关于创新中国民法理论的若干问题

刘士国

一、创新中国民法理论体系的总体性思考

习近平总书记指出：“改革开放以来，我国民法理论研究和话语体系建设取得了明显成效，但同日新月异的民法实践相比还不完全适应。”提出“尽快构建体现我国社会主义本质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑”①习近平：《充分认识颁布实施民法典重大意义 依法更好保障人民合法权益》，载《求是》2020 年第12 期。的重大任务。习近平总书记在考察中国人民大学时，又提出“加快构建中国特色哲学社会科学”，“构建中国自主的知识体系”。习近平总书记重要讲话，既肯定了民法理论研究的成绩也指出其存在的差距，是完全符合实际情况的。笔者认为，构筑“民法理论体系和话语体系”和民法“自主的知识体系”，应坚持做到以下几个方面。

（一）以中国特色社会主义基本经济制度筑牢民法财产关系之基

法律是经济基础的上层建筑，任何国家的民法都反映了这个国家的社会本质。罗马法反映了罗马奴隶社会的本质，因此奴隶不是民法上的人而仅仅是物。资本主义社会的民法贯彻资本主义私法三大原则——所有权绝对、契约自由和过错责任。尽管其后来经修正强调所有权社会化、强调对格式合同的国家干预、承认无过错责任，但其维护资本主义的本质没有变。虽然从形式上保护一切人的财产，但实质是重在保护资产阶级的资本所有权。契约自由则是有产者与无产者之间签订合同自由，本质上是维护资本主义生产方式。过错责任依然是侵权责任的基本类型，是在保护有产者放心进行生产经营，除法律的特殊规定外无过错不承担任何责任。

社会主义民法以公有制为基础。因此，民法首先确认和保护的是社会主义公有制。1922 年苏俄民法典及苏联民事立法纲要，均以保护社会主义公有制为首要任务。尽管70 年的计划经济体制导致其国家没有完全焕发社会主义的优越性，但其民法的社会主义本质特点是不言而喻的。我国经过改革开放，确立了一条适合我国国情的发展社会主义市场经济的道路，我国民法典以保护社会主义基本经济制度为基础，彰显了民法的社会主义核心价值观。

（二）以社会主义核心价值观筑牢民法理论的社会主义本质之魂

社会主义核心价值观在我国民法典得到了充分的体现。民法典平等、自愿、公平、诚信原则的规定，分别体现了社会主义核心价值观的平等、自由、公正、诚信；关于违约责任、侵权责任的规定，特别是侵权责任中道路交通事故责任、医疗侵权责任、产品责任、安全关照义务违反的责任以及法人对其工作人员的责任，集中体现了敬业的社会主义核心价值观。公序良俗原则强调遵守社会公共秩序，集中体现了爱国的社会主义核心价值观。公序良俗中的“公序”是指社会主义的政治秩序、经济秩序、社会秩序，“良俗”的标准是有利于社会，有利于形成和谐的人与人之间的社会关系。英烈名誉保护的是革命英雄业绩，维护的是中国共产党的执政之基，建设的是社会主义的精神文明。赔礼道歉责任方式、优良家风建设规定等均体现了社会主义和谐社会建设的要求。

（三）以保护人格尊严、人身自由统领人身权法律关系

我国《民法典》第109 条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”这条实际是规定了人身自由权和人格尊严权，只是由于理论研究不足，在是否规定为自由权和尊严权难以达成共识下才做了这样的规定。从民法典体系观察这一条规定的两项权利实际上是基本人格权，其他具体的人格权都是为了维护人的人身自由和人格尊严。人身关系主要是人格关系，在我国民法典中婚姻家庭编和继承编的核心就是婚姻自由和遗嘱自由。

人格权独立成编是我国民法典在体系上的最大特色。我国民法典总则按照自然人、法人和非法人组织的不同，分别规定了12 种人格权，即自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权，法人和非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。自由、尊严、个人信息保护实际是自由权、尊严权和个人信息控制权或者决定权，因此民法典实际上是规定了15 种人格权，并且关于自然人人格权的规定用了“等”字，采用非限定主义，即不限于法律列举的人格权，根据社会发展被社会普遍承认的新型人格权均受法律的保护。人格权独立成编对总则列举的人格权作了进一步的规定，即每种人格权都分别用若干条文加以细化。人格权编提升了我国人权保护的水平，可以说在世界各国民法典中将人格权独立成编，中国民法典是首创。相比其他国家，我国民法典对人格权的规定是最详尽的，充分体现了我国社会主义民法以人民为中心，保护人的人格尊严和自由不受侵犯。

（四）以民事责任构筑民事法律关系四要素体系

1986 年通过的我国《民法通则》，将民事责任独立为一章，尽管与当时的其他法律不完善、民事责任属于亟需规定的法律问题之一相关，但客观上在世界民事立法史上却是重大的创新。编纂民法典时，考虑到已经形成的这一中国民法特色和民事责任在民事法律关系当中的独特地位，民法典总则保留了民事责任一般规定一章并为回应社会热点问题增加了一些新的内容。民事责任应是民事法律关系的独立要素，包括主体、客体、内容、责任四要素构成，是基于中国的民事立法经过提炼形成的民事法律关系应有的要素，它不仅是民事法律关系的基本理论，也是分析各种合同构成的独立要素，因为离开了合同责任便为自然债务，意味着不再受国家强制力的保护，不是民事法律关系。在总体上从主体、客体、内容、责任四个要素对具体民事法律关系进行分析，才是科学完整的理论体系，这相对于资本主义民法强调的三个要素无疑是一种理论的进步，也是中国民法学的贡献。

（五）以中华优秀法律文化充实民事法律制度的历史沿革

法学研究应进一步挖掘中华优秀法律文化的宝库，借鉴古代民法研究成果。民法学界在民法研究和教学中，应充实必要的中国古代民法内容，科学反映中国民事制度的历史沿革。比如在诚信原则、公序良俗方面，民事制度方面，时效方面，财产制度方面，商事契约方面，优良家风传统方面的内容。充分体现中国古代民法制度，客观对待罗马法和资本主义民法反映的市场交易规则，是中国民法理论应认真面对的问题。

