第2 款、第5 款）。⑧同前注⑥。

这种建议的基本思路是，基于企业责任和个人责任是两种不同责任的前提，提出在现行刑法之中对有关单位犯罪的内容进行全盘修改，可以说，其本质上是在现行刑法之中，另外设计一套和自然人犯罪以及处罚不同的单位犯罪以及处罚的规定。从传统的单位是没有血肉、没有思想的拟制人格，不能适用现行自然人刑法相关规定的观点来看，这种理解有一定道理。如后所述，英、美等国对企业犯罪和处罚单独立法，基本上是基于这种理由而展开的。

但不得不说，这种企业合规从宽处罚规定的刑法设计存在严重的缺陷。具体来说，按照上述理解，企业责任和个人责任是两种完全不同的责任类型，不能适用同一法律规定。因此，有关企业合规从宽处罚的规定，就不应当在和自然人刑事责任相同的道义责任或者说规范责任理念的基础上进行修改，而应当在和上述责任论不同的社会责任理念的基础上，对刑法中单位犯罪以及故意犯罪、过失犯罪的条款进行全面修改。如此，则不应当像上述建议一样，在现行刑法当中进行零敲碎打的修改，而应当另起炉灶，单独制定一部《企业犯罪法》才有可能实现该建议的目的。这种观点妥当与否，暂且不论，仅就如果说企业责任与个人责任完全不同的话，则在传统的个人责任理念之下所制定的自然人刑法中，规定与之完全不同的企业犯罪和处罚的做法本身，就存在问题。第一，这种立法建议与其前提冲突。如果说企业责任是社会责任（相反地，个人责任是道义责任或者规范责任），则从社会自我防卫的角度来看，企业活动过程中的任何危害行为，企业都要担责，这也正是英美等国对企业责任采用近乎严格责任或者说无过错责任的原因。尽管如此，在上述见解的方案之中，企业责任最终还是和自然人责任一样，属于过错责任，包括故意责任和过失责任两种类型。这种规定方式岂不是和其前提即企业责任是社会责任的见解相互矛盾吗（如果企业责任是社会责任，则其应当承担严格责任乃至结果责任）？第二，这种立法建议在具体适用上也存在问题。如上述见解的提倡者建议在刑法中规定，“单位未进行有效合规治理的，以单位故意犯罪论处”“单位未履行合规义务而导致危害社会的结果发生的，以单位过失犯罪论处”。但是，单位合规义务的根据从何而来不得而知。在我国，单位只要依法依规进行业务活动就够了，没必要也不可能强行赋予所有企业都有合规义务。换言之，企业内部即便没有合规计划，但只要其在法律以及相关规定范围之内展开业务活动即可，不是每一个企业都有合规的义务。⑨参见孙国祥：《涉案企业合规改革与刑法修正》，载《中国刑事法杂志》2022 年第3 期。这样说来，以“合规”为标准的单位犯罪故意和单位犯罪过失之判断，对很多企业犯罪而言无法适用。第三，上述标准在实际认定中存在界限模糊、难以认定的问题。在相关论文中，上述建议的提倡者还建议增设一个“单位积极进行合规治理的，可以从轻、减轻或者免除处罚”的规定。在该见解看来，“有效合规”和“积极合规”是两个不同的概念，前者是判断单位是不是构成（故意）犯罪的基准，而后者是判断单位是不是要从宽处罚的依据。但是，何为“有效”何为“积极”？其区分并不容易。形式上不管如何完美的合规措施，只要在其适用过程中未能预防其适用对象即企业员工的违法行为，就难以说该合规“有效”，而只能认定为“积极”。这样说来，“有效”在实务中还能作为判断犯罪故意的独立标准吗？因此，上述见解在对企业犯罪单独立法的场合，或许有参考价值，但选择在现行的自然人刑法中增设企业合规的相关条款时，难免让人有橘生淮南的感觉。

（二）增设具有双重宽缓效果的企业合规制度的见解

这种见解认为，刑事合规的立法化是其激励机制真正走向制度化、规范化的根本之路。刑法上的激励机制主要表现为定罪和量刑上的双重宽缓：一是定罪上的宽缓，即企业具有有效合规计划，犯罪情节不严重的，可以作出不起诉的决定。对此，可以考虑适用《刑法》第13 条的“但书”规定。二是即便予以定罪，只要具备有效合规计划，也可以对其宽大量刑，将合规计划作为从宽处罚情节。高铭暄教授、孙道翠教授是这种立法建议的提倡者。⑩参见高铭暄、孙道萃：《刑事合规的立法考察与中国应对》，载《湖湘法学评论》2021 年第1 期。他们认为，我国刑法对涉及刑事合规减免处罚问题缺乏明文规定，不利于刑事合规制度的导入，在量刑制度的修改上，考虑将有效合规作为量刑情节法定化，即在《刑法》第30 条中增加第2 款：“单位制定并实施有效的合规计划的，可以从轻、减轻或者免除处罚；情节显著轻微的，可以不认为是犯罪。”同时，他们还认为，按照刑事合规激励机制之设想，企业高管负有监督管理企业合规的责任与义务，违反企业刑事合规义务的，还应当承担刑事责任，为确立企业高管负有合规构建与实施的法定义务，提议在《刑法》第31 条中增设第2 款：“单位负责的主管人员违反构建和实施合规计划义务的，依照前款规定处罚。”

这种见解的特点是，通过借鉴英美法中流行的“在单位犯罪的归责上，通常基于主要负责的责任人员或者直接责任人员的行为之前提，才能延伸至单位本身”的“同一视原理”以及“上级责任原理”中所体现出来的、通过对自然人行为的确定来认定单位犯罪的理念，在将单位主要责任人员的行为视为单位自身犯罪的同时，通过扩大单位高管发现和防止单位成员犯罪的保证义务，确立单位及其高管的合规义务，使得其监督单位成员、防止单位成员实施犯罪的义务，也能成为单位犯罪的可罚性的基础。⑪同上注。这种观念和我国传统的单位犯罪论以及现行的司法实践的做法，即通过对单位中从业人员即自然人的行为和意思的确定来认定单位犯罪的理解是一致的，是在现有单位犯罪概念的通常理解上的延伸。

