群体性网络暴力累积危险行为的刑法治理

冷必元

个体的自然人或单位以网络作为犯罪工具，对被害人实行侮辱、诽谤或其他严重影响身心健康的网络暴力，这样的犯罪行为只不过是传统犯罪在现代网络社会的变种，刑法上容易处理。比较困难的是，现代网络社会海量网民通过网络实施轻微失范行为，个体的行为均不具有刑事不法属性，但其累积效果则会形成网络暴力，严重影响他人身心健康，这种累积性侵害行为应当如何治理则是刑法难题。当前网络社会面临的网络暴力治理难题，主要就是这种群体性网络暴力问题。

一、网络暴力的国家治理对策

网红主播“罗小猫猫子”直播中被海量网民怂恿喝药自杀，寻亲少年刘某被海量网民辱骂抑郁自杀，网络造谣杭州取快递女子谷某出轨，网络讹传农民工邓某广州地铁偷拍，近年频发的类似网络暴力事件，致使网络空间戾气横行，危害正常网络秩序。为依法惩治网络暴力违法犯罪，营造清朗网络生态，2022 年11 月2 日中央网络安全和信息化委员会办公室（简称中央网信办）发布了《关于切实加强网络暴力治理的通知》，2023 年7 月7 日国家互联网信息办公室起草了《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》，2023年6 月9 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部（简称“两高一部”）也联合起草了《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》。

网络暴力目前还没有上升为法律概念，网络暴力行为也不是某一特定违法犯罪行为种类。有学者对网络暴力进行概括，认为网络暴力是不特定网民群体通过网络空间，以语言文字、图像、音频、视频等网络信息为攻击手段，对特定个体或特定人群名誉、商誉、信誉、隐私①参见支振锋、朱巍、卢义杰等：《关于完善网络暴力法律规制的讨论》，载《青年记者》2023 年第13 期。实行的网络群殴。②参见邵登辉：《群体性网络暴力治理——以网络平台风险预防义务为视角》，载《中南民族大学学报（人文社会科学版）》2023年第5 期。一起网络暴力事件，数以万计互不相识的陌生人聚集网络空间，围绕某一事件某一人物，聚焦某一情节某一侧面，反复展开不着边际的推测、想象、褒贬，炮制争论，引发偏见，制造对立，发表偏离主旨、脱离实际的意见，轻则对人进行嘲讽、贬损，重则对人进行侮辱、诽谤，甚至进行“人肉搜索”，暴露被攻击个体真实身份信息，使之被贴上某类负面标签，降低社会声誉，使之无法与人进行正常社会交往，形成“社会性死亡”。③参见刘德良、陈莉：《网络暴力法律界定的问题审视及治理进路》，载《南都学坛》2023 年第2 期。轻微的网络暴力是民事违法、治安违法行为，严重的网络暴力则可能构成犯罪。

“两高一部”《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》，试图通过刑法、民法、行政法及相应诉讼程序规则交叉运用，建构系统的网络暴力综合治理体系，④同前注①。实现网络暴力标本兼治。刑法是社会综合治理的最后一道防线，相比民事、行政手段，党委、政府高度重视网络暴力的刑法治理，“两高一部”设计的综合治理体系也尤为重视刑事手段对网络暴力治理的作用。“两高一部”征求意见稿指出，要灵活适用诽谤罪、侮辱罪、侵犯公民个人信息罪、故意毁坏财物罪、寻衅滋事罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪等罪名，严惩网络暴力犯罪；既要将网络暴力的恶意发起者、组织者、推波助澜者和屡教不改者四类人员作为重点打击对象，同时又要扩大打击范围，切实纠正“法不责众”错误司法倾向，实现对网络暴力更大范围的定罪量刑。

刑法显然是治理网络暴力的有力武器，但是启动刑法惩治机制治理网络暴力，要解决两个前提性问题：第一个前提性问题，要确定行为人是否实施了网络暴力行为；第二个前提性问题，要确定网络暴力行为是否造成了刑法意义上的社会危害。只有确定行为人实施了网络暴力行为，网络暴力行为造成了社会危害，网络暴力行为和社会危害结果之间具有因果关系，才能运用刑事惩罚机制对行为人的行为定罪量刑。

二、网络暴力的累积危险行为

现行网络暴力犯罪刑事处理中，以上两个方面的问题都不容易解决。第一个问题，从行为不法角度，行为人是否实施了网络暴力行为？网络空间作为虚拟空间，主要是根据人的主观意志构建起来的和真实社会迥然有异的观念区域。网民本来就是网络空间去除现实身份并与现实角色分离的虚拟主体，虚拟网民在虚拟网络空间的言行举止，同样难免具有极大主观性、随意性和虚拟性。⑤参见郝其宏：《网络社会学》，吉林大学出版社2022 年版，第69-70 页。