早在20 世纪80 年代，我国著名民法学家北京大学李志敏教授就曾指出：“国内外不少法学家认为，中国古代只有刑法，没有民法。……从民法的实质意义上说，不能否认，在中华古代法系中也有民法。……中华文明古国，在社会经济结构、政治制度、民族习俗、思想文化上都有自己的特色，因而在民法上亦有自己的特点。” “中国古代没有‘民法’一词，但有‘民事’这个概念。”②李志敏：《中国古代民法》，法律出版社1988 年版，第1-2 页。中国民法典虽然借鉴了自罗马法以来形成的包括资本主义发达国家的民法经验，这是因为罗马法“当工业和商业——起初在意大利，随后在其他国家——进一步发展了私有制的时候，详细拟定的罗马私法便又立即得到恢复并取得威信。后来，资产阶级力量壮大起来，君主们开始照顾它的利益，以便借助资产阶级来摧毁封建贵族，这时候法便在所有国家中——法国是在16 世纪——开始真正的发展起来了，除了英国以外，这种发展在所有国家中都是以罗马法典为基础的。即使在英国，为了私法（特别是其中关于动产的那一部分）的进一步完善，也不得不参照罗马法的原则。”③《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1995 年版，第132-133 页。罗马法规定了商品交易的一般规则，为市场经济社会的共同性，因此我国民法典借鉴了人类社会的这一先进经验，而借鉴这一先进经验又取决于中国社会主义市场经济的需要。另一方面，婚姻家庭和继承等人身关系的部分具有民族性，不可能从总体上借鉴他国经验，必须基于本国实际予以规定。这一点从清末民律的制定就已经表现出来了。清末民律虽然总则、物权、债权聘请日本人帮助起草，但亲属和继承两编仍由中国人自己起草，并且这一立法进行了大量的习惯法调研。新中国民事立法中的婚姻法和继承法、收养法也都是基于我国实际制定的。就我国民法典总体而言，关于基本原则规定的所谓“民法的帝王条款”诚信原则是基于我国文化而形成，我国古代儒家思想强调“仁义礼智信”，“信”就是诚实信用，而且儒家思想对日本影响是根深蒂固的，所以在日本民法形成的诚信原则影响到了我国民法，但究其根本，是来自中华的儒家文化。日本民法原无诚信原则，是二战后根据判例增加的。我国民法典婚姻家庭编在原来法律的基础上，增加规定了优良家风建设，也是来自中华法律文化宗法制度中的优良部分。我国继承法规定的丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父岳母尽了赡养义务的，可以作为第一顺序继承人参与继承，也是中华法律文化中亲属相互扶助的优良传统。我国法学研究在继承中华法系中的民事立法经验方面取得了一些标志性的成果，这方面除了前面提到的北京大学李志敏教授出版的《中国古代民法》外，复旦大学出版社出版的叶孝信主编的《中国民法史》也产生了较大影响。④参见叶孝信主编：《中国民法史》修订版，复旦大学出版社2021 年版。在民法典编纂过程中，理论研究成果也注意到吸收中华优秀法律文化，但就整体而言，在这方面的研究有待深入，在民法典的基础上进一步汲取中华优秀法律文化，形成中国特色的民法典理论，仍是民法理论研究的一个努力方向。习近平总书记有关汲取中华优秀法律文化的观点，是指导我国民法理论研究的重要思想之一。

（六）以民事权利章统领私法体系

1.我国民法典民事权利章的形成

民法典总则是以我国民法通则为基础制定的。因为民法通则不是严格意义上的总则，包括总则的内容，但也包括分则中当时亟需规定的内容。民法通则中第五章民事权利，规定了财产所有权和与财产所有权有关的财产权。因为当时认为物权是资本主义社会民法概念，不宜使用，但是除了规定所有权外还有其他一些财产权利亟需规定，那么如何表述，就采用了“与所有权有关的财产权”的概念。财产所有权包括国家财产所有权、集体财产所有权、个人财产所有权、国有企业财产经营权、集体和公民的采矿权、土地承包经营权、公民财产继承权；规定了债权，包括合同、无因管理、不当得利当事人享有的权利；规定了知识产权，包括著作权、商标权、专利权；规定了人身权，包括公民的姓名权，法人、个体工商户、个人合伙的名称权，公民、法人的名誉权，公民、法人的荣誉权，公民的婚姻自主权以及残疾人的合法权益。民法通则被国外誉为中国的权利宣言书，就是因为民法通则规定了在当时而言比较全面的民事权利种类。

2017 年初启动民法典编纂工作之后，全国人大法工委民法室完成的民法总则（室内稿）是德国式的总则体系，将民事权利、民事责任、法律关系的客体——物三部分内容作为附件供专家会议讨论。在讨论中多数专家主张要保持民法通则已经形成的中国特色，民事权利和民事责任两章不能丢，至于民事法律关系的客体——物，因基本内容与原来的物权法重复，将来由物权编规定，没有必要作为总则的一章。之后的民法总则采纳了多数专家的意见，所以民法总则民事权利章得以保留，并且其内容得到进一步丰富。