但是，在本文看来，这种见解存在以下可议之处：一是有违反责任原则之嫌。众所周知，单位与包括单位高管在内的组成人员的自然人是两个不同的主体，二者只有在法律规定权限以及单位章程规定的范围之内，才能合一，即将单位自然人意思和行为与单位自身的意思和行为视为同一。这一点在《民法典》第61 条第1 款的规定中也能得到印证。该条款规定，法人负责人只有依照法律和法人章程代表法人从事民事活动时，才能作为法人的法定代表人。换言之，法人负责人超越法律规定以及法人章程所进行的活动，不一定能看作为法人自身的行为。如此说来，将单位主管人员的意思和行为直接认定为单位意思和行为的做法本身，在出发点上就存在问题。不仅如此，根据上述同一视原理，将单位主管人员个人的违法犯罪行为转嫁给单位，有可能出现让单位成为其组成人员的犯罪行为的替罪羊的结局，违反我国刑法所坚持的罪责自负原则。二是没有反映出企业犯罪的实际情况。在现代企业特别是大型企业业务活动过程中，存在不是因为个别代理人或者从业人员的违法行为，如产品设计上的瑕疵导致消费者的伤亡，或者企业内部管理制度鼓励、纵容企业从业人员犯罪的情形。这种场合的企业犯罪，是由于企业自身的安全管理系统不完善或者组织架构上的缺陷而导致的。但是，仅仅依据单位高管或者单位从业人员的过错认定单位犯罪的原理中，体现不出这种企业犯罪情形来。另外，按照上述见解背后的上级责任原理，只要企业从业人员在业务活动中出现违法行为，企业就得担责，几乎要承担无过错责任，这类情形下，企业通过建立合规制度来预防其从业人员犯罪的主观意愿，也会大打折扣。三是单位高管违反监督、防止单位从业人员犯罪义务而构成的犯罪，大多是企业高管的失职犯罪，实际上就是过失犯。但我国刑法中所规定的单位犯罪，如生产、销售伪劣产品罪，走私罪，逃税罪，虚开增值税专用发票罪，污染环境罪等，绝大多数是故意犯，因此，将单位高管违反监督义务的行为也理解为单位犯罪，在我国现行刑法规定之下有多大的可行性，值得怀疑。因此，这种立法建议也不现实。

（三）增设企业合规为单位犯罪成立要件的见解

这种见解的基本立场是，鉴于单位犯罪的特殊性，刑法专节规定单位犯罪的立法模式应予坚持，只是内容上需要进一步充实，可以结合企业合规改革的实践，对刑法中单位犯罪的规定进一步整合完善，并将企业合规的内容融入单位犯罪之中，以为企业合规激励机制奠定正当性基础。孙国祥教授提倡这种见解，他主张对单位犯罪及其处罚进行全面修改。⑫同前注⑨。具体而言，除了在《刑法》第31 条中增设禁止从事特定活动、第65 条中增设单位缓刑制度、第72 条中增设单位缓刑制度之外，一是修改《刑法》第30 条，除了在单位犯罪的主体中除去“机关”，加上“个人以单位名义实施犯罪，违法所得归个人所有的，不认为是单位犯罪”之外，还增加“单位制定并实施合规计划的，可以不负刑事责任”的内容，将事前合规作为否定单位犯罪意志的实质性根据，在企业实施合规计划时，切割企业与企业成员犯罪的责任。二是修改《刑法》第31 条，增设事后合规的从宽激励规定（“单位进行有效合规管理的，可以从轻、减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处罚”），并增设采取“单罚制”的单位犯罪的处罚规定（“单位实施犯罪行为，法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该犯罪行为的人依法追究刑事责任”）。

孙国祥教授上述修改建议中，除了将实务中成熟的司法解释内容上升到刑事立法外，最引人注目之处就是，将企业合规作为判定单位犯罪的主观责任成立要件。针对学界有人（具体而言，就是笔者之一）提议在《刑法》第31 条中增加“单位建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的，单位可以不负刑事责任”⑬黎宏：《涉案企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除》，载《中国法学》2022 年第3 期。的见解，孙教授认为，“不负刑事责任”从体系性的角度来看，是指不构成犯罪，属于犯罪论的内容，宜在《刑法》第30 条中规定，而不应出现在处罚单位犯罪的第31 条之中。⑭同前注⑨。从犯罪构成的逻辑上讲，这种理解是没有问题的。因为，按照目前的多数说，单位犯罪和自然人犯罪一样，也是主、客观要件的结合，成立单位犯罪，除了具有法定的侵害法益行为和结果之外，主观上也必须具有犯罪故意和犯罪过失。企业合规计划的存在意义，在于用以判断单位自身的主观犯意。因此，在《刑法》第30 条单位犯罪的定义中增设“单位建立有防止犯罪发生的合规制度并切实执行的，单位可以不负刑事责任”，比在《刑法》第31 条单位犯罪的处罚条款中规定企业合规条款，更为合适。

但从笔者的立场来讲，以上见解值得商榷。理由如下：第一，不负刑事责任和不构成犯罪是两个不同的概念。不负刑事责任是指，行为本身已经符合具体犯罪构成的客观要件和主观要件即犯罪构成，但因为行为人具有某种主体特征，符合刑法的相关规定，所以不需要承担刑事责任。如在已满14 周岁不满16 周岁的人盗窃、诈骗他人数额较大的财物的场合，行为人客观上已经构成犯罪（此处的犯罪，指广义的犯罪概念，即客观违法意义上的犯罪概念，和我国《刑法》第13 条规定的追究刑事责任程度的犯罪概念不同），只是因为行为人年龄不够而不负刑事责任；同样，精神病人在不能辨认、不能控制自己行为时杀人的，客观上也引起了故意杀人罪的结果，但因为属于不能辨认或者不能控制自己行为的情形，故不负刑事责任。相反的，不构成犯罪是指该行为人的主观或者客观方面未能满足特定犯罪的构成要件而不构成犯罪，正如《刑法》第16 条规定“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪”。如果说现行《刑法》第30 条是有关单位犯罪概念的规定，那么，“单位可以不负刑事责任”应当是有关单位犯罪的处罚规定，而不是单位犯罪概念即成立条件的规定，二者不应当放在一个条文当中。第二，这种理解和我国现行刑法的相关规定不符。既然在以自然人犯罪为主的现行刑法中规定单位犯罪条款，则意味着单位犯罪本质上和自然人犯罪是一样的，除了有客观上的法益侵害之外，主观上还必须具有罪过，而且这种罪过也必须按照《刑法》第14 条所规定的犯罪故意、第15 条所规定的犯罪过失来进行判断。就犯罪故意而言，行为人在对自己的行为会发生危害社会的结果有预见的同时，还必须具有希望或者放任该危害结果发生的心理态度；而过失则是行为人对自己的行为会发生危害社会的结果应当预见而没有预见，或者已经预见但轻信可以避免的心理态度。因此，仅仅根据“单位制定并实施合规计划”的事实，就认定其不具有犯罪故意或者犯罪过失，进而判定其对单位犯罪“可以不负刑事责任”，未免操之过急。“单位制定并实施合规计划”的事实，虽说是推定单位不具有犯罪故意的重要依据，但和据此直接说明单位不具有犯罪故意是两回事。正如自然人不能因为其制定有严格的自律计划，就说其对自己所造成的犯罪结果，既不具有故意又不具有过失一样。这样理解就会导致单位犯罪的场合可以不受《刑法》第14 条、第15 条规定的限制，将单位犯罪理解为独立于现行刑法所规定的犯罪类型的结局。第三，仅仅依据单位有无制定合规计划来判断其是否要承担刑事责任的做法，并不可靠。从实务的角度来看，很多事先制定有合规计划的企业在开展业务活动的过程中，照样引起了侵害法益的结果，此时，绝对不能说企业有合规计划而排除其构成单位犯罪的可能。既然是“有效”合规，为什么在企业业务活动过程中，还会出现从业人员的违法犯罪结果呢？这种情形下，还能说该“合规”有效吗？因此，所谓“有效”合规，是要打引号的合规。如此说来，说企业有“有效”合规，就不构成单位犯罪，不负刑事责任，有过于夸大企业合规的效果之嫌；第四，合规计划只是判断企业有无主观责任的根据之一，而不是全部。对于那些没有合规计划的企业，也可以其他方式（如企业内部管理、企业文化、企业对于违法违规员工的处罚等）判断其没有犯罪故意，从而判断该企业对某具体的危害行为和结果是不是构成单位犯罪。