（一）网络暴力属于累积犯

专家认为网络暴力属于群体性侵害行为，而非个体性侵害行为。网络暴力的最典型特征，就是线下非组织化、陌生化、分散化的个体在网络空间聚集成临时性强势群体，这个群体集中对特定受众输出侵害性言行，形成“多数人的暴政”，形成群体对个体的权利侵害。⑥同前注②一般而言，网络暴力之所以发生，是因为无数互不关联的个体网民的出格语言、失范评论汇集在一起，形成一个有机整体，对某一事件某一人物产生了集中的情感伤害、隐私暴露或社会交往阻断冲击力。如果撇开网民群体，单独考虑个体网民的失范言行，显然难以将之评价为具有形成网络暴力危害的特质。从不法评价的角度，也就是个体网民该类行为难以具备刑法上行为不法的内涵。⑦参见冷必元：《刑事不法与社会危害性的整体评价理论》，中国民主法制出版社2023 年版，第29 页。我们平常所说网民某个行为属于网络暴力行为，实际上往往是将所有网民的该类失范言行叠加在一起进行整体性法律评价，而并非就个体网民言行进行的单独评价。将所有个体网民失范言行形成的社会危害相加，整体上认定网民行为的集合效果属于网络暴力，在这一前提下，再将叠加形成的整体网络暴力特性划分给每一个参与网络暴力过程的网民个体，从而所有参与网络暴力过程的网民的行为都被认定属于网络暴力行为。经过这一由总到分的推断，网络暴力参与行为，不管参与程度高低、发挥作用大小，性质上都属于网络暴力。由此，个体网民行为能否被认定属于网络暴力，就不仅要考虑个体网民自身行为的性质，更主要的还要考虑海量其他网民行为的性质，考虑网民行为集合所形成的整体行为效果。

个体网民网络暴力刑事不法性质的认定，主要取决于大量其他网民网络参与行为的叠加效果，这种奇特的行为不法认定方式和不法类型，最早在德国刑法学界受到学者关注。某些类型的失范行为，单个社会主体的单个行为不会造成刑法意义上的社会危害，但大量社会主体的大量同类行为聚集则会造成刑法上的社会危害，德国刑法学理上将这种海量同类行为累积形成社会危害的犯罪类型称为“累积犯”。符合成立累积犯要求的行为被称为“累积危险行为”，累积犯所产生的侵害被称为“累积性侵害”。⑧参见张志钢：《论累积犯的法理——以污染环境罪为中心》，载《环球法律评论》2017 年第2 期。我国也有学者提出类似观点，认为传统犯罪主要采取“单量构罪”结构，是将行为人个体的行为确定为符合刑法构成要件的行为，但有些网络犯罪具备“积量构罪”特点，网民个体的“低量损害”行为不具备危害社会的行为属性，海量网民个体行为社会危害属性叠加，“海量积数×低量损害”，才能确定为符合刑法构成要件的行为。⑨参见皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，载《中国社会科学》2018 年第10 期。网络暴力，源于不同网民海量行为的“真实累积效应”，产生网络失范行为的累积性侵害，对于此类累积危险行为，应当作为累积犯进行设置。⑩参见张阳：《空间失序与犯罪异化论虚拟空间的犯罪应对》，载《河南社会科学》2018 年第5 期。

（二）行为不法认定困境

网络暴力这一类型的累积危险行为，被我们在多个行为主体同类行为总体效果基础上评价为“违反公共利益的行为或做法”，但是这些个体网民的行为“若单个实施并不会或几乎不会对公共利益造成损害”，不能认定为累积危险行为，单个网络失范行为只是因为被纳入集体失范行为范围才在总体上被评价为具有构成网络暴力的行为不法。⑪参见［美］乔尔·范伯格：《刑法的道德界限（第一卷）》，商务印书馆2013 年版，第252 页。单独评价的个体网民行为，并没有造成社会危害的可能，为什么将该个体行为纳入集体行为范围进行整体评价后，却要认定为具有社会危害性？

德国逻辑学家冯·克里斯认为，投硬币时硬币正面和反面均具有二分之一的出现概率，同理，任何行为都具有导致出现某一结果的比率。当某一类型行为具有导致结果出现的较大可能，这样的行为就是形成该结果的“一般条件”，这种“一般条件”可以看作是行为与结果之间的“常数”，就是行为产生特定结果的规律性。一个行为，只有当它具备导致特定危害结果的“一般条件”这种特质，这个行为才有资格成为刑法上的不法行为。⑫参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005 年版，第371-372 页。德国刑法学家罗克辛也认为，一定的危害行为总会形成确定的风险状态。⑬参见［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011 年版，第72 页。如近距离朝他人心脏开枪射击的行为，显然具有剥夺他人生命的不法内涵，而用刀扎纸叠仇人模型的行为，显然不具有致人伤害的不法内涵。行为的不法或合法属性，最根本的是由行为本身的特质所决定，而不是由行为之外的其他人的行为决定的。尽管网民行为的集合效果，能产生严重影响他人身心健康的道德绑架、贬低歧视、恶意揣测等违法结果，能形成集体意义上的侮辱、诽谤事实，成立网络暴力累积危险行为，但就网民个体而言，他们可能都只在“路过”网络话题时参与一两句诅咒、谩骂，这些孤立、零散的网络失范行为，并不具备产生严重影响他人身心健康的网络暴力效果。网民个体的网络失范行为，一般难以被评价为具有网络暴力的不法特性，不是网络暴力累积危险行为。