从民法通则到民法典，一些民事权利发生了变化，民法通则规定的民事权利有的没有在民法典中得到保留。一是国有企业的经营权，二是集体和公民个人的采矿权。国有企业的经营权，源于1984 年《中共中央关于经济体制改革的决定》，其中提出经营权是马克思主义的理论。从严格的计划经济到有计划的社会主义商品经济改革，在我国是历史性的重大进步。正是在这种背景下，经营权理论得以确认，其进步意义不可否认。但是经营权理论必定不符合发展社会主义市场经济的需要，在1993 年宪法规定了发展社会主义市场经济的改革目标之后，我国先后制定了《公司法》和《物权法》。这两部法律的制定都涉及公司或者法人享有的财产权究竟是一项什么样的权利。对此，产生过严重的意见分歧。一种意见是维护民法通则企业经营权的规定，另一种意见认为企业经营权不符合发展社会主义市场经济的需要，公司或者法人作为独立的民事主体，必须享有充分的财产权，出资人在出资之后并不享有出资的实物所有权，企业享有的是实物所有权，出资人享有的只能是股份所有权，这并不影响国家所有权，而恰恰相反是国家所有权实现的一种有效方式。由于两种意见相持不下，所以立法使用了模糊的概念，规定为公司独立享有财产权和法人享有独立财产权。从立法的技术处理而言，这种处理使持有不同主张者都可以接受。但是在民法典总则民事权利中不再规定国有企业经营权，民法典只是在法人条件中规定了法人必须有独立财产，公司享有什么权利将来的公司法修改还是要讨论的。至于采矿权，民法通则规定的初衷是让农村集体和农民个人利用国有资源致富，但是从实践的情况看产生了很大的问题，主要是造成了资源浪费，滥挖滥采，还有就是滋生了腐败，国有资源使用费不合理、定价过低等。因此，民法典也不再规定“采矿权”这种民事权利。

二是民法通则生效后，有些权利在改革中进一步发展，最典型的是农村的土地承包经营权。随着进一步实行“三权分置”改革，获得土地承包经营权的农民可以进一步将经营权让予他人以适应现代农业发展的需要。民法典对此在承包经营权基础上，规定可以转让经营权。

三是民法通则生效后，人格权得到进一步的发展。民法通则规定了法人的三种人格权和公民的五种人格权，即法人享有名称权、名誉权、荣誉权，公民享有姓名权、生命健康权、肖像权、名誉权和荣誉权。民法典在保留这些民事主体人格权的基础上，将“公民”改称“自然人”，将公民享有的生命健康权修改为自然人享有的生命权和健康权两种权利。民法典总则列举规定了民事主体享有的人格权，即规定自然人的人身自由、人格尊严受法律保护；自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、婚姻自主权等权利；法人、非法人组织享有名称权、名誉权和荣誉权。对于自然人对个人信息享有什么权利？在总则制定中争议较大。法律最终没有采用“个人信息权”的概念，仅仅是规定“自然人的个人信息受法律保护”。这一问题在民法典之后出台的个人信息保护法中得以解决。个人信息保护法明确规定，自然人对个人信息享有的是“决定权”。这种“决定权”也是一种人格权。民法典进一步规定了物权、债权、知识产权，并对知识产权的客体作了全面的规定。民法典规定了自然人享有继承权、民事主体依法享有股权等投资性权利，规定了数据网络虚拟财产受法律保护，规定对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者的民事权利保护有特别规定的依照其规定。民法典的通过进一步完善了我国的民事权利体系，在世界民事立法中是内容最丰富的，充分彰显了习近平新时代中国特色社会主义思想的核心要义——以人民为中心。

2.民事权利章统领私法体系，是中国民法典的重大特色

（1）民事权利一章从总体构筑民法典各分编体系，保证民法典逻辑严密、体系科学。民事权利章规定了债权，并且规定了合同、无因管理和不当得利。

（2）民事权利一章统领民法典各分编之外的民事法律。暂未列入法典各分编的知识产权，在民事权利一章有基本权利规定，这就统领了民法典之外的著作权法、商标法和专利法。

（3）民事权利章统领商法。我国实行的是民商合一体制，因此民事权利一章规定了股权等投资性权利，这就进一步与民事主体制度一起统领了公司法、破产法、票据法、证券法、保险法等商事法律。

（4）民事权利章统领了其他法律法规中的民法规范。其他法律法规涉及民事权利的具体规定，都是以民法典民事权利的规定为基础的。如消费者保护法、信托法、个人信息保护法甚至国家赔偿法等许多法律。这些法律从本质上说都是民事法律或者是以民法典民事权利规定为基础的法律。

3.总则设民事权利章进一步彰显民法典是“中国人民权利宣言书”

我国民法典是以权利为本位的。“权利本位”不是什么新概念，早在法国制定民法典就以权利为本位。但是《法国民法典》的权利本位是指自然人的民事权利能力一律平等。这是相对于中世纪封建国家等级制规定的，具有重大的历史进步意义。我国民法典的权利本位规定了权利能力一律平等，不具有这种强烈的历史意义，而真正彰显的是习近平新时代中国特色社会主义思想的核心要义——以人民为中心。因此表述为我国民法典是“中国人民权利宣言书”更为恰当。

（七）以实践方法论指引法学研究

构建符合马克思主义和马克思主义与中国实际相结合的毛泽东思想、习近平新时代中国特色社会主义思想的方法论，是形成中国民法理论和中国民法知识体系的关键。近现代的西方资本主义国家，特别是美国、德国、法国、日本等发达的资本主义国家，不断出现各种法学流派。这些法学流派都有其历史的积极意义和可借鉴性，也都有其历史的局限性。前苏联、东欧社会主义国家也曾出现一些法学流派，也都具有不同的意义和可借鉴性。总体上可以说，基于核心价值观的不同，前苏联、东欧社会主义国家形成的一些学派受严格计划经济体制的影响，都不可能是完全符合中国特色社会主义法治建设实际需要的。中国民法典制定过程中产生的重大问题争论，说到底也是受学者们的方法论的影响，虽然许多学者并不太清楚自己是何种方法论。但有一个事实我们不能否认，没有自己的方法论，就不可能从总体上形成有中国特色的民法理论和民法知识体系。