在本文看来，即便说合规计划在单位犯罪的认定中具有重要意义，其意义也只是在于帮助推定单位自身有无犯罪意思，绝对不能说单位只要制定并有效实施合规计划，就不构成单位犯罪。作为拟制人格的单位，一开始是不可能作为犯罪主体而存在的。从现象上看，单位犯罪，就是在单位的业务活动过程中所出现的侵害法益结果，但这种结果既可能是单位从业人员自身的原因造成的，也可能是单位中自然人领导的原因，或者单位组织自身的原因如企业自身制度、政策、技术等缺陷造成的。从刑法理论上讲，这种区分的意义并不大。因为，任何企业犯罪，如果一定要刨根究底，最终总能查明其中某个具体人员的过错，并据此而将其作为个人犯罪处理。德、日等大陆法系国家之所以对企业犯罪概念不感兴趣，对单位犯罪论以个人犯罪，理由就在于此。相反，按照英美法系国家的理念，在企业业务活动中出现侵害法益结果的场合，不改企业的制度或者机制，仅仅只是处罚其中的特定个人，效果并不理想，因此才有了将企业自身作为犯罪主体，并处罚企业自身的所谓“企业犯罪”一说。只是，企业这样一种庞大复杂的体系在运作过程中，涉及众多的人财物的磨合，难免出现各种不适应。如果说只要在单位业务过程中出现了危害结果，就一律作为企业犯罪而对其进行重罚，则企业这种给人们生活带来极大便利的组织就会消失殆尽，造成重大的社会震荡，得不偿失。因此，在英、美等国特别是美国这种强调实用主义的国家，一方面在以包括刑法制裁在内的各种方式对企业活动进行限制，另一方面，却又以包括企业合规从宽处罚在内的各种方式，为犯罪企业寻找出路。只是，这种通过企业合规从宽处罚为企业犯罪找出路的方式，最多只能及于免予刑罚处罚的程度。因为，一旦认为企业有合规制度，就没有犯罪故意，企业就可以从企业成员的业务违法行为中全身引退的话，则很难保证一些企业不会为了逃避刑事责任而进行“装点门面”式的合规建设，最终导致单位犯罪和单位处罚的规定流于形式。

（四）将企业合规计划既作为单位犯罪的归责原则，又作为出罪依据的见解

这种见解也选择了在自然人为主的现行刑法之中增设企业合规从宽处罚的修法方式，认为企业合规从宽制度构建的实体法依据在于单位犯罪的犯罪论体系的更新发展。因此，和前述修正方案一样，主张围绕有关单位犯罪的成立以及处罚的相关内容，进行全方位的修改，除增设单位从业禁止、单位累犯、单位缓刑等制度之外，就企业合规从宽处罚而言，也是围绕《刑法》第30 条、第31 条规定而展开。⑮参见刘艳红主编：《涉案企业合规中国化的民行刑体系性立法》，法律出版社2022 年版，第23 页以下。这种见解的提倡者认为，修改作为企业刑事合规制度构建基础的单位犯罪刑事责任条款，会对以单位决策论为主导的传统单位犯罪归责理论产生冲击，因此，他们设计了两种修法方案。

方案一：在《刑法》第30 条中增设单位犯罪合规出罪及责任分离内容，即在《刑法》第30 条单位犯罪的定义之后增设一款，规定：“单位对预防犯罪发生进行有效合规管理的，单位不负刑事责任。依照本款规定不构成单位犯罪的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任依照自然人犯罪处理。”⑯同上注，第25 页。这一方案和前述孙国祥教授的方案大同小异。其特点是，将企业合规计划作为了单位犯罪的出罪依据。

方案二：对《刑法》第30 条进行大修，规定为：“以单位名义、为单位利益实施危害社会的行为，公司、企业、事业单位、机关、团体未充分履行合规管理义务，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。依照本款规定不构成单位犯罪的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任依照自然人犯罪处理。”⑰同前注⑮，第39 页。这一方案的特点是，将企业合规计划既作为单位犯罪的归责原则，又作为出罪依据。

对于本见解所提出的方案一的相关评论，可以参见对前述提倡增设企业合规为单位犯罪成立要件见解的评议。此处主要就本见解所提方案二进行讨论。方案二的最大亮点是，在《刑法》第30 条所规定的单位犯罪的定义中，加入企业合规的相关内容，并将其作为单位犯罪成立条件。由于将两个不同的概念生硬地糅合在一起，因此，其可议之处也比较明显：第一，不是所有的公司等单位都有合规管理义务，如果说只有“未充分履行合规管理义务”的行为才能构成犯罪，则即便是因为单位自身的制度、政策等原因而引起的法益侵害，都无法被认定为单位犯罪。第二，“以单位名义、为单位利益实施危害社会的行为”，在我国实务中，是指包括单位领导在内的单位从业人员在单位业务活动中的行为。“未充分履行合规管理义务”，实际上是指单位对其从业人员未尽到监督管理责任。对此结果的单位责任，通常只应是失职即过失责任。但如前所述，我国刑法分则中所规定的单位犯罪，绝大多数是逃税、走私、污染环境、行贿受贿等故意犯罪类型，而单位过失犯罪则寥寥无几，因此，上述总则提案难以囊括我国刑法分则中的绝大多数单位犯罪类型。第三，我国刑法分则所规定的单位犯罪的条款，均没有将单位“未充分履行合规管理义务”规定为单位犯罪的成立要件。如此说来，方案二也存在不少问题。

二、合规从宽改革入刑的基本原则

从上述述评来看，虽说目前学界就合规从宽改革如何入刑问题上存在细节分歧，但在现行刑法中单位犯罪规定的基础上增设相关规定的基本立场，却完全一致。笔者也大致同意这种在现行刑法中单位犯罪规定的基础上考虑企业合规从宽处罚的问题。只是，为何要在现行刑法中增设企业合规从宽处罚规定，如何在现行刑法中增设相关规定，上述方案均语焉不详，下面结合我国刑法中单位犯罪规定的特点，就企业合规改革如何入刑，谈谈笔者的看法。

我国刑法将单位犯罪以及单位处罚规定在《刑法》第一编“总则”第二章第四节之中，从其内容⑱第30 条【单位负刑事责任的范围】公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第31 条【单位犯罪的处罚原则】单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。来看，有以下三个特点。正是这些特点，使得在现行刑法中单位犯罪相关规定的基础上增设企业合规改革制度的做法，更为稳妥。