可能会有人提出，网络暴力事件过程中，单纯个体网民的行为的确不具备网络暴力的不法特性，但所有参与网络暴力网民的行为本来就应当被作为一个整体进行评价，应在整体意义上认定网络暴力参与行为都属于累积危险行为。正如刑法上的共同犯罪行为，所有个体网民的行为相互衔接，形成了道德绑架、贬低歧视、恶意揣测的整体合力，严重影响了他人身心健康。应当将共同犯罪原理作为评价网络暴力群殴他人的刑法理论基础，从而确定个体网民的行为具有网络暴力的不法属性。主观主义的共犯理论坚持行为共同说，认为只要多个行为人以共同行为完成犯罪，就构成共同犯罪。⑭参见 《刑法学》编写组：《刑法学（上册·总论）》，高等教育出版社2019 年版，第228 页。根据这一主观主义共犯理论，个体网民均具有参与同一网络暴力过程的客观行为，无论网民之间是否具有意思联络，最终累积性侵害形成的网络暴力效果应由所有行为发动者共同承受，所有网络暴力参与行为都构成网络暴力的行为不法，都是网络暴力的累积危险行为。

但是，我国《刑法》第25 条规定的共同犯罪，是以行为人具有“共同犯罪故意”作为共犯成立前提条件的。网络暴力的发生，往往是“路过”网民关注相应话题并发表评论，网民之间并没有交换意见、相互沟通或其他意思联络，网民往往不是作为一个整体而是作为个体单独发起网络评论。网民之间还会形成不尽相同甚至相互对立的意见，评论过程中对话题并没有形成共同认识和共同意志。更为重要的是，虚拟空间的网络评论具有高度随意性和娱乐性，⑮参见赵传鹏：《基于理性决策理论的网络暴力行为分析》，载《网络空间安全》2023 年第3 期。一些参与评论的网民有起哄寻求刺激的动机，但不具备特定攻击目的，没有贬损或使他人丧失利益的意志，很多网民甚至带着朴素正义感，是出于引导社会风俗的良善目的参与某一网络话题讨论，对被网络塑造为负面典型的话题人物或事件进行谴责。⑯参见王静：《数字公民伦理：网络暴力治理的新路径》，载《华东政法大学学报》2022 年第4 期。参与网络暴力的个体网民的主观意志中，很难解剖出具有共同犯罪的主观不法，因而也就很难将参与网络暴力网民的行为作为一个共同犯罪的整体予以评判。多数情况下，参与网络暴力网民的失范行为，更适合作为个体行为进行刑法上不法或合法性质的评判。以寻亲少年刘某自杀事件为例。2022 年初，被遗弃十多年的17 岁少年刘某通过网络找到亲生父母。寻亲成功没过多长时间，刘某又在网络发布自己被亲生父母拉黑的截图和电话录音。刘某的行为遭到网民谴责。有网民通过抖音、微博实施攻击，认为刘某对父母提出的买房要求不合理，是“吸血鬼”“娘炮”，辱骂刘某“恶心”“快去死”。铺天盖地的网络谩骂击溃了刘某心理防线，2022 年1 月24 日刘某在海南三亚海边留下揭露网络暴力的万字遗书后服毒自尽。有评论认为，“在网络环境掩护下，网民借助一个个虚拟符号，在不明真相的情况下进行抱团式的网络暴力，最终造成刘某抑郁而自杀身亡”。⑰周莉莉：《网络协助自杀行为的刑法定性》，湖南工业大学2023 届硕士学位论文。成千上万网民“抱团式网络暴力”，然而“抱团”的网民团体并不是一个组织，网民团体并不能成为刑法上的单位犯罪主体，无法从整体上认定该团体的行为具有网络暴力的刑事不法属性。另外，网民行为具有自发性、随意性，网民之间没有沟通互动，没有意思联络。甚至部分网民在网络话语误导下，的确是出于正义情感在对刘某进行谴责、教育。网民网络暴力过程中的谴责行为，难以认定具有侵害他人权益的主观不法，更难以认定存在共同犯罪的主观不法，不属于共同犯罪行为。这也是刘某遭受网络暴力自杀事件没有作为刑事案件立案的原因。

三、网络暴力的累积性侵害

网民群体不是一个单位，也不是共同犯罪组织，刑法无法将网民群体的行为及其造成的社会危害结果作为一个整体进行评价。传统刑法理论坚持个人主义的责任自负原则，行为主体仅对理性预期内的损害承担责任，⑱参见［美］斯坦、香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1990 年版，第171 页。作为个体实行的网络暴力，刑法只应针对网民个体而非海量网民造成的损害进行社会危害性评价。