近些年在我国发生了法教义学与社科法学的争论。从根本上说法教义学来自萨维尼的概念法学，虽然法教义学在法学论争当中也不断发展，但是在德国被后来的目的法学、利益法学等自由法学所取代，也就是说这种法教义学在西方已经是比较落后的学说了。至于说社科法学主张用其他社会科学的方法研究法学，这也是国内一些比较好的法学论文使用过的方法。但是从总体上说这种社科法学的方法也过时了。现在强调跨学科研究，主要是强调跨文、理、医等学科研究，所以仅仅限于社会科学就不全面了，况且使用其他学科方法也算不上一种法学方法论。特别是法教义学，恐怕中国的民法学不能靠法教义学去创立，因为中国特色的民法典重要制度的形成是来自于实践，而不是来自于法教义。比如农村的土地承包，现在民法典规定的“三权分置”，还有中国特色的基本经济制度，都不是来自于法教义，而是中国人自己的创举。笔者最近发表了一篇文章，发现我国民法典来自于物权法的用益物权的定义，即对他人财产享有的占有、使用权不符合我国农村“三权分置” 用益物权制度。土地承包经营权不是对他人财产享有的占有、使用权，而是对自己所在集体的土地基于其成员身份享有的权利。⑤参见刘士国、陈紫燕：《“三权分置”的理论突破与未来》，载《探索与争鸣》2022 年第6 期。所以物权编的这个定义来自于国外物权的定义，过去在法律制定时可能没有发现和中国的主要物权制度不对号。如果从法教义学进行研究，我们就不可能纠正这个错误。我国对人格权作了相对独立的规定，如果按照国外的法教义就不会有。我们应从实践的角度观察这些现象。实践论是马克思主义与中国实践相结合的毛泽东思想和习近平新时代中国特色社会主义思想的重要内容，因为毛泽东同志的一篇重要著作就是《实践论》，习近平总书记首次明确提出中国民法典的“实践特色”。我们可以从实践的角度说我国民法践行了实践的方法论。笔者特别为我国民法典没有债编的规定感到欣慰，因为从实践的角度说，我国民法典的起草从1962 年开始所有的民法典草案，都没有债编的规定。我们的民法典在总则民事权利中规定了什么是债权，合同总则有些条文也是从债的角度规定的，而无因管理、不当得利不但在总则中都有原则规定，而且作为准合同规定于合同编。如果从法教义学观察，可能会认为我们没有债编不够好，但是从中国实践的角度观察，我们现在的合同编独立的体系恰到好处。

（八）以中国特色司法解释制度不断补充完善中国民事法律

民法典具有相对的稳定性，司法解释具有相对的灵活性，是不断补充、完善民法典的辅助性制度，民事司法解释也是中国民法的有机组成部分。

我国的司法解释，包括最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释规定以及最高人民法院、最高人民检察院发布的民事指导性案例，其中主要是最高人民法院制定的司法解释和审判委员会通过的民事指导性案例。最高人民法院关于民法典司法解释主要有：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释（一）》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》，最高人民法院正在制定民法典侵权责任编、合同编的司法解释，还有已经出台的商事类、知识产权类等司法解释。我国司法解释的条文数量，大体与民法典的条文数量相当。最高人民法院和最高人民检察院发布的民事指导案例，虽然与判例形成的判例法不同，不具有直接的法源效力，但有些指导性案例的判旨具有明显的新规则的性质，具有实质的法律效力，下级法院对所有的指导性案例无正当理由不可违背。司法解释规定具有直接的法律效力，可以作为判案的直接依据。关于司法解释法律渊源性质，原世界银行组织关于各国营商环境排名，认为我国最高人民法院不是立法机关，我国不是判例法国家，不承认我国司法解释的法律效力，严重影响了我国的营商环境排名。后经罗培新专家耐心解释说明，世行组织承认了我国司法解释的法律效力，我国的营商环境排名大幅提升。这标志着中国特色的司法解释制度已在国际上得到承认。⑥参见梁钧、陈添添：《罗培新：杰出青年法学家的家国情怀》，载《中华英才》半月刊2022 年第21 期。

以民法典为基础的我国民法知识体系，包括民法典基本规定下的司法解释和指导案例体现的知识体系。在大陆法系判例法国家，民法知识体系包括民法基本规定之下的判例法确定的各种规则体系。我国民法典通过并实施后，我国民法学者有条件将民法典规定与司法解释和指导性案例明确的各种规则体系化，从而形成中国自主的民法学知识体系。

二、关于民事法律关系理论的重构

之所以要重构民事法律关系理论，是因为中国特色社会主义民法继受前苏联民法理论至今，还没有来得及对百年以前的民法理论，根据百年的实践发展审视与重构。而资本主义民法理论，是以近代社会权利本位为基础构建的，虽然也讲法律关系，但仅仅一带而过。苏俄民法理论的一个重要特点，就是以民事法律关系构筑民法学体系。这本身就存在一些问题，比如资本主义国家的权利本位是先讲权利，然后讲权利的主体、客体，与从法律关系构筑民法知识或者理论体系有所不同。