（一）规定在以规制自然人的行为为主要内容的自然人刑法之中

当今世界范围内，从比较法的立场来看，有关处罚企业的刑事立法，大致有两种方式：一种是以制定专门的“企业犯罪法”的方式为“企业犯罪”单独立法，如英国的《企业过失致死罪法》（Corporate Manslaughter Act 2007）、美国的《联邦量刑指南》第8章（Federal Sentencing Guidelines Manual (1995),Chapter 8)，就是其适例。由于主体身份上的截然不同，使得企业犯罪与处罚和自然人之间在很多方面存在较大差别。如就主观方面的认定而言，从美国联邦法院过去的审判实践来看，在主体为企业的场合，只要在企业业务活动过程中发生了侵害法益的结果，通常会推定企业存在主观罪过，要追究企业自身责任，采用了几乎是只看结果的严格责任原则，而在自然人的场合则强调主观责任原则，重视行为人的主观认识以及道德意识、规范意识，要求行为人只能就自己的行为所导致的结果承担自己责任，不能因为他人行为引起的结果而承担转嫁或者连带责任。现在的企业犯罪论虽然已经考虑到，既然将企业拟制为自然人人格，将企业犯罪比照为自然人刑法中的犯罪，因而必须遵照现代自然人刑法中有关犯罪成立的一般原则，强调成立犯罪的主、客观要件，但仍基于严格责任原则的考虑，在企业犯罪的认定上将这种要求降低到了最低限度。如就主观要件而言，在企业犯罪的场合采用了和自然人主观责任证明不同的“集合认识”的证明方式，即只要将数个从业人员各自不完整的零碎认识集合在一起，整体上满足具体犯罪所需的主观意思即可，而不要求就单个从业人员是不是具有特定具体犯罪的认识或者意图进行具体证明。在客观要件的认定上也是如此，即不要求证明从业人员中的“谁”实施了违法行为，只要能够证明从业人员中“有人”实施了犯罪行为即可。这是一种极端的近乎追究团体责任的认定犯罪的方式，和自然人犯罪认定条件完全不同。正是这种企业犯罪和自然人犯罪认定标准的巨大不同，使得英、美刑法将企业犯罪单独立法。他们认为，如此便能将企业处罚对自然人处罚所产生的逆向冲击降到最低限度。⑲参见［日］川崎友巳：《企业的刑事责任》，成文堂2004 年版，第486 页。但是，这种企业犯罪立法方式存在很大风险。目前，在世界范围内有关企业犯罪的成立条件、企业犯罪的处罚范围和方式、对企业犯罪的处罚掌握到何种程度合适，尚无统一说法；特别是各国产业发展现状、产业政策不尽相同，难以达成统一的参照。在此背景下，贸然制定一部《企业犯罪法》，其风险可想而知。也正因如此，仅有少数国家对企业犯罪单独立法。

另一种是不单独为“企业犯罪”立法，而是在传统上以自然人为规制对象在现行刑法中增设处罚相关条款的方式，这是目前承认企业犯罪的国家所通常采用的方式，如澳大利亚、法国、西班牙、瑞士等国刑法就是如此。我国现行刑法也采用了这种方式。这种立法方式的特点是，在有关企业犯罪的成立条件、处罚范围、量刑情节等问题上遵循现行自然人刑法的相关规定，只是在某些特殊方面，如主观要件、处罚方式方面，针对企业的特点进行一些例外变通。这在《澳大利亚联邦刑法典》中有明显体现。该法第2.5 部分即企业的刑事责任部分，开篇就规定，本法典以其适用于自然人的方式适用于企业，企业可以实施任何犯罪，包括应当处以监禁的犯罪。在企业犯罪的认定上，适用自然人犯罪的基本原理，客观上必须有危害行为、危害结果，主观上必须具有故意、过失。只是在企业罪过的认定上，除了将企业中自然人的故意、过失在一定条件下归属于企业自身之外，还将存在于企业整体或者作为相关活动发生地的企业某部门的态度、政策、规则、行为或者实践的程序即“企业文化”作为认定企业自身罪过的重要依据。⑳《澳大利亚联邦刑法典》2.5 部分“法人的刑事责任”第12 节 12.1（2）。这种将企业自身固有“文化”作为认定犯罪企业主观罪过依据的做法，尽管其中能够显现出依据特定事实（如犯罪行为实施的场景、行为人平时的表现）推定行为人主观意思的痕迹，但是以“文化”这种抽象内容来推定企业是不是具有认识并希望、放任其从业人员的犯罪行为与自然人故意认定之间，还是存在一定差别。这实际上是基于企业犯罪和企业处罚的特殊性而进行变通的一种表现。

在自然人刑法中规定企业犯罪和企业处罚，难免让人担心有关企业处罚的变通规定会逆向影响自然人犯罪和处罚的认定，从而使自然人刑法在适用中发生变形。但就包括我国在内的各国目前的情况来看，这种担心有些多余，企业犯罪原理对自然人刑法的逆向影响，仍处于可控范围之内。企业犯罪和企业处罚的设想，当初本是出自有关自然人犯罪和处罚相关理念，因此，企业犯罪和处罚，绝大多数情况下，仍然遵循自然人犯罪的相关规定，需要变通的内容不是太多，所以这种立法方式在世界范围内比较普及。

如前所述，我国也采用了在现行刑法中增设单位犯罪的立法方式。除了在《刑法》第30 条、第31 条中对单位犯罪及其处罚进行一般性规定之外，另通过在刑法分则中具体罪名条款之下，增设“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚”的内容，解决了单位犯罪的处罚范围问题。

在自然人刑法中增设企业犯罪的相关内容，意味着在企业犯罪的认定上要受到自然人刑法相关原则和规定的制约。如罪刑法定原则、刑法适用平等原则、罪责刑相适应原则，刑法总则中所规定的犯罪故意、犯罪过失、犯罪的预备、未遂和中止，以及共同犯罪的相关规定，不仅适用于自然人，也当然适用于单位或者说企业。实际上，从司法实践来看，也的确如此。如单位共犯的处罚，就是比照自然人共犯的规定认定的，㉑2001 年1 月21 日最高法《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第4 条。两个以上单位共同故意实施的犯罪，应根据各单位在共同犯罪中的地位、作用大小，确定单位犯罪的主、从犯的原则进行。而单位自首，则更是将自然人“自首”这种通常只有自然人才有的量刑情节，直接照搬到了单位头上。㉒2009 年3 月12 日最高法、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13 号）第1 条关于自首的认定和处理。单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，交代犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代犯罪事实的，应当认定为单位自首。