（一）客观危险创设犯理论

不过也有学者认为，还是应当结合网民整体行为的社会危害性指向，评价个体网民行为存在结果不法属性。德国刑法学家乌尔里希·齐白将海量个体行为聚集而形成社会危害的累积犯纳入危险犯范围，认为累积犯属于“客观危险创设犯”的一种。⑲参见［德］乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法:二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012 年版，第210-211 页。根据他提出的“客观危险创设犯”理论，虽然网民个体的网络失范行为无法产生刑法意义上的社会危害，但该网民的发出行为却在海量网民个体参与的网络世界，与其他网民行为汇集，集合形成了严重影响他人身心健康的社会危害结果。网民个体的行为，具有社会危害性指向。网民个体是在网络环境，通过创设不受自己控制的客观危险状态，最终威胁到了网络社会正常秩序。个体网民一旦发表失范言行，对网络社会正常秩序的危险就悄然产生，这种客观危险状态一经形成，就脱离了发表失范言行网民的控制范围而在网络流传。发表失范言行的个体网民，创设了不受自己控制的网络暴力客观危险状态。“客观危险创设犯”理论认为，网民个体原本轻微的损害行为，却在海量网民参与的网络环境，导致形成严重影响他人身心健康的网络暴力累积性侵害，从而网民个体的网络失范言行具备了网络暴力的结果不法属性。根据“客观危险创设犯”理论，所有参与网络暴力的网民个体都是网络暴力累积性侵害的贡献者，都可以确定具有“客观危险创设犯”的身份属性。

德国“客观危险创设犯”理论在网络暴力累积性侵害中的运用，可以得到共同过失犯理论的支撑。网民发表失范言行，可能并没有想到自己是在参与网络群殴，可能没有预谋要造成不受自己控制的严重影响他人身心健康的网络暴力危险状态，但是他难免没有过失，他公开发表失范言行时就应当预见到自己的言行会和其他网民的言行在网络空间汇聚，从而对被评论对象形成精神冲击。共同犯罪领域坚持行为共同说的德国，具备将共同过失创设网络暴力危险状态的情况纳入共同犯罪范围的理论条件。乌尔里希·齐白在“客观危险创设犯”理论中特别指明，这一类不能再为自己所控制的累积性侵害客观危险状态，既可以是由相互沟通联络的行为人群共同故意创设，也可以是由分散、孤立、不存在意思联络的行为人群共同过失创设。⑳同上注，第210 页。网民个体失范言行效果在网络汇聚，形成一个整体上累积性侵害的网络暴力不法结果，从而网民个体可以在故意或者过失范围构成共同犯罪。

适用“客观危险创设犯”理论，将所有个体网民失范言行纳入网络暴力结果不法范围，或许能解决德国问题，但显然难以解决中国问题。首先，中国刑法只承认共同故意犯罪，不承认共同过失犯罪。网民随意轻率、娱乐性的网络失范言行缺乏明显社会危害指向，一般不适合认定网民之间形成了累积性侵害合意。发表失范言行后，脱离网民控制范围形成的客观危险，并非由网民故意创设。缺乏直接故意、间接故意主观认知的失范言行，不是不法行为，㉑参见冷必元：《论阶层不法评价向整体不法评价之发展》，载《湖南工业大学学报（社会科学版）》2023 年第3 期。不适宜认定为共同故意行为。其次，中国刑法不承认轻微侵害的刑事不法属性。克己、容忍、宽以待人是中国传统刑法文化根基，㉒参见南怀瑾：《南怀瑾选集（第一卷）》，复旦大学出版社2015 年版，第67 页。情节显著轻微、危害不大的侵害行为不适宜纳入刑法作为犯罪予以惩治。将个体网民在本来随意放浪的网络虚拟空间发表一两句随意轻率、娱乐性的失范言行，纳入刑法范围予以禁绝，不符合中国人的刑法情感。德国刑法偏向于行为法治，用刑法禁止违规行为模式来弘扬典型行为模式，违规行为不分轻重，均在刑法禁止之列。为此，德国刑法坚持社会行政保安处分、刑罚处分两位一体的刑法立法模式，轻微违规行为可以纳入保安处分范围。㉓参见冷必元：《论我国保安处分的部门法属性》，载《江西社会科学》2011 年第7 期。中国刑法偏向于结果法治，用刑法控制社会影响维持社会平稳，违规行为只要不影响社会秩序，刑法则不予干涉。用刑法禁止网络空间个体网民失范言行，符合德国刑法文化传统，但不符合中国刑法文化传统。

（二）临界控制线理论

海量同类轻微侵害行为的累积性侵害，会对重要公共利益造成严重威胁。为了保护公共利益，是否有必要用刑法禁止所有轻微侵害行为？美国法哲学家、政治学家乔尔·范伯格在思考环境污染类累积犯时深入探讨过这个问题。

