我国生前预嘱制度实践探索与立法构想

吴国平

生前预嘱是指人们在意识清醒的情况下签署并在其不可治愈的伤病末期或临终时，拒绝或接受某种医疗措施以及处理身后丧葬事务的文书。2022 年《深圳经济特区医疗条例》颁布，其中第78 条规定的生前预嘱制度，开创了我国地方立法的先河。这是我国地方立法层面第一个有关生前预嘱制度的立法规定，就推动我国国家层面和各地方立法层面相关立法而言，是一个具有里程碑意义的法治事件。那么，《深圳经济特区医疗条例》有关生前预嘱规定的主要内容是什么？该制度的实施需要哪些配套条件？目前这一规定还需要进一步完善和解决的问题有哪些？未来国家立法层面要重点解决的问题有哪些？这些问题都很值得我们进一步思考与探讨。本文以《深圳经济特区医疗条例》规定的生前预嘱制度内容为分析对象，对相关问题做初步探讨，旨在抛砖引玉。

一、生前预嘱的由来及其立法概况

（一）国外生前预嘱立法

1.生前预嘱的由来。生前预嘱制度在国外早已有之。从实践层面来看，早在1975 年，美国新泽西州就发生了一起凯伦案，对社会产生了很大的影响。1975 年初秋的一天，21 岁的凯伦（女）在服用了安定药之后，参加一朋友生日聚会，并饮用了数杯杜松子酒。结果因抑制性药物与酒精混合作用造成凯伦呼吸停滞，极度缺氧而进入昏厥状态。由于当时抢救不及时，引发其内脑严重创伤。在医院住院期间，只能靠鼻腔喂食管和气管切口呼吸术维持生命。这一状况维持了几个月后，凯伦的父母感觉这样女儿太痛苦了，便请求医院撤除呼吸机。但当地警方明确表态：医院不得撤除呼吸机。如果撤除了呼吸机，则当事的医生将会受到犯有杀人罪的指控。但凯伦的父母不服，遂向法院提出申诉。此案经过县、州两级法院审理，美国新泽西州法院于1976 年春判决责令医院拔掉呼吸管，但须保留鼻腔喂食管。判决生效后，凯伦又继续生存了9 年，最后在1985 年6 月不幸去世。这一案件在当时很快引起媒体的关注与报道，并掀起公共讨论与学术研究热潮。当时大家关注的焦点是生死抉择——从医生做主到患者①为说明问题的方便，本文在此将“病人”“病患”“患者”“病重患者”统称为“患者”。赋权，所争论的核心问题是：（1）谁的生命？（2）谁来做主？这两个核心问题立刻就将生前预嘱纳入关于为患者赋权的公众讨论和学术研究中，从而导致了一场临床医学革命。实际上，早在凯伦案发生的6 年前，一位名叫路易斯的美国律师就曾发文呼吁应为生前预嘱进行立法，并制作了生前预嘱蓝本。该律师认为：既然《财产法》允许人们在大脑意识清醒的情况下可以预先制定有关财产分配的嘱托，那么，也应当允许人们在身体健康状态下可以依据自己的意志与需求，事先制定并签署在自己生命终末期所需要的医事选择嘱托。这是设立生前预嘱制度的立法依据。后来，该律师所设计的生前预嘱蓝本得到了美国部分地方法院的认可，并被调整后实现立法。②转引自景军：《尊严死之辩》，载开放杂志微信公众号，2022 年8 月9 日访问。而美国国会也于1990 年颁布了《病人自我决定权法案》，明确对生前预嘱制度的地方立法予以承认。1996 年，美国成立了生前预嘱注册中心，这是一家民间机构，其任务就是通过一系列的教育和计划，推广适用“生前预嘱”制度。该机构通过电子技术为注册者保存生前预嘱的文本、器官捐赠资料和紧急联系信息。而通过注册中心存储的生前预嘱，医院、医疗照护提供者和患者家属随时都可以在保密的前提下获得该文本和资料，患者的个人隐私也可以得到很好的保护。③参见姚丽萍：《人大代表提出“让生前预嘱具备法律效力”成正式议案》，载《新民晚报》2012 年3 月31 日，第A22 版。截止2020 年上半年，美国有超过七成的65 岁老年人都签署了生前预嘱。因为美国法律规定各医院和提供医疗服务的养老院必须将生前预嘱作为一项重要内容列入医疗服务的范围，④同前注②。使得美国成为世界上最早进行生前预嘱立法并付诸实施的国家。此后，生前预嘱制度逐渐为其他国家和地区所了解与接受。