（二）规定为作为拟制人格或者说组织体的单位自身的犯罪

单位犯罪研究有一个绕不过的问题：单位刑事责任的本质即单位到底因何而受罚？是为其从业人员在单位业务活动中的犯罪行为承担代位责任，还是为自己的过错承担自我责任？对此，理论上有两种见解：一种是“单位代位责任论”，认为单位刑事责任的本质是单位代人受过，即为其从业人员的犯罪行为而承担转嫁或者说替代责任。这是传统学说的见解。据此，企业是人们为了实现特定目的而按照自然人主体所设计的一种法律上的存在，是一种拟制人格，它并不具有和自然人一样的本来意义上的意志和行为，企业的主观意志和行为只能通过其组成人员的自然人来实现。㉓参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年版，第417 页。企业的这种拟制人格特征，使得在澳大利亚、美国等英美法系的国家中，原则上均通过企业中一定的自然人的意思和行为，寻找追究企业刑事责任的契机。“上级责任原理”和“同一视原理”就是其体现。在“上级责任原理”之下，所有企业从业人员的业务行为，均被视为企业自身的行为，成为追究企业刑事责任的根据；在“同一视原理”之下，只有企业中具有一定地位和身份的人，如企业法定代表人、董事会成员以及高级管理人员的意志和行为，才能看作企业自身的意志和行为，并成为追究企业刑事责任的根据。这两种企业追责原理，尽管在表现形式上不同，但在通过先确定企业中的自然人的意志和行为，然后再探讨企业刑事责任方面，本质上完全一致。另一种见解是所谓“单位自身责任论”，认为单位责任是单位组织自我负责即为自己的行为而承担刑事责任，并不是替其从业人员的犯罪行为受过。这是一种新的见解，其从现代社会中的企业在人、财、物的调配和运用方面具有远超个人能力的现实出发，将企业作为超越其各个组成人员的实体，并从其制度、政策、文化，特别是企业合规计划中寻求企业自我负责的事实依据。近年来，澳大利亚、意大利、美国等国家在立法和司法实践中尝试的通过企业的“合规措施不完善”“结构性疏忽”之类的“制度缺陷”或者“组织构造的不完善”来寻求追究企业刑事责任根据的做法，实际上就是这种“单位自身责任论”的体现。㉔在我国，黎宏教授最早提倡上述意义上的“组织体刑事责任论”。参见黎宏《：单位刑事责任论》，清华大学出版社2001 年版。现在，这种观点已经为我国学者所广泛认可。如时延安教授认为“单位犯罪的归责基础是单位内部治理或者经营结构导致危害行为的发生”，参见时延安：《合规计划实施与单位的刑事归责》，载《法学杂志》2019 年第9 期；周振杰教授主张，根据单位文化、经营管理以及经营过程中的缺陷来认定单位责任，参见周振杰《：企业刑事责任二元模式研究》，载《环球法律评论》2015 年第6 期；王志远教授主张以单位组织缺陷未履行合规义务来认定单位责任，参见王志远、邹玉祥：《刑事合规视域下单位犯罪刑事治理的检视与完善》，载《甘肃社会科学》2020 年第5 期。

我国目前的司法实践就单位犯罪和单位处罚似乎采用了“单位代位责任论”的见解。如依照2019 年2 月20 日最高法、最高检、公安部、司法部、生态环境部联合发布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第1 条，单位除在经单位决策机构按照决策程序决定的场合，可以认定为单位犯罪之外，单位主要领导或者授权的分管负责人，为了单位利益，决定、同意单位成员实施环境污染行为，以及单位领导对单位成员个人实施环境污染犯罪行为，并未加以制止或者及时采取措施，而是予以追认、纵容或者默许的等，也能认定为单位犯罪。从这一解释来看，在我国，只有在单位决策机构成员或者单位领导为了单位利益，决定、同意、追认、纵容或者默许单位成员在业务活动中实施的场合，单位犯罪才能成立。相反，如果无法查明单位决策机构决定或者单位领导和单位从业人员业务活动中的污染环境行为之间具有因果关系，即便是单位从业人员在业务活动中实施的行为，也不能将其认定为单位自身的行为。

但是，这种通过单位中特定人员的意思和行为来认定单位刑事责任的做法，存在以下三个问题：一是不符合我国现行刑法的相关规定。如前所述，和其他国家如《澳大利亚联邦刑法典》中明文规定“企业董事会成员以及高级主管在其权限范围内实施的行为，归属于企业自身；他们在实施上述行为时的蓄意、明知或者轻率归于授权或者许可犯罪行为的企业自身”，与将企业中特定从业人员的行为归于企业自身的做法不同，我国《刑法》第30 条明文规定，单位犯罪是企业等自身实施危害社会的行为，换言之，单位犯罪就是企业等单位自身实施的犯罪，而不是单位中特定从业人员所实施的犯罪。尽管单位犯罪是通过其从业人员之手而实施的，但至少从法条上看，单位犯罪的认定并不以单位决策机构成员或者单位中主要负责的责任人员或者直接责任人员的决定等为前提，㉕在我国，尽管《刑法》第30 条有关单位犯罪的规定中，采用了单位犯罪就是“单位自身犯罪”的说法，但遗憾的是，这种说法只能说是一种“歪打正着”。从现行单位犯罪的规定过程来看，其本意是为了涵盖刑法分则中单位过失犯罪的规定，并非体现组织体责任论的理念。相关介绍，参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2015 年版，第213 页。尽管如此，其还是为我们从“组织体刑事责任论”的角度解释我国刑法中的单位犯罪和单位处罚留下了余地。因此下一步的工作，就是如何在《刑法》第30 条、第31 条有关单位犯罪和单位处罚的规定中，巧妙地加入组织体刑事责任论的内容。只要是单位从业人员在业务活动中所实施的行为，即便无法查明该行为经过了单位决策机构的决定或者相关领导的决定，也应认定为单位自身的行为。因此，通过单位领导意志来决定是否为单位犯罪的做法，本质上没有将单位作为一个独立于其组成人员的自然人的独立个体，而是将企业看作为了其组成人员的自然人的附庸。更重要的是，这种由单位领导为了单位利益而决定的、由单位从业人员实施的业务犯罪，实际上就是单位领导的个人犯罪，根本没有必要将其理解为《刑法》第30 条所规定的单位犯罪。二是在适用中存在诸多问题。一方面，现实生活中单位决策机构成员集体决定或者单位领导实施犯罪的情形多存在于一些小微企业当中，而在大、中型企业中并不多见，而且，即便在现实生活中存在企业领导命令、纵容或者默许其从业人员实施犯罪的情形，也难以证明；另一方面，按照这种理解，单位犯罪中的一种重要情形，即单位内部管理系统的不完善或者组织结构缺陷而导致单位从业人员在业务活动违法犯罪的，因为无法查明其和单位决策机构或者单位领导的决定有关，而被排除在外。三是无法为企业合规改革提供妥当的理论根据。上述依据单位决策机构成员或者单位领导意志决定是否成立单位犯罪的做法，实际上与前述“同一视原理”类似。其背后的意思是，单位犯罪不是其自身的犯罪，而是单位中具有一定地位的自然人的犯罪，单位受罚，实际上是代人受过，其所承担的是企业中特定自然人的违法行为的代位责任或者说转嫁责任。但这种理解不仅不符合我国刑法中的责任原则，也不符合我国刑法分则中规定的单位犯罪绝大多数是故意犯罪的现实，更无法为“企业合规从宽处罚”提供理论依据。如果说单位犯罪是单位中的个人犯罪，单位处罚是因为单位承担了连带或者转嫁责任，则处罚单位自身，完全无法起到抑制与单位不同的另一个主体即单位组成人员的个人犯罪的效果。相反，按照“单位自身责任论”，单位犯罪是单位自身的犯罪，单位之所以受罚，就是因为其决策程序或者组织制度存在问题，引起或者未能制止其从业人员犯罪。这种观念背后所潜藏着的观点是，单位不仅仅是听命于其组成人员的意思和行为的虚拟人格，单位现存的决策机制、组织结构、政策、文化等特征，反过来也会影响其组成人员的意思形成、行为举止，即所谓“环境造就、影响身处该环境中的人”。这种单位特征影响单位从业人员的违法犯罪的事实，就是单位对所谓单位犯罪自我负责的根据，也是企业合规从宽处罚的根据。企业合规，就意味着尽管企业已经意识到其业务活动中违法行为难以避免，但其在意识到这一点之后，已经想尽了一切办法来阻止、避免其发生，依据“法不能强人所难”的责任法则，当然就不能追究单位刑事责任或者追究其全部刑事责任了，这是一个显而易见的道理。现在，这种企业自身刑事责任的理念已经被一些国家的立法和司法所采用。如前述澳大利亚联邦刑法典规定的“企业文化”，意大利关于企业合规的第231 号法令中的“结构性疏忽”等，就是其适例。