轻微到可以让人忽略的对空气和水体的污染侵害行为，几乎每时每刻都在发生，海量轻微污染侵害叠加累积，就会形成对公共利益的重大侵害。为了保护空气水源，有人会想到要用刑法禁止所有污染危害。乔尔·范伯格认为，从空气水源作为保护利益的重要性来看，似乎有必要动用刑法设立全民污染禁止，但是这样的刑法禁止也会导致重大副作用。全民禁污，会导致所有向大气排放有害气体或向地下水源排放化学物质的工业设施关停并转，所有利用汽油动力的机动车辆停止运行，这会造成严重的公共紊乱。适用刑法这种“生硬而剧烈的措施抗击一种损害”，会形成诸多对社会的其他损害，“这并不符合损害原则的精神”。所以，为了禁止导致累计性侵害的海量轻微危险行为，“直接将刑事制裁作为首先适用的招数，即使不能说具有社会损害性，也显得太过粗暴”。

为了给造成累积性侵害的海量累积行为设定一个刑法禁止介入的法律标准，乔尔·范伯格提出了公共损害临界线控制理论。作为累积性侵害，一两个轻微侵害行为不会造成危害结果，一两百个轻微侵害合力可能会一定程度威胁公共利益，但还不足以达到危害社会的程度。只有当海量轻微侵害行为合力达到危害社会的程度，才达到了需要启动刑法保护公共利益的临界点。刑法的任务不是禁止具有社会价值的轻微损害行为，而是要将危险累积保持在危害公共利益的临界线以内。㉔同前注⑪，第254-258 页。

网络暴力的累积性侵害也是一样，当海量网民失范言行累积到一定危害程度，再添加一两句攻击性评论，就会超过危害社会临界点，刑法介入就有了必要。然而，这种情况下刑法的介入必然会遭到法律公平性的质疑。首先，同样的轻微侵害行为，在超过临界点之前发动不具有危害社会的结果不法，而碰在超临界点发动则被列入刑法禁止范围。个体网民最终是否会陷入刑网，就似乎完全取决于运气成分。其次，个人之所以会形成超过临界点的危害，也是建立在前面已经形成海量轻微危害基础上。这种情况下按社会危害总量计算，全部记入超临界点发动侵害的网民私账，账实明显不符，个别网民成了海量网民的替罪羔羊。再次，网络暴力累积性侵害“是一种集体产出”，只设定超临界点行为的刑法禁止，则意味着“众多损害轻微且在容忍范围内的个体行为虽对网络暴力的整体损害有‘量’的贡献，但却面临‘为恶无管理’的困境”。㉕同前注②。这就无法建立起集体性的行为约束机制，以确保海量网民将自己的网络失范行为保持低于临界控制线水平。

根据个人主义刑法责任观，超临界点个体网民的失范行为只产生微量社会危害，但却要承担远超损害量的全案责任，不符合罪责对应要求。为了解决这个问题，有学者提出累积犯应归属于单纯行为不法，无须考虑结果不法，罪量无须和行为所引起的社会危害结果形成对应关系。这种观点认为，累积犯虽然属于危险犯，但属于特殊形式的危险犯，构成累积犯的个体行为通常并不具有危害社会的危险。“累积犯已经突破了危险犯的传统构造”，“单独的行为与法益侵害间的关联甚至连抽象的危险也不需要”，“在累积犯的构造中，行为与法益侵害之间的关联在累积犯中成为多余”。只要存在参与累积犯的行为，就具备累积危险行为不法属性。不会产生社会危害的个体网民的轻微失范行为，为什么要被确定存在行为不法从而被纳入刑法打击范围？这种观点回应道，“累积犯的内涵是：如果不禁止这类行为，我们就有足够的理由相信在现实中存在着大量这类行为实施的危险”。㉖张志钢：《论累积犯的法理——以污染环境罪为中心》，载《环球法律评论》2017 年第2 期。这种纯粹的行为不法论完全抛弃结果不法，单纯以行为不法作为确定累积危险行为入罪的依据，既不符合中国犯罪构成主客观统一的刑法立场，更会形成打击面过宽的刑法危机，海量网络失范行为都会使单纯行为不法落入网络暴力刑事不法陷阱。

根据临界线控制理论，可以将刑法打击范围限制在极少数超临界点发表网络失范言行的网民身上，这符合刑法理性，符合刑法“二次法”、保障法的功能定位。㉗参见江溯主编：《网络刑法原理》，北京大学出版社2022 年版，第15 页。但是乔尔·范伯格的临界控制线理论没有解决好理论前提问题，没有合理说明为什么刑法只将极少数超临界点形成累积性侵害的行为作为打击对象，没有从行为不法特别是结果不法角度合理解释这种设定的合理性，因而造成了理论质疑。