2.国外生前预嘱的立法现状。从立法层面来看，目前，美国、英国、澳大利亚、德国、加拿大、瑞士、新加坡、韩国、日本和我国香港地区、台湾地区⑤参见韦宝平、杨东升：《生前预嘱的法理阐释》，载《金陵法律评论》2013 年第2 期。先后以普通法或者专门立法的形式对生前预嘱制度作出了规定。例如：1976 年8 月美国加州颁布的《加州自然死亡法案》（Califomia Natural Death Act）是美国第一部确认健康护理提供者在执行生前预嘱时能够享有豁免权的地方性法规。依照该法规，医生根据患者“生前预嘱”而停止生命支持系统时无须承担法律责任，也不影响患者家属按照规定领取相应的保险赔偿。⑥同上注。

1991 年美国联邦政府颁发的《患者自主法案》（Patient Self-Determination Act）生效实施，该法案在全美范围内明确了生前预嘱的法律地位与效力，强调要尊重患者的医疗自主权，即患者有权通过预立医疗指示的方式来维护自己选择拒绝医疗处置的权利，从而保障患者的拒绝医疗权。⑦同前注⑤。1993 年，美国联邦政府颁发《统一健康护理决定法令》（Uniform Health-Care Decisions Act），对各州的生前预嘱文书予以统一和简化，目的在于使生前预嘱在各州之间得到承认与执行。⑧同前注⑤。截止目前，美国35 个州都通过了《自然死亡法案》。根据美国各州地方立法规定，美国公民有权利通过签署生前预嘱来表达自己在生命末期是否使用医疗维生设备的意愿。⑨罗点点：《第一讲：什么是生前预嘱？》，载选择与尊严网2019 年1 月8 日，http://www.lwpa.org.cn/Pub/s/77/1.shtml，2022 年3 月26 日访问。

德国联邦法院于2003 年判决确立了“预立医嘱”的法律效力，有行为能力的患者的拒绝医疗权得到法院的承认与保护。⑩同前注⑤。2009 年7 月，德国对施行多年的医疗预嘱进行了修法，将预立医嘱的理念融入《德国民法典》，在该法典第1901a 条规定了生前预嘱及其法律效力，明确了医疗委托代理人、监督人对患者自主权的保障问题，并高度重视医师的专业判断和医师与代理人、医师与监护人之间通过沟通对话来确认患者意愿。⑪转引自韦宝平、杨东升：《生前预嘱的法理阐释》，载《金陵法律评论》2013 年第2 期；陶甜：《生前预嘱的法律难题》，载360 个人图书馆网，http://www.360doc.com/content/21/0611/15/46380061_981600042.shtml，2022 年9 月14 日访问。根据《德国民法典》第1901a 条的规定，预立医嘱的设立人首先应当具有允许（同意）能力。而允许能力与民事法律行为能力是两个不同概念，它是指设立人完全有理解医疗措施的意义、类型、内容和风险，并能够确定自己的意思的能力。据此，尽管未成年人也可能具有允许能力，但《德国民法典》还是将生前预嘱设立人的主体明确限制为成年人。只有具有允许能力的成年人才能设立生前预嘱。⑫参见郝丽燕：《生前预嘱立法 如何实施是关键》，载中国社会科学网，http://ex.cssn.cn/fx/fx_cgzs/202207/t20220713_5417513.shtml，2022 年9 月14 日访问。同时，要求医师根据患者的病情制定成立的医疗方案，须与患者的代理人或者监护人进行沟通，在此基础上再由患者进行确认，最终作出医疗决定。如果患者本人、其代理人或者监护人等均无法表达自己的意愿，则由医生依照其医学判断来作出最有利于患者的医疗决定。⑬同前注⑤。2012 年，德国联邦行政法院在一份判决中也认为，国家基本法（宪法）中规定的个人自决权应当保护公民个人在非常特殊的情形下，可以自己决定生命终止的权利。⑭同前注⑫。《瑞士民法典》第370 条至371 条规定了生前预嘱制度内容。根据该法典第370 条的规定，具有判断能力的患者可以在其生前预嘱中预先指示：在其失去判断能力的情况下，是否同意或者拒绝接受治疗。也可以由其指定的代理人来与医生进行沟通并作出医疗决定。该法典第372 条还规定了“预先指示”的设立须以书面形式进行，由设立人签名并注明年月日等要求，为患者和医生实施生前预嘱提供了法律依据。