（三）在处罚上采用世界通行的“双罚制”

依照我国《刑法》第31 条的规定，单位犯罪采用“双罚制”，既处罚单位，又处罚其中相关责任人员。“双罚制”是目前世界范围内比较通行的一种企业犯罪处罚方式。其原因有两方面：一方面，这种处罚方式合乎单位犯罪的实情。因为单位犯罪是通过单位组成人员的自然人具体实施的，单位从业人员与其所属的单位之间处于共同犯罪关系，因此，将二者捆绑在一起一并处罚合情合理；另一方面，这种方式似乎有效。按照传统学说，单位意思是通过单位的代表机构成员以及被授权的相关自然人形成的，单位中自然人对于单位罪过的形成具有重要责任，单位业务活动中发生的犯罪行为，尽管在名义上是单位犯罪，但实际上和其中的自然人密切相关，采用既处罚单位又处罚其中自然人的“双罚制”，比单罚企业似乎更加有效。

但从贯彻落实企业合规从宽处罚政策的角度来看，“双罚制”是一种缺陷比较明显的单位犯罪处罚方式。一方面，其并不完全符合单位犯罪的实际情况。“双罚制”掩盖了单位和作为其组成人员的自然人是两个独立主体的事实，忽视了单位在单位犯罪现象中的独立性，使得单位即便制定有合理的管理制度（如合规制度）并妥当执行，强烈地表达出其制止单位业务活动中的违法行为的情形，也仍然无法从其组成人员的自然人违法犯罪的旋涡中脱身；另一方面，使得企业合规从宽处罚政策难以落地。“双罚制”之下，企业和其组成人员的自然人处于连带关系，二者之间“一损俱损、一荣俱荣”，其所导致的直接结果是，单位对其从业人员业务活动中的违法行为，要么作为单位犯罪被“双罚”，即既处罚单位又处罚自然人，要么作为个人犯罪被“单罚”，即只处罚自然人，而绝无构成单位犯罪，只处罚“自然人”一方，对单位或者出罪或者从轻处罚的可能。㉖我国通说认为存在单罚制的单位犯罪。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第九版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第99 页。但笔者认为，这种见解有将犯罪学意义上的单位犯罪与规范意义上的单位犯罪混淆之嫌。从行为与责任统一的角度来看，既然上述犯罪中被追究刑事责任的只是单位中的“主管人员和其他直接责任人员”，则应当将本罪看作为自然人犯罪，而不是单位犯罪。这种单位在其业务人员一旦犯罪，就必须承担连带刑事责任，而没有其他选项的现实，使得被笼罩在单位组成人员的违法犯罪阴影之下的单位，失去了自我救赎的可能。此种情形下，怎么可能期待单位进行合规建设，表明其不想犯罪并极力阻止其从业人员的业务违法行为呢？

由于上述问题的存在，有国家开始考虑将企业处罚和个人处罚脱钩，探索特定条件下的单罚制。如《意大利关于企业合规的第231 号法令》第8 条就规定，不能处罚企业从业人员的自然人的场合，也应追究企业的刑事责任。这表明，企业犯罪的场合并不一定要同时处罚企业和其中的自然人，即便不能确定该结果到底是谁的行为所引起的，或者虽然能够确定引起该结果的自然人，但由于各种原因（如行为人有免责情节、行为人无法到案等），而无法处罚该自然人，也仍可以追究企业自身的刑事责任。换言之，企业处罚和企业从业人员的处罚无关。

应当说，这种将企业处罚和企业从业人员的处罚脱钩的方法，是有关企业犯罪和企业处罚立法上的一大突破。据此，不仅犯罪企业的处罚不一定要通过“双罚制”来实现，而且企业犯罪的认定，也不一定要依赖其组成人员即行为人确定。只要在企业业务活动中出现了侵害法益的结果，即便不能确定是谁的行为而引起的，或者能够确定行为人，但该行为人当时的所作所为是企业自身制度上的缺陷或者不合理政策所导致的，难以对行为人个人追责，也能单独追究企业的刑事责任。这种不通过企业从业人员而单独对企业犯罪追责的处罚制度，意味着真正在刑法上认可了企业犯罪就是企业自身犯罪的观念，企业合规从宽处罚改革也才能真正确立。遗憾的是，尽管我国《刑法》第30 条在单位犯罪的概念上确立了单位犯罪是单位自身犯罪的理念，但在《刑法》第31 条有关单位犯罪的处罚中却没有体现出来。因此，在企业合规改革入刑上，必须体现这一点。

三、企业合规刑法立法修正

笔者认为，企业合规改革入刑必须从组织体刑事责任论的理念出发，按照下述方式进行，即维持《刑法》第30 条的规定不变，而将《刑法》第31 条修改为：单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，在单位建立有妥当的防止犯罪发生的合规制度并认真执行时，可以不负刑事责任。之所以如此修正，主要基于以下几点考虑：

一是和我国现行刑法所确立的单位犯罪理念一致。如前所述，依照我国《刑法》第30 条的规定，单位犯罪是单位组织自身的犯罪，而不是其从业人员个人的犯罪；单位犯罪，尽管通过单位员工的业务违法行为体现出来，但该员工行为和单位的领导决策、组织制度、预防措施乃至公司文化之间具有因果关系。因此，单位处罚不是单位为其从业人员承担代位责任或者转嫁责任所致，而是因为单位自身的制度措施鼓励、纵容或者默许了其从业人员的侵害法益行为。