（一）关于民事法律关系主体

关于主体，罗马法的主体就是自然人（后期有团体），资本主义民法扩展为自然人、法人（《法国民法典》初期例外）。日本民法学到了1958 年继受德国法学说，柚木馨首次发表了《无权利能力社团》的论文，之后我妻荣、星野英一都提出“无权利能力社团”问题，所谓无权利能力是指无法人独立的权利能力。⑦参见［日］后滕元伸：《星野英一〈所谓“无权利能力社团”〉》，载［日］加藤雅信等编、牟宪魁等译：《民法学说百年史》（日本民法施行100 年纪念），商务印书馆2017 年版，第115 页以下。我国民法典中民事法律关系主体包括自然人、法人和非法人组织。我国《民法典》第102 条分两款规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。” “非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。” 这一规定有两个问题值得注意：一是不具有法人资格的组织也是民事主体。这一点在我们的民法理论上，针对以往强调主体限于自然人、法人（有时强调国家是特殊主体），涉及到组织体只强调法人组织可以成为独立的民事主体，而我国民法典关于非法人组织的规定，改变了以往民法学民事主体必须能独立承担民事责任这一传统的条件，也就是说我国民法典在立法上不是以传统的社会组织有必要的财产和经费、能够独立承担民事责任为条件，主体的条件是源于社会实际，基于社会生活当中凡是能够在一个具体的民事法律关系中作为当事人一方的社会组织，都是我国民法典所规定的主体类型。也就是说国外资本主义国家的法人立法限于法人能否独立承担民事责任，而我国关于组织体作为民事主体的规定是着眼于在具体的法律关系当中是否是当事人一方这样的事实。能否独立承担责任不是作为民事主体的必要条件，通过无限责任的规定可以弥补这一点，只要能充分保护交易对方当事人即可作为民法上的主体。因此，非法人组织不能称作“无权利能力社团”，而仅仅是不具有法人资格，但也能独立。这一规定较1994 年出台的《俄罗斯民法典》也有进步。《俄罗斯民法典》关于法人的规定并不限于独立承担民事责任，因此法人包括商合伙与商业公司，生产合作社，国有和自治地方所有的单一制企业，非商业组织，俄罗斯联邦、联邦各主体、地方自治组织。⑧参见黄道秀、李永军、鄢一美译：《俄罗斯联邦民法典》，中国大百科全书出版社1999 年版，第24 页以下。而我国的非法人组织包括个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业机构等，主体的范围更为广泛。第二个问题就是在列举独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业机构之后，用了一个“等”字，表明立法采用的是非限定主义，除了已经列举的三种非法人组织外，其他凡是能够参与具体民事法律关系的组织体都是非法人组织，都是我国民法典所规定的主体。

（二）关于民事法律关系客体

关于客体强调的是权利义务指向的对象，来自于前苏联的民法理论，也是受到旧中国民法学的影响，把资本主义民法权利客体的概念套用到法律关系当中，这就存在很大的问题。1958 年出版的新中国第一部民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》，就讲“民事法律关系的客体，是民事法律关系中权利和义务所共同指向的事物，是当事人享受权利履行义务的目标”。⑨参见中央政法干部学校民法教研室编著：《中华人民共和国民法基本问题》，法律出版社1958 年版，第54 页。改革开放后恢复法学教育，许多民法教科书关于民事法律关系客体的表述，总体上沿袭了第一部民法教科书的观点。如最有影响的全国第三期法律专业师资进修班民法班整理的《中华人民共和国民法原理》上册，讲“民事法律关系的第三个要素是客体。客体就是指民事权利义务所指向的事物”。⑩引自全国第三期法律专业师资进修班民法班整理《中华人民共和国民法原理》上册，内部资料1983 年，第94 页。资本主义讲的是权利义务指向的对象，讲的是权利的客体，而我们讲法律关系的客体，是不是这些权利义务指向的对象都是民事法律关系的客体。在民法学的教学中，笔者认为这两者应该是有区别的，因为讲法律关系就是要区别不同性质的法律关系。比如买卖房屋合同和买卖汽车合同，最大的不同就是标的物。房屋或者汽车决定了合同的性质，其他如价款、履行方式、登记过户、期限等无实质的区别，除了标的物能决定合同的性质，其他都不起决定作用，因此法律关系的客体就是房屋或者汽车。按资本主义的定义，权利的客体就涉及到标的物、期限、价款、履行方式等多种。而我们讲法律关系客体的时候，实际就是指标的物，但关于客体的定义却像资本主义国家民法学那样强调的是权利义务指向的对象，这就是没有进一步研究，生搬硬套的结果，是不科学的。

民事法律关系的客体是主体发生法律关系所依据的具有确定性并能决定法律关系性质的事物。民事法律关系主体形成法律关系，均有其利益所在，利益所附之事物，即为客体。这种事物是多样性的，包括物、行为、智力成果，人的名誉、荣誉、人的身体、劳动力、财产权利等。客体是发生法律关系所依据的事物，这一事物具有确定性，此事物能决定法律关系的性质。符合这三个条件，就是法律关系的客体。

以往的民法理论讲客体是民事权利义务指向的对象，这不完全正确，客体是产生权利义务，即发生法律关系的基础，不是先有权利义务，根据权利义务指向的对象确定客体。

以往民法理论，关于人身、名誉、荣誉不是法律关系客体的解释不科学，是极左思想的产物，认为剥削阶级的社会才将人身、名誉、荣誉商品化，即有出卖人身的现象，就得出社会主义不允许人身买卖，人身不是客体的结论。法律关系是多种多样的，买卖只是其中一种，不能把法律关系都看作买卖。这是一个人身可以作为什么法律关系客体的问题，不是能不能作为客体的问题，是一个范围问题，而不是存在不存在的问题。人身不能作为买卖的客体，但仍是保险的客体、人身关系的客体（包括婚姻关系的客体）。这是一个不容否认的事实。劳动力，以往也不承认是客体，现在不应有争议了，是劳动合同的客体。

随着社会的发展，客体也在发生变化。客体最早是指有体物，后来出现了电、热这些无体物客体，再后来又出现了空间、频道这样的空间客体。近年来又出现了网络店铺这样的以数字为手段，在网络上将现实客观世界的财产加以优化、扩展形成的新事物，出现了胚胎这种生命种子的客体类型（冷冻胚胎保管合同的客体）。虽然这种客体的增加是缓慢的，但是百年来确实也发生了一些重要的变化，增加了一些新的客体种类。“元宇宙”恐怕是挑战客体理论的新领域。这些是创新中国民法学客体理论应关注的问题。

（三）关于民事权利

权利的本质也需要重新认识。按照资本主义国家的民法学有意思说、利益说、法力说。最早我们是按照前苏联的民法理论，强调权利是为一定行为或者不为一定行为的可能性。“可能性”很不科学，因为权利不仅是可能的，许多情况也是现时的，所以我们就抛弃了可能性说，就从资本主义国家的民法理论中选择了法力说。但有个问题，讲权利的本质是法律之力令人费解。在私有制国家，权利的本质是从“神力”发展为“法力”，是不是一种宗教信仰的结果？