在亚洲地区，日本是最早开始探讨和推动安乐死、尊严死和生前预嘱等合法化的国家之一。早在1976年，日本就在东京举办了第一届安乐死国际会议，同年，还成立了公益组织——日本尊严死协会，开始在日本各地推广生前预嘱的概念，并提供保存生前预嘱的服务。截止2021 年，该协会已有注册会员近10 万人，而同年日本的总人口为1.25 亿人，会员占比为0.8%。韩国也积极推行生前预嘱制度。2009 年，在韩国最高法院作出判决的当天，韩国的一家医院便依据该判决正式摘除了一名处于植物人状态患者的呼吸机，从而实施了韩国首例“尊严死”。2018 年2 月，韩国《延命治疗决定法》开始生效实施，该法的核心内容就是尊重和保护患者自主意愿。⑮参见戚梦颖：《拒绝无效抢救！生前预嘱入法，临终前救不救真能自己说了算？》，载百度网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=17 38833386490846852&wfr=spider&for=pc，2022 年10 月14 日访问。

总体上说，生前预嘱制度在国外有关国家实施的时间不长，还需要进一步实践与探索。

（二）我国生前预嘱立法与实践探索

1.我国生前预嘱的立法现状。生前预嘱问题，目前在我国国家立法层面还是一个空白点，法学界也是近年来才开始关注和研究这一问题。笔者2022 年8 月接受福建电视台“律师在现场”栏目组记者采访时了解到的，在公民中只有10%左右的人知道生前预嘱的内容与作用，绝大多数公民没有听说过。另据2022 年9 月间福建省妇联组织的“福建省生前预嘱实施可能性与路径研究”课题组调研情况显示，对生前预嘱有较多或深入了解的人群占比仅为8.95%，91.05%的受访者对生前预嘱缺乏基本认识，且多数人都将生前预嘱与安乐死概念混为一谈。

从立法层面看，我国有关生前预嘱制度的立法，目前只是处在地方立法层面，深圳市是目前我国第一个对生前预嘱进行地方立法的城市。而国家层面尚未进行专门立法。我国《民法典》的现有规定为生前预嘱制度的设立已经作了立法铺垫。首先，《民法典》第1002 条规定：“自然人享有生命权。自然人的生命安全和生命尊严受法律保护。任何组织或者个人不得侵害他人的生命权。”我国《基本医疗卫生与健康促进法》第33 条第1 款也规定：“公民接受医疗卫生服务，应当受到尊重。医疗卫生机构、医疗卫生人员应当关心爱护、平等对待患者，尊重患者人格尊严，保护患者隐私。”这表明，我国法律保护自然人的生命尊严，而生命尊严的概念包含了生命质量的含义。基于尊严，自然人有权维持其生命的质量。包括自然人在病危时有权自主决定是否接受治疗和接受什么治疗措施等。⑯同前注⑫。这不仅彰显了我国法律对自然人生命安全与生命尊严的尊重与保护，更意味着法律将在更大程度上尊重个人对自己命运的自我决定。在医疗过程中，绝症患者有权选择有体面、有尊严的治疗方案。对于痛苦的非常规治疗手段，患者本人有权加以拒绝，其亲属及医疗机构应尊重其意愿。其次，我国《民法典》《执业医师法》《医疗机构管理条例》与《医疗事故处理条例》等法律法规均从不同的层面和角度规定了患者的“知情同意权”。⑰同前注⑤。例如《民法典》第1219 条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”《执业医师法》第25 条规定，医师应当向患者或者其近亲属说明病情、医疗措施和其他需要告知的事项，并取得患者或者其近亲属的明确同意。⑱《执业医师法》第25 条规定：“医师在诊疗活动中应当向患者说明病情、医疗措施和其他需要告知的事项。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医师应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意;不能或者不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。”《医疗机构管理条例》第32 条规定，当需要实施手术、特殊检查、特殊治疗时，医务人员须及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等具体情况，且必须取得患者本人的明确同意。《医疗事故处理条例》第11 条也规定医疗机构及其医务人员必须将患者的病情、准备采取的医疗措施和由此可能产生的医疗风险等情况如实地告知患者，并及时为患者答疑解惑。这些规定都明确了一个问题，就是患者依法享有自己命运的自我决定权，即病患自主权，这是生前预嘱权的法理基础，也是医事法中患者知情同意权的题中应有之义。根据上述规定，在医疗过程中，重病或者绝症患者有权选择有体面、有尊严的治疗方案。特别是临终阶段的病人，对于痛苦的非常规治疗手段，有权加以拒绝；其亲属及医疗机构应尊重患者的明确意愿，不得侵害患者的自主权。