四、刑事治理为辅的综合治理

网络暴力是否需要、是否适合运用刑法予以禁止？根据累积犯学理争鸣，对此问题刑法理论存在刑事制裁论、行政制裁论、综合治理论三种意见。

（一）刑事制裁论

个体网民网络失范行为损害轻微，但海量同类行为则严重损害公共利益，有学者认为这类累积危险行为有必要犯罪化处理，需要利用刑法进行治理。2022 年全国政协会议期间，有政协委员建议刑法增设网络暴力罪。对于海量网民轻微网络失范行为的入罪根据，该委员认为“应重行为轻结果，以行为表现为立案、定罪的主要判断标准”，强调行为不法属性。至于结果不法属性的认定，该委员认为可以采取抽象的社会危害认定思路，要“兼顾对公共利益和个体权益的考量，关注对个体人格权的侵害，特别是对个体精神欺凌造成的心理和精神损害”。㉘司晋丽：《“我们的法律要跟得上网络发展态势”——全国政协委员李大金建议在刑法中增设“网络暴力罪”》，载《人民政协报》2022 年3 月11 日，第20 版。重视行为不法、淡化结果不法，是网络暴力累积性侵害行为犯罪化治理的基本思路。

累积犯入罪难题，既体现在行为不法的认定困难，同时更体现在结果不法的认定困难。为解决累积犯入罪难题，学理上有两种解决思路，一是乌尔里希·齐白为代表的淡化结果不法的思路，二是美国学者亚历山德罗·斯佩纳为代表的放弃结果不法的思路。

乌尔里希·齐白将累积犯归入危险犯，属于危险犯中的“客观危险创设犯”，海量参与网络暴力的网络失范行为人都独立创设了不再由自己控制的网络暴力危险状态。海量参与网络暴力的网络失范行为形成的危险状态中，存在着值得刑法禁止的结果不法。“为了阻止经由累积而产生的损害，这种原本轻微的损害行为也必须禁止，而行为人也不得以自己只是‘搭便车’为由实施相应的行为”。㉙同前注⑲，第211 页。但是正如上文所评述，所谓“客观危险创设犯”的结果不法，或许能符合刑罚、保安处分一体化的德国刑法，但历来重视打击严重社会危害而容忍轻微社会危害的中国刑法并不适合将轻微侵害纳入刑罚体系，乌尔里希·齐白抽象化、淡化结果不法的入罪思路不适合中国刑法。

亚历山德罗·斯佩纳持实用主义、功利主义立场，认为“将貌似无害（或危害并不充足）的行为犯罪化若能阻止重复行为所造成的危害，那么这种犯罪化是适当的、合理的，也符合了危害性原则”。㉚郭玮：《累积犯视域下网络账号恶意注册行为的规制》，载《法学杂志》2020 年第1 期。只要能威慑、吓阻其他人的网络失范言行，不需要考虑行为是否存在现实社会危害，不需要考虑行为是否存在危害社会可能性，甚至也不需要考虑行为是否会创设某种危险状态。亚历山德罗·斯佩纳为解决累积犯结果不法认定难题，干脆抛弃结果不法，意图以纯粹行为不法作为海量网民失范言行入罪的根据。亚历山德罗·斯佩纳的意见显然不符合中国刑法理论逻辑与实践逻辑。中国刑法坚持主客观统一危害行为理论，刑法上危害行为的成立要求具有有意性、有体性、有害性。㉛参见董泽史：《抽象危险犯研究》，天津大学出版社2020 年版，第48 页。亚历山德罗·斯佩纳撇开有害性再谈危害行为，按照这一逻辑，社会生活中所有正当行为都可能被认定为刑法上的危害行为。

（二）行政制裁论

行为不法、结果不法，是危害行为一体之两面，结果不法是行为不法的投影，不能确定行为所造成的社会危害程度，就必然难以确定行为本身的社会危害属性。个体网民的轻微网络失范行为，因其他海量网民的累积性侵害而被提升为网络暴力不法行为。西班牙学者西尔维娅·桑切斯不赞同这种累积危险行为认定思路。西尔维娅·桑切斯认为，累积危险行为所谓的危险只不过是一种臆测和假想，“单个的达不到危害性程度的行为的累积，并不必然能够推导出个人行为的不法。而且，性质上达不到危害性程度的个人行为，即便被放大、被提前，结局也永远无法导致法益的侵害”。西尔维娅·桑切斯认为，累积犯所谓“累积或者重复性损害”累积危险行为的认定，不是建立在刑法危害行为概念基础上，而是建立在行政违法行为概念基础上，符合累积犯构成要件行为，实际上只不过是行政违法行为。㉜参见王永茜：《论现代刑法扩张的新手段——法益保护的提前化和刑事处罚的前置化》，载《法学杂志》2013 年第6 期。根据西尔维娅·桑切斯的意见，对海量个体网民失范言行的处罚，性质上属于传统的行政制裁，而非刑事制裁。