笔者查阅了民国时期民法学者的若干著作，其中介绍最详细的是郑玉波先生所著的《民法总论》一书。根据他的考证，意思说是以德国罗马法大家温德赛为代表的学说，利益说是以德国倡导目的法学的法学家叶凌柯为代表的学说，法力说是以德国法学家梅克尔等实证法学者为代表的学说。笔者相信郑玉波先生的考证是可信的。⑪参见郑玉波：《民法总则》，三明书局1979 年第11 版，第42-43 页。意思说认为权利本质为个人意思，不能解释无行为能力人为什么享有权利。利益说认为权利的本质为法律保护的利益，遵守交通规则也是利益，但不是权利而是义务。法力说认为权利本质上是法律赋予的力量，源自私力，即劳动成果的交换、等量劳动的交换、劳动力交换，被法律认可。

法力说有点像信神一样说“神给我力量吧！”，相信正义之神会给予正义一方力量打败非正义一方。所以法力说类似神力的观点，只不过是将神力改成了法力。中国第一部民法教科书《中华人民共和国民法基本问题》认为，“权利，就是当事人在国家强制力量保障下，进行一定活动或者要求他人进行某种活动的可能性”。⑫同前注⑩，第52 页。这个定义虽然是受了前苏联法学的影响，强调权利是一种可能性，不太令人信服，但定义中强调“当事人在国家强制力量保障下”这一点比法力说容易被接受，也更符合实际。笔者认为应该给“权利”下一个新的定义，在这个定义中不是讲法力，而是讲国家强制力保障。

资本主义民法初期的三说，其中法力说实际是源自古罗马市民法。前苏联法学为了区别资本主义法学，讲权利是一种为实现权利人利益而为一定行为或者不为一定行为的可能性。现今的俄罗斯民法学强调“主体民事权利是民事法律关系主体被许可行为的尺度”，有重大进步，但仍认为权利的内容“由主体所享有的法律可能性组成”。⑬引自［俄］ E.A.苏哈诺夫主编、黄道秀译：《俄罗斯民法》第一册，中国政法大学出版社2011 年版，第85 页。权利可分为主观权利和客观权利。我国民法理论忽视这一区分。实际上这一区分有重要的意义，主观权利就是根据自己的意思可以行使的权利，客观权利是指法律上的权利。只有将法律上的权利变为根据自己的意思可以实现的权利，才更有意义。主观权利是现实的，只有客观权利才是可能的。所以前苏联的理论不够科学。

至此，我们给民事权利下这样一个定义：民事权利是由民法允许的权利人自己或者请求他人为一定行为或者不为一定行为的法律强制力保障。这个定义的要点是：一是权利是民法所允许的，一般都有民法的明确规定。如果没有明确规定，可以通过民法的原则寻找民法是否允许。这里的民法是广义的，也包括商法，是私法的同义语。这样也区别了私法权利和公法权力。二是允许的内容是权利人自己或者请求他人为一定行为或者不为一定行为。一般来说这样做都是为了实现自己的某种利益，但也不能绝对说都是为了某种利益，否则就与利益说划不清界限。三是最关键的，就是这样做是有法律强制力保障的。可称作“法律强制力保障说”，简称“强力保障说”。

三、法人本质再认识

（一）法人本质再认识的事实根据

法人的本质，指法人究竟属何种事物。18 世纪在德国产生法人概念，当时的德国民法学对法人本质有各种不同的学说，之后各国关于法人本质之认识无非是德国18 世纪几种学说的选择，未见有实质不同之学说出现。我国改革开放之后，对法人本质也有不同的观点，有青年学者试图对法人本质做出新的解释，有的认为法人本质是通过其组成人员产生的可为法律所承认的独立意志；⑭参见刘春、杨仁感：《对于法人本质的再认识》，载《科教文汇》2007 年第5 期。有的认为法人的本质体现为一种权利，商品经济是法人存在的基础，交易是法人存在的根据。⑮参见张慧峰：《论法人的本质》，载《北京理工大学学报（社会科学版）》2000 年第1 期。但认为法人是通过其组成人员产生的法律所承认的独立意志，对于无法人成员的基金会这类组织难以做出解释，而认为法人是一种权利则混淆了法律关系的主体与内容的区别，存在明显的理论不足。

国外存在两种法人立法模式：一是德国类型的立法，限于法人有独立的财产并且能够满足日常活动的需要和能够独立承担民事责任，按照这一标准，合伙就不是法人；第二种立法模式是现在的俄罗斯立法模式，俄罗斯1994 年始陆续制定公布《俄罗斯民法典》第一部、第二部、第三部，在第一部关于法人的规定中，采用的标准并不是法人有独立的财产和对外独立承担责任的条件，而是采用了不管是出资人对外承担有限责任还是无限责任，只要能够充分保护交易对方就可以认定为法人，按照这一标准，合伙被规定为合伙型法人。我国民法通则关于法人，是以法人有独立财产并能独立承担民事责任为条件的，是德国的法人立法类型，但是民法典以是否营利作为标准，规定为营利法人和非营利法人，还有第三种就是特别法人。特别法人有的有营利性，有的没有营利性，是否营利不是这一类型的必要条件，他们都是独立的民事主体。因此我国民法典对社会组织成为独立民事主体的标准，既不同于德国也不同于俄罗斯，是具有中国特色的民事主体立法模式，这一创新模式的背后蕴含的法理需要民法学探索发现。

对法人本质的认识，不仅仅是一个理论问题，也是与法律制度的设计、纠纷的解决密切相关的实践性问题。比如是否承认法人有独立的侵权责任能力，因对法人本质的认识不同致立法规定和纠纷解决机制不同，甚至是否在刑法上规定法人犯罪以及对其规定具体刑罚也不同。我国承认法人和自然人一样，是独立的民事主体，有意识能力，因此规定了法人的法定代表人和其他工作人员执行职务致人损害由法人承担责任，我国刑法也规定了法人犯罪以及对法人追究财产刑的刑罚类型。我们难以用18 世纪产生的法人本质的不同学说，来解释我国民法典的法人分类。比如用拟制说就不能解释为什么我国民法典拟制主体还要分为法人和非法人组织，为什么不拟制成为一个类型的主体。如果用法人否认说不能解释这些主体的客观存在。实在说也不能解释为什么法人是实在的，而非法人组织如果也是实在的话，就没有必要与法人加以区别。所以，必须探讨我国民法典所蕴含的法人本质是什么。