2010 年两会期间，胡定旭、凌峰、陶斯亮等全国政协委员曾分别就生前预嘱问题提交提案。⑲参见罗点点等：《我的死亡谁做主》，作家出版社2011 年版，第216-226 页。2012 年3月，全国人大代表顾晋向十一届全国人大五次会议提交了一份有关生前预嘱方面的议案，建议通过制定专门的行政法规或者规章，确认生前预嘱的法律效力，并在全社会推广“尊严死”。该议案当年被列为正式议案。⑳同前注③。在2015 年的全国“两会”上，全国政协委员、香港医管局前主席胡定旭也提交了一份有关生前预嘱和缓解医疗的提案，建议将缓解医疗纳入医疗保险体系中。㉑参见张田勤：《能否让病人宁静而有尊严地离世》，载《中国青年报》2015 年5 月29 日，第2 版。2022 年6 月深圳的立法实践更是引起国人的瞩目。在患者的“临终决定权”问题上，深圳市第七届人民代表大会常务委员会第十次会议于2022 年6 月23日修订通过并公布的《深圳经济特区医疗条例》第78 条规定㉒《深圳经济特区医疗条例》第78 条规定：“收到患者或者其近亲属提供具备下列条件的患者生前预嘱的，医疗机构在患者不可治愈的伤病末期或者临终时实施医疗措施，应当尊重患者生前预嘱的意思表示：（一）有采取或者不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施，使用或者不使用生命支持系统，进行或者不进行原发疾病的延续性治疗等的明确意思表示；（二）经公证或者有两名以上见证人在场见证，且见证人不得为参与救治患者的医疗卫生人员；（三）采用书面或者录音录像的方式，除经公证的外，采用书面方式的，应当由立预嘱人和见证人签名并注明时间；采用录音录像方式的，应当记录立预嘱人和见证人的姓名或者肖像以及时间。”做出了大胆突破，即：如果患者事先有签署生前预嘱明确表达自己“不要做无谓抢救”意愿的，医院须尊重患者的意愿，让其平静地度过人生最后时光。