学者邵登辉也不赞同动用刑法治理网络暴力。邵登辉提出三点理由：一是网络暴力的刑法治理“难以形成集体性约束”。刑法只能针对少数人发动，而网络暴力具有海量网民参与的群体特性，刑法不可能将海量网民都认定为罪犯。二是网络暴力的刑法治理“难以塑造确定性治理机制”。要从海量发表失范言行的网民中确定哪个人是犯罪人，哪些损害后果是该犯罪人所造成，这是无法完成的任务。三是网络暴力的刑法治理“难以产生事前违法预防效能”。刑法只有针对理性对象才能发挥威慑功能，网络世界是非理性世界，网络社会的虚拟性，网络虚拟主体言行的随意性、虚拟性、娱乐性，刑法惩罚的非必然性，都阻碍了刑法功能的发挥。邵登辉认为，我们应当转换网络暴力治理思维，将司法主导的个人主义刑法治理进路调整为行政主导的公共治理进路。㉝同前注②。

将海量网民失范言行都交由刑法治理，海量行为被认定为网络暴力，海量网民都被打成罪民，既不符合刑法理性，也不符合刑法“二次法”、保障法的功能定位。网络暴力的治理任务，不适合全部交由刑法完成。相比刑法的严厉性，行政法处理相对宽松，方式机动灵活，很大程度上可以弥补刑法治理过于严苛的不足。整体上看，网络暴力的行政治理比刑法治理的确具有优势。

（三）综合治理论

对公共累积性侵害行为的治理，乔尔·范伯格提出了行政法和刑法结合的综合治理思路。应用乔尔·范伯格的累积犯综合治理思路，确立网络暴力的行政法和刑法治理分工。首先，大量网络失范言行的危险累积程度，应交由行政机关予以控制。行政机关应当确定允许累积性侵害的临界控制线，海量保持在临界控制线以内的失范行为，如果需要法律干预，只需接受行政法调整，无须纳入刑法治理范围。其次，网民超累积性侵害临界线的失范言行，如果造成了值得刑法关注的损害结果，可以启动刑事法治机制予以治理。现代技术时代产生的特有不法行为，只能由依法实施技术许可制度的行政机关确定技术运用行为合法非法的界限，如驾车、发电、冶炼类技术运用行为都会导致一定程度的社会危害，但这些现代生产作业行为本身并不存在内在的不法属性。这些行为之所以被确定为不法行为而遭受刑法谴责，是因为行为超出了行政许可的技术运用范围。传统以行为本身的属性作为划分合法非法界限的做法，不适用于现代技术领域兴起的新型犯罪。㉞同前注⑪，第256-260 页。行政机关划分的累积危险行为临界控制线，清楚划分了行政法、刑法对网络失范言行的治理范围。

网络管理行政部门应当如何划定网络失范言行与网络暴力的累积性侵害临界控制线？国家互联网信息办公室起草的《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》第9 条、第11 条建构了网络暴力信息监测预警机制：一方面要求网络信息服务提供者建立健全网络暴力信息分类标准和典型案例样本库，明确细化网络暴力标准，增强识别准确性；另一方面要求网络信息服务提供者建立健全网络暴力信息预警模型，根据事件类别、针对主体、参与人数、信息内容、发布频次、环节场景、举报投诉等维度，及时发现和预警网络暴力风险。《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》第28 条规定，对于网络用户可能引发网络暴力的失范言行，网络信息服务提供者应及时采取警示提醒、限制账号功能、关闭注销账号等处置措施；对首发、多发、组织、煽动发布网络暴力信息的，采取列入黑名单、禁止重新注册等处置措施。《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》构建的网络暴力信息监测预警机制，是很有效的网络暴力预防行政管理举措，通过这些举措可将绝大部分网络失范言行控制在网络暴力临界线以内。

网络暴力预警机制，实际上就是划定了一条网络失范言行累积性侵害临界线，超越界限发表失范言行则属于网络暴力累积危险行为。《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》通过网络暴力信息监测预警机制，设定了网络失范言行最大许可值。临界控制线内的网络失范言行，充其量只具有某种性质的民事或行政违法属性，但不具有网络暴力的刑事不法属性。我国《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》，其立法目的是用行政管理规则约束海量网民网络失范言行，而只将少量超过最大许可值的网络失范言行认定为网络暴力累积危险行为，刑法对网络暴力的打击被约束在最小范围。由此，我国的互联网信息管理部门试图建构以行政治理为主刑事治理为辅的网络暴力综合治理体系。