（二）对已有学说的回顾与评价

1.拟制说（虚构说）

法人一词，在罗马法中就已存在，并非德国民法典的创造。罗马法有团体人格，《学说汇纂》把这种人格称为“法人”。《学说汇纂》第三卷第四章题目为“为什么用法人的名称，或者说为什么对其提起诉讼”。⑯［德］萨维尼：《现代罗马法体系》第二卷，［日］小桥一朗译，成文堂1996 年版，第207 页。拟制说也并非是萨维尼首创，原本就是罗马法的创造，即在罗马法上将法人当做拟制的人或者虚拟的人，萨维尼只是赞成法人是拟制的。这一理论的鼻祖通常被认为是罗马教皇英诺森四世。1245 年，对于公司是否能够脱离教会的问题，英诺森声言公司没有灵魂，仅作为“persona ficta”（虚拟的人）或者现实中不存在的人，存在于人们的意念之中。⑰同前注⑬，第150 页。此说认为，权利义务主体限于自然人，非自然人为权利义务主体是以法律之力拟制为人。从法人产生的历史看，法人确为法律比照自然人而拟制的产物。但民事主体仅限于自然人之观念与古代社会相符而与近现代社会不符。就民事主体而言，无论自然人或者法人，其人格均为法律所赋予，无所谓法人为拟制而自然人不为拟制的问题，故此说不甚科学，近现代学者甚少赞同。

2.财产能力说或者独立财产人格说

萨维尼在《罗马法体系》中只是赞成拟制说，并非认为法人的本质就是拟制人。恰恰相反，萨维尼对法人概念的论述明确强调法人的本质就是“有财产能力”，认为法人的本质最显著的就是具有财产能力的私法主体，早在罗马法上法人被称为“无形人”，后来才被称为法人。萨维尼关于法人本质为法人的财产能力说可能是被后人忽视的最重要的理论。作为汉字圈国家的日本民法代表人物我妻荣，在其著作《民法总则》（民法讲义I）中就将萨维尼关于法人本质的学说概括为拟制说。⑱参见［日］我妻荣：《新订民法总则》（民法讲义I），岩波书店2003 年版，第122 页。这可能是一个错误。这个错误可能从日本传入中国台湾，然后再传入中国大陆。依照后来日文版萨维尼在《罗马法体系》中的论述，这个错误应予纠正。财产能力说很重要，依据这种能力法人可以独立地参与民事法律关系，成为独立的民事主体。但是这种学说也有令人费解之处，即这种财产能力是如何产生的，其前提应当是投资人将财产聚合到一起。此说没有揭示这种财产能力的来源是其不足。

3.法人否认说

因法人拟制说不科学，学者便否认法人实体之存在而试图从构成法人的财产或者作为其成员的自然人方面说明法人现象，形成法人否认说。此说又分为以下三说：

a.无主财产说，又称目的财产说。此说为德国学者布林兹首倡，认为财产为特定自然人而存在者，为属人财产。而法人财产为无主财产而为特定目的存在，其本质为无主财产或者目的财产。

b.受益人主体说，又称利益说。此说为德国学者耶林首倡，认为法人财产只是形式上归法人，本质上归受益人，如社团法人归社员，财团法人归受救济之人，法人本质上为财产利益之受益人。

c.管理人主体说。此说为德国学者霍达首倡，认为管理法人财产之自然人为法人之本体，如认为国家财产属元首，学校财产属校长，法人之本质为其财产管理人。

以上三说，仅就财产或者个人说明法人之本质，虽有助于认识法人存在之意义或者现象，但具有片面性。而且从总体上否认法人存在，与各国立法及现代法学思潮不符，属不科学之学说。

4.法人实在说

因拟制说、否认说均不能揭示法人存在之本质，故学者进一步提倡法人实在说，认为法人与自然人均为社会存在的实体，故为法律关系之主体。此说又分为以下两说：

a.有机体说。德国学者基尔特详论此说之理论，认为社会有两种意思，一为个人意识，一为共同意思，前者构成个人主体，后者构成团体主体。个人与团体均为有生命之机体，故为法律之主体。

b.组织体说。此说为德国学者米修所倡，认为法人不是社会的有机体，而是适于为主体的组织体。

前苏联民法学家韦涅季克托夫和勃拉图斯认为，法人是其工作人员集体的代表。被称为“集体论”，类同有机体说。这种理论被1961 至1964 年的苏联民事立法法人概念和国家组织权利规定所认可。但是这一理论的致命缺陷是不能解释一人公司为什么是法人，更为严重的是忽视了财产对法人的意义。⑲同前注⑬，第151-152 页。

以上两说以意思解释主体之存在，不甚科学。无意识能力的自然人也是民事主体，而有意思的社会团体也不都是法人。组织体说为现代通说，但为什么作为法人的组织体就适于为权利主体，其原因尚待解释。

（三）法人本质再认识

笔者认为应综合实在说与否认说之所长，在萨维尼财产能力说基础上，进一步提出法人本质为脱离出资人而独立存在的财产。其理由有以下几点：

1.出资人出资后，对出资财产不再享有实物所有权，而仅享有出资人财产权，在股份制、公司制中仅享有股权的抽象化、证券化的所有权。出资人出资聚合的财产独立存在，创造了法人成立的首要条件，创造了资合因素大于人合因素［人、资因素变化：个人经营—合伙（按份共有—共同共有）—社团法人—财团法人。两端为百分之百的人的因素、资的因素；合伙到社团法人的发展是资的因素居主导地位，发生质变］的条件，基于此，创造其他成立条件才有意义，成立法人才有可能。