对此，国外的有关见解值得倾听。日本资深企业合规专家浜边阳一郎认为，将合规仅仅理解为“遵守法令”的见解是对合规的误解。“处于企业合规中心的，是企业组织性的应对方式”“企业当中所追求的合规，是企业作为组织的自主性应对，而不应当将其定位为某个个人性的课题，或者说是个人哲学”。㉗［日］浜边阳一郎：《涉案企业合规的思考》，中公新书2005 年版，第5 页。在日本学界，关于“合规”的意义，有是仅仅遵守法令，还是也要遵守包括伦理、行规等在内的社会性规范之争。按照前者，合规仅仅是“遵守法令”，“法令上所没有规定的东西”就不是合规的问题，从这种见解出发，只会得出极端的结论，即企业只要不违法，就什么都可以做。对此，浜边阳一郎认为，“仅仅从遵守法令意义上理解合规的话，不仅不能充分理解合规的意义，而且连真正意义上的守法都难以实现”，因此，不仅仅是法律，企业伦理、企业内的各种规定或者指南，都应当作为合规的对象而将其包含在内。㉘同上注，第5、6 页。

确实，合规不能仅仅被理解为企业要求其员工守法，还要求其员工理解该法律规定背后的目的。这实际上是要求企业履行其自身的社会责任。如将企业合规理解为“满足社会要求”的话，㉙日本学者乡原信郎认为，Compliance 的动词comply 的词源，是“满足”“调和”这种意义上的拉丁语，是指“顺应某种外部要求”。由此可知，compliance 是指“顺应社会要求”。法令，就是为了满足某种社会要求而做出的规定，其并不是指遵守法令自身，而是满足法令背后的社会要求，这才是重点。参见［日］乡原信郎《：企业法和合规》（第3 版），东洋经济新报社2017 年版，第17 页。合规的目的就是弄清，该种法律规定的社会背景何在？守法本身不是目的，遵守法律，以满足法律背后的社会要求，这才是合规的根本追求。换言之，企业合规不是形式地、机械地要求企业及其员工遵守法律，而是通过遵守法律使企业顺应社会的发展要求，这才是合规的本旨。而这一本旨，只有通过企业组织体自身的决策、制度、措施乃至文化才能实现并体现出来。

因此，企业员工在业务活动中的侵害行为，并非在任何情况下都可以归属于企业自身。在企业以明示的合规制度、决策乃至文化表明其在经营活动中愿意遵纪守法，并以切实妥当的措施防止其员工在业务中出现侵害法益行为时，就可以推定企业履行了防止并制止其员工在业务活动中的违法行为的义务，据此而判定企业本身对其员工本次的违法行为不负刑事责任，至少不承担故意犯罪责任。

二是符合我国目前所流行的组织体刑事责任论的理念。按照“组织体刑事责任论”，企业犯罪本质上是企业领导决策人员、组织制度、目标宗旨以及企业文化等因素综合影响的结果，因此，企业领导以及决策机构人员的行为、中层管理者以及底层从业人员的行为，只要是单位组织活动的分担，就能将其评价为企业自身的行为，主张从整体上把握企业的组织活动。㉚参见黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001 年版，第325 页。何秉松教授提倡的“人格化系统责任论”即“法人是一个人格化的社会系统，法人的刑事责任就是这个人格化社会系统的刑事责任”的观点大体上也属于这种见解。参见何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000 年版，第473 页。按照这种见解，《刑法》第30 条的内容可以理解为：①单位犯罪——包括故意犯和过失犯在内——是单位自身实施的犯罪。单位从业人员在业务活动中实施的违法行为，在属于单位领导决定、纵容、默许或者事后追认的场合，及在为单位内部存在的鼓励、刺激或者教唆其成员犯罪的文化、制度所诱发的场合，可视为单位故意犯罪；并且，在单位从业人员的违法行为属于单位决策人员在其职务范围内的决策失误所导致的场合，以及单位本身因为制度上的漏洞导致内部监管失灵而引起的场合，构成单位过失犯罪。②即便是单位最底层从业人员在业务活动中所实施的违法行为，只要其是单位自身意思的体现，一定条件下也能视为单位自身的行为，据此而追究单位自身的刑事责任。③分担单位活动的个人在单位业务活动过程中实施了违法行为，但因情节显著轻微危害不大而不构成犯罪，或者因为适用信赖原则而不可罚，或者由于单位内部岗位职责分散或者岗位人员更迭，无法确定实施具体犯罪行为人，可以将有关数人的行为聚集在一起，整体把握，在确认单位业务活动所引起的危害结果属于数个从业人员集体合作的结果时，仍然可以追究单位自身的刑事责任。④在单位内部的数个下属单位或者分支机构相互协作配合，共同实施某项业务活动中，引起了侵害法益结果的，即便无法确定结果是哪一个下属单位或者分支机构所引起的，只要能够证明侵害结果是下属单位或者分支机构在单位业务活动中所引起，就能追究单位自身的刑事责任。这样，不仅单位领导的错误决策引起的侵害法益结果可以归属于单位自身，即便是单位自身的制度缺陷或者管理系统的不完善而导致的结果，也能一并归于单位自身。㉛从此意义上讲，李本灿教授提倡的“新组织体刑事责任论”和本文以上见解异曲同工。李教授认为，组织体责任论契合了责任主义原则，在大方向上是正确的。组织体的另一个自我是领导集体，组织责任系领导集体责任。不具有决策权的职员仅是组织体责任的“观察对象”或“参考资料”，其以共同正犯或个人过失的形式与单位犯罪发生关联。基于“参考资料”的功能定位，不具有决策权者不需要具体确证，或者完全充足构成要件，从职员的合法行为中亦有可能推导出组织体罪责。参见李本灿：《单位刑事责任论的反思与重构》，载《环球法律评论》2020 年第4 期。

三是为企业合规改革消除刑法上的障碍。就我国的现状而言，影响企业合规改革的最大法律障碍，就是《刑法》第31 条所规定的，单位犯罪时既处罚单位又处罚其中相关自然人的“双罚制”。这种制度下，企业和其中相关的自然人被紧密地捆绑在一起，二者处于荣辱与共的连带关系，不存在构成单位犯罪，但只处罚单位中的“个人”，而单位却可以网开一面的可能。这种单位从业人员一旦在单位业务活动中实施违法行为，单位就得担责，在法律规定上没有退路的连带关系，必然会使单位失去合规建设的动力，并使企业合规的存在价值大打折扣。在增设“企业建立有合规制度并切实执行时，可以不负刑事责任”的规定之后，就可以消除上述法律障碍。㉜当然，即便是如此修正之后，也不是说企业只要有合规制度就一概不担责，而是说“可以”不负刑事责任。这样就可以防止有些企业为了逃避刑事责任而进行“装点门面”式的合规建设。