“两高一部”起草的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》第8 条规定，对于网络违法犯罪，应当依法严肃追究，切实纠正“法不责众”错误倾向。纠正“法不责众”错误倾向，就意味着要广撒法网，依法约束惩治海量网民可能导致网络暴力的失范言行。但如前文所述，海量网民的失范言行尚不构成刑法上的危害行为，我们不能广泛适用刑法“责众”以实现治理目的，不宜将海量网民失范言行都作为犯罪处理。㉟参见姜涛：《网络暴力治理中刑事责任、行政责任与民事责任的衔接》，载《法律科学》2023 年第5 期。《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》设定行政治理为主刑事治理为辅的网络暴力综合治理体系，我们对网络失范言行和网络暴力的司法治理，应当与互联网信息管理部门的立法意图保持一致。《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见（征求意见稿）》所要求的“责众”，不适宜理解为要用刑法或主要用刑法实现对海量网民网络失范言行的治理。约束惩治海量网民可能导致网络暴力的失范言行，应当以行政治理为主刑事治理为辅的方式达成治理目的。

《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》授予网络服务提供者网络暴力信息监测预警权力，网络服务提供者可以利用数据技术优势，确定网民失范言行是否已经达到网络暴力临界控制线并进行触线预警。用行政手段实现最大限度网络暴力预防，使海量网民将自己言行保持在临界控制线范围。结合《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》设立的网络暴力信息监测预警机制这一网络暴力临界控制线，我们可以采取四层次思路实现对网络暴力的法律治理。第一个层次，发表失范言行的海量网民，没有收到网络信息服务提供者所发出的网络暴力预警信息，应当认为该失范言行依然属于法律的容许范围。第二个层次，收到网络暴力信息预警信号的网络失范行为，开始具有行政不法行为属性。第三个层次，收到网络暴力信息预警后继续实施网络失范行为，网络言行的累积性侵害尚未严重影响他人身心健康的，属于行政不法行为。第四个层次，收到网络暴力信息预警后继续实施网络失范行为，网络言行的累积性侵害严重影响他人身心健康的，具有网络暴力刑事不法属性。前三个层次治理，是行政管理和行政法的网络暴力治理方式，可以消弭或惩治绝大部分的网民失范言行；只有到了第四个层次，才是刑法治理方式，刑法治理方式只针对极少数严重危害社会的网络暴力行为发动。可见，《网络暴力信息治理规定（征求意见稿）》隐含的以行政治理为主刑事治理为辅的网络暴力治理思路，符合我国慎重适用刑法，刑法只能用于打击严重社会危害行为的基本立场。司法部门对网络暴力的治理，应当建立在以行政治理为主刑事治理为辅思路基础上。

五、余论

海量网民的网络失范言行交由行政法调整，极少数严重危害社会的网络暴力行为则交由刑法治理。严重危害社会网络暴力行为的刑事不法属性，应当从行为不法、结果不法两个维度综合把握。行为不法角度，行为人在收到网络暴力信息预警后依然继续实施网络失范行为；结果不法角度，网络言行的累积性侵害严重影响他人身心健康，只有行为、结果两个方面同时具备不法属性，才能确定网民行为构成网络暴力刑事不法。

理论上尚需论证的问题：同样的网络失范言行，海量网民实施并不具有网络暴力的行为不法和结果不法，为什么个体网民在收到网络暴力信息预警后继续实施则具有刑事不法属性？亚历山德罗·斯佩纳等认为，海量民众实施同样行为的危险叠加而形成累积危险行为，这是累积犯行为不法属性的来源，笔者不赞同这种意见。按照这种观点，对网络暴力累积危险状态形成都有贡献的海量网民的失范言行，都会被划入网络累积危险行为范围，海量网民都属于累积犯，打击面显然太宽。笔者认为，网络暴力的行为不法和结果不法属性，不是由海量网民实施同样行为累积形成，而是经由行政管理机关的行政确认而获得。网络行政管理机关通过数据分析，确认存在导致网络暴力的危险状态并对网民进行预警，网民确知危险后依然超过网络暴力临界控制线发表失范言行，从而造成严重危害，网民行为就具有了网络暴力的行为不法和结果不法属性。网民否定网络服务提供者代表行政管理部门发出的网络暴力预警，实际上是否定了行政管理部门对网络暴力危险状态的行政确认，网民否定行政确认的行为使正常网络管理秩序和所涉对象身心健康处于被侵害的危险状态。由此，网民否定行政预警、否定行政确认的网络失范行为就具有网络暴力行为的不法属性。同时，这种危险状态下，如果网民网络失范行为最终严重影响被侵害对象身心健康，该行为即具有网络暴力的结果不法属性。

故此，网络暴力刑事不法属性的认定，对网络暴力危险状态的行政确认存在严重依赖，行政确认是网民行为构成网络暴力刑事不法的前提条件。网络暴力设定这一刑事不法成立前提具有合理性，试想如果没有网络暴力危险状态行政确认，如果没有网络服务提供者的网络暴力信息提示预警，处于信息封闭状态的海量网民如何能够把握网络失范言行与网络暴力之间的临界点，如何能够把握自己网络言行合法非法的界限。对于海量网民、执法机关和司法机关而言，网络暴力信息预警机制为网络失范言行与网络暴力划分了可供共同掌握的危险临界控制线，从而为网络暴力的行政法和刑法综合治理提供了前提条件。