2.资本维持原则是法人存在的条件，基于此才能独立承担民事责任。如不能维持而降低，法人资格就会动摇，严重者就会丧失法人资格。

3.因资产原因不能偿还债务，是法人破产的界线。破产后进入清算阶段，法人财产变为破产财团，只能进行与清算相关的活动，不能再开展其他原本可以进行的活动。这足见法人财产对法人活动的决定意义。法人正常存在的条件下，也要进行与自己支付能力相当的交易，正所谓“有多少钱办多少事” 或者“有多大能力办多大事”。超出支付能力进行交易，就失去信誉或者信用，也会增加风险。可见，法人独立财产是法人信用的基础和保障。

4.出资人虚假出资、抽逃资金，是法人格否认的条件。出资人享有对法人债务承担有限责任的特权，必须如期缴纳认缴的出资，缴纳后不得抽逃，否则，就要对法人债务承担无限连带责任。

5.对法人本质的正确认识，可以为我国民法典将社会组织分为法人和非法人组织两种独立的民事主体提供理论依据。我国民法典之所以将社会组织分为法人和非法人组织，其区别的标准是法人在本质上有脱离出资人的独立财产，而非法人组织出资人的出资财产和其个人财产是联系在一起的，非法人组织的出资人要承担无限责任，而法人的出资人只承担有限责任。

6.对法人本质的正确认识，可以为解释法人财产权提供理论依据。我国《公司法》第3 条第1 款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”此款规定的“法人财产权”，就是法人的所有权，因为法人的出资人出资之后就不再对出资财产享有实物所有权，法人财产的独立性，集中体现在法人对出资的财产享有实物所有权。

（四）我国民法典的法人分类

我国民法典将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人，是重大创新。此分类充分体现民商合一私法体系民法典法人制度对公司等商事主体的统领和商法对民法的影响。其创新就是没有采用以公法人、私法人设立为法律依据的标准，也没有采用社团法人、财团法人以有无组织成员的标准，尽管这两种分类仍有一定的学理意义，但都不是从财产这一法人本质进行划分。我国民法典规定了营利法人、非营利法人、特别法人，是在财产性基础上的进一步划分，一般而言，营利法人因其营利的目的对其财产要求相对较高，非营利法人次之，特别法人再次之。

1.营利法人

营利法人即以取得利润并分配给其股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人。营利法人的设立必须制定章程，必须依法登记并获得营业执照，营业执照签发日期为法人成立日期。

营利法人的法人格否认问题比较复杂。法人格否认是在出资人滥用出资人权利损害法人债权人利益和社会公共利益时，就法律关系中的特定事实，否认法人格与出资人有限责任，追究滥用权利者的无限责任的制度。法人格否认法理主要适用于营利法人，适用于其他法人的情况极少。

法人享有民事权利能力和民事行为能力，有财产或者经费保证其独立进行民事活动，以其财产对外承担民事责任，出资人对法人债务只限其出资承担有限责任。出资人的有限责任是一种特权，是以保证法人出资及法人独立进行民事活动为条件的。出资人滥用出资人权利，如虚假出资、抽逃资金、母子公司混同、操纵等，必然损害法人债权人或者其他出资人利益，滥用权利者就不能再享有有限责任特权，而应承担民事责任。滥用法人独立地位和出资人有限责任造成债权人损失的，适用法人格否认法理，对法人债务承担连带责任。

法人格否认法理，其目的在于保护法人债权人利益，维护社会公平正义。法人格否认，不是法人格终止，而是一时性或者一次性否认，不影响法人的其他民事活动和其他民事法律关系。

2.非营利法人

非营利性法人，是指为公益目的或者其他非营利目的成立的、不向其出资人或者设立人分配所取得利润的法人。包括作为公益法人的事业单位、基金会、社会服务机构，以及为社会公益或者会员共同利益的社会团体法人。非营利法人不但不能向出资人或者设立人分配利润，而且在法人终止时，其剩余利润也不得向这些人分配，剩余财产按章程或者权力机构决定用于公益目的，否则由主管机关转给宗旨相同或者相近的公益法人并向社会公告。

非营利法人包括事业单位法人、社会团体法人、捐助法人。

事业单位法人是为社会公益依法设立的非营利法人。需依法登记的，经登记而成立并取得法人资格；不需登记的，从成立之日取得法人资格。事业单位法人应设理事会并作为决策机构，法定代表人依章程规定产生。法律另有规定的依照其规定。

社团法人是基于会员共同意愿，为实现公益目的或者会员共同利益依法设立的非营利法人。需依法登记的，登记后取得法人资格；不需登记的，成立之日起取得法人资格。成立社团法人必须制定章程。社团法人的权力机构为会员大会或者会员代表大会，理事会为执行机构，理事长或者会长为法定代表人。

捐助法人是以公益为目的、以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等非营利法人。宗教活动场所符合法人条件的，可申请取得捐助法人资格。捐助人有权查询财产使用情况并提出使用意见和建议，捐助人和利害关系人、主管机关对捐助法人违反章程的决定可请求法院撤销，但不能影响与善意第三人形成的民事法律关系。

3.特别法人

特别法人是难以完全用营利、非营利衡量的法人，包括机关法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。

有独立经费并承担行政职能的法定机构为机关法人，从成立之日具有法人资格，可进行履行职能所需的民事活动。机关法人被撤销，法人终止，债务由继续履行其职能的机关法人承担，无继续履行机关由撤销该机关的机关法人承担。

农村集体经济组织（村、乡）自成立时取得法人资格，有特别规定的，依照其规定。

城镇、农村合作经济组织自成立时取得法人资格，有特别规定的，依照其规定。

居民委员会、村民委员会为基层群众自治组织，可从事与履行职能相关的民事活动。未设立集体经济组织的，由村民委员会代行村集体经济组织的职能。