众所周知，企业犯罪和伴随企业活动的个人犯罪之间难以严格区分。如就串通招标之类的行为而言，以行为人是否为自己谋利为基准是比较容易区分为实现企业组织目标的企业犯罪和为了个人利益的侵财犯罪的，但企业从业人员为了增长业绩而使用欺诈手段进行交易的场合，是为了个人利益而实施的纯粹个人行为，还是为了实现企业的组织目标而实施的企业行为呢？特别是，任何单位业务活动过程中出现的违法犯罪行为，如深入追查，都能将其落脚到特定个人的违法或者违规行为上，大陆法系很多国家之所以将企业犯罪理解为个人犯罪，理由也在于此。但是，企业和其从业人员毕竟是两个不同的主体，特别是为了抑制企业的违法行为，而以企业从业人员的业务行为为契机，追究企业犯罪，对其予以严厉的刑罚处罚，这种做法不仅不符合我国刑法中的责任原则，也不利于企业自身的存在与发展。毕竟现代社会中，在运用人力、财力、物力实现特定目标方面，企业具有远超自然人的能量和活动范围，在现实社会生活中几乎所有的方面均发挥着巨大的作用，为社会发展而有效地蓄积、创造财富。也正因为这一点，各国在处罚企业犯罪的时候，均比较慎重。

如在日本，尽管从其法律规定来看，企业犯罪，对企业领导干部原则上也可以适用最为严峻的刑罚处罚。但实际上，对犯罪企业的干部很少判处实刑，一般是处以徒刑缓期执行或者罚金。毕竟，企业犯罪和个人犯罪之间还是存在诸多不同。企业犯罪，其单位领导除了遭受刑罚处罚之外，实际上还要遭受严厉的社会制裁。如企业领导在因为企业犯罪而受罚的场合，除了承受坐在被告人席位上的耻辱之外，还会因为受刑而失去已有的企业领导资格以及职位，所享有的社会地位和声誉也会受影响，这种制裁还会波及家庭成员以及身边的其他人。同时，在日本尽管一些单行法规中规定了企业犯罪，但一般认为，对犯罪企业而言，刑罚并不是最为严厉的制裁。因为，对于大企业而言，与作为刑罚处罚的罚金相比，“解散命令”或者“停止业务”等行政处罚更具有决定性的不利影响。而且，民事上的损害赔偿责任额度有时候会远高于作为刑罚的罚金，从而对企业造成更大的负担。另外，一旦犯罪企业内部丑闻被披露，企业的社会声誉就要遭受毁灭性打击，消费者对企业产品或者服务会产生抵制情绪。这种状况对于企业来说，无异于灭顶之灾。因此，对犯罪企业的社会制裁，和刑罚相比，更加具有将其从社会上排除的惩戒机能。㉝参见［日］田山聪美：《刑法和民商法的交错》，载甲斐克则编：《企业活动和刑事规制》，日本评论社2008 年版，第49、50 页。从此意义上讲，设立企业合规从宽处罚制度，客观上也是对犯罪企业“严管厚爱”的体现。

四是有助于消除认为合规建设是企业犯罪成立条件的误解。如前所述，在现行的自然人刑法之中规定单位犯罪和单位处罚，意味着单位犯罪和自然人犯罪除了在犯罪主体上存在差别之外，其他方面应当没有太大差别。就客观而言，必须具有具体犯罪的危害行为和侵害结果以及相关因果关系；就主观而言，单位对此侵害行为和侵害结果，必须具有故意或者过失。只是单位犯罪的主观罪过的认定，比自然人更加复杂。毕竟，单位只是一个拟制的人格体，虽说可以通过特定程序将其中一定范围的自然人的主观意思认定为单位意思，或者从单位的相关章程、政策以及文化中寻找体现单位自身意思，但其不能像自然人一样通过大脑的意思活动形成自身意志。换言之，单位意志包括犯罪的意思，只能通过推定而不可能通过单位的口供而获得。现实生活中，用以推定单位意志的根据，包括但不限于企业的合规措施。特别是在那些因为法律、政策或者其他原因尚未建立合规体系的企业中，如果说判断企业是否犯罪的唯一依据就是企业是否采取了合规措施，则对于那些不以合规措施作为企业内部治理手段的企业来说非常不公平。并且，正如自然人对于其所引起的危害结果，只有在出现了意外事件或者不可抗力的场合，才能说行为人对此结果不负刑事责任一样，在单位犯罪的场合，单位即便有十分完备的合规措施，也并不意味着对其业务活动过程中的侵害行为没有罪过而不担责。既然合规措施如此完备，为何在业务活动中还会出现犯罪行为呢？人们自然会发出这样的疑问。这也正是企业合规措施最为发达的美国联邦法院的担心。因此，完备的企业合规措施，只能是企业对其业务活动过程中所发生的犯罪结果免责或者从宽处罚的根据，而不能是推定企业没有主观罪过的证据。

对于合规从宽改革进行如此规定之后，不仅单位鼓励、刺激、纵容、默许其员工违法犯罪的政策、章程、制度、文化以及实际存在的日常习惯（如尽管制定有员工行为奖惩制度，但实际上形同虚设，根本没有执行）等可以看作为单位自身犯罪意思的体现，单位领导在其职务范围之内所做的决定也可以看作为单位本身的意思，即便是单位底层员工的业务违法行为，只要是按照企业本身的目的、政策、措施等实施的，即便无法查明其和单位领导决定之间的因果关系，也可以视为单位本身的行为，进而认定为单位犯罪。相反，在单位建立有防止企业员工业务违法行为的制度、措施即合规制度并实际履行时，即便出现了单位员工的业务违法行为，单位也可以依据其所具有的合规制度进行抗辩，从而将自己从员工违法行为中解脱出来，免予处罚，真正实现《刑法》第30 条、第31 条蕴涵的单位犯罪是单位自身犯罪，单位处罚是基于单位自身的罪过而受罚，不是为单位员工犯罪承担替代或者转嫁责任的自我责任理念。

当然，这种小幅度的修改还是有美中不足，即难以广泛应对单位过失犯罪，特别是前述立法建议中所提及的单位制度性缺陷，或者单位领导疏于对其下属的监督、防止而导致的单位过失犯罪。按照我国《刑法》第30 条的规定，单位犯罪只能是“法律规定为单位犯罪”的场合，而在我国刑法分则当中，法律所规定的单位犯罪基本上是故意犯。如单位走私的场合，除了单位领导决定或者单位集体决定走私，或者从单位的相关制度、措施等查明，单位自身具有纵容、鼓励、放任单位成员走私的意思，可以认定为单位走私罪之外，就无法追究单位刑事责任了。即便是对单位底层从业人员为了单位利益而实施的走私行为，也无法追究单位的监督过失责任。因为，走私罪是故意犯罪，单位过失的场合不能构成。特别是在单位业务活动发生致人死亡事故，但企业内的自然人对业务活动中存在的侵害人生命的危险不能充分预见的场合，以及在不能还原为个人的“系统”不完善或者“组织构造”的缺陷成为直接原因的案件的场合，更无法追究单位过失致人死亡罪的刑事责任。西方国家刑法中广泛处罚、我国学界也大力呼吁的单位过失犯罪，在我国现行刑法规定之下还是无法实现。不过，这已经不是《刑法》第30、31 条的问题了，而是是否要承认不在本文讨论范围之内的严格责任的问题了。