2.我国生前预嘱的实践探索。从实践来看，生前预嘱还未在我国普遍适用。但多年以来，生前预嘱问题逐渐得到人们的关注。实际上，我国民间机构很早就开始倡导推行生前预嘱。2013 年，北京生前预嘱推广协会成立，㉓参见《“北京生前预嘱推广协会”成立：让病患“尊严死”》，载新华网http://news.xinhuanet.com/politics/2013-07/31/c_125097663.htm，2022 年9 月28 日访问。这在全国是首创之举。2021 年4 月，深圳市生前预嘱推广协会成立，这是全国第二家推广生前预嘱的公益组织。㉔参见张英：《“生前预嘱”首次写入地方法 安宁疗护迎来新起点》，载百家号网https://baijiahao.baidu.com/s?id=173652860568752 0770&wfr=spider&for=pc，2022 年10 月19 日访问。随着时代的发展和生活水平的提高，现在人们对生活品质和生命质量越来越重视，开始认识到生前预嘱对生命的重要意义。特别是当患者病重（处于生命末期），所有的治疗措施都用尽，但病情仍然无法缓解，且患者已丧失意识的情形下，是勉强维持生命，还是尊重自然规律，让患者体面地离世？是摆在患者近亲属和医生面前的一个实际问题。有的医院已经进行过这方面的尝试。例如，复旦大学附属华山医院曾引用美国医疗机构评审联合委员会国际部的《联合委员会国际部医院评审标准》进行尝试。该标准中的第三章《病人和家属中的权利》明确了医院应告知患者及其家属（近亲属）在拒绝或者终止治疗方面的权利与责任，要求医院要尊重患者对终止复苏抢救和停止生命支持治疗的愿望和优先选择。㉕参见王丽英、胡雁《：预立医疗照护计划的国内外发展现状》，载《医学与哲学（临床决策论坛版）》2011 年第6 期。目前，已有不少地方的医院也在总结“安宁疗护”的基础上，准备开始进行生前预嘱的实践探索。生前预嘱的内容主要包括：第一，要或者不要什么医疗服务；第二，希望使用或者不使用生命支持系统；第三，希望别人如何对待自己；第四，想让自己的近亲属知道什么；第五，希望谁来帮助自己。目前，这些地方立法经验与实践探索，必将为未来国家层面或者其他地方层面的生前预嘱专门立法起到积极的推动与促进作用。

二、深圳经济特区生前预嘱规则的立法内容与积极意义

《深圳经济特区医疗条例》是2017 年1 月1 日起施行的全国首部地方性医疗“基本法”。该条例在实施数年之后，经深圳市第七届人民代表大会常务委员会第十次会议于2022 年6 月23 日修订通过并公布，于2023 年1 月1 日起施行。该条例第78 条首次将患者“临终决定权”以生前预嘱为载体列入地方性法规，成为我国地方医疗立法的创新之举。依据该条例的规定，医疗机构在收到患者或者其近亲属提供的符合法定条件的患者生前预嘱后，在对处于不可治愈的伤病末期或者临终时患者实施医疗措施时，应当尊重患者的意思表示。据此，临终抢救不再由家属决定，而由患者本人来决定。这一规定恪守了“以民为本、立法为民”的立法理念，这使生前预嘱、临终决定权、尊严死、临终关怀等关乎生命尊严的词语再次出现在大众视野之中，极大地引发人们对生命的尊严与意义这两者关系的思考，也必将推动我国生前预嘱制度立法的发展。

需要指出的是，此次深圳经济特区的专门立法，也再次向社会公众传递与厘清了一个关键立法信息与立法导向，即自然人的生命安全与生命尊严受法律保护。我国《民法典》第1002 条的规定已经为我们提供了国家基本法层面上的依据。根据《民法典》这一条款规定，生命权的内容是生命安全和生命尊严，并受国家法律保护。其中，生命尊严的概念包含了生命质量的内涵。基于生命尊严，自然人有权维持其生命的质量。这一权利具有两层意思，即在消极层面上，自然人有禁止他人侵害自己作为生命主体者的尊严的权利；在积极层面上，自然人有要求自己作为生命主体者的尊严获得应有的尊重、提升自己生命的尊严和品质的权利。根据《民法典》第1002 条的立法精神，《深圳经济特区医疗条例》第78 条的规定在“临终决定权”上做出了大胆突破，其最大意义就在于保障患者的临终尊严，㉖参见申卫星：《以生前预嘱推动实现临终尊严》，载《上海法治报》2022 年8 月5 日，第B7 版。尊重患者对自己命运的自我决定。

此外，此次深圳经济特区专门立法的修订与出台，具有先导性、引领性的示范作用，对推动各地方乃至国家层面的生前预嘱立法，都具有重要意义与积极影响。主要体现在：第一，实施生前预嘱可以使患者本人的意愿得到充分尊重。在救治过程中以预嘱人的意志为主，可以解决患者亲属和医生方面可能产生的伦理问题，患者亲属不再面临两难选择。当事人没有生前预嘱，就应当全力进行抢救；如果当事人立有生前预嘱，想减少病痛，有效的生前预嘱就可以支持其减少不必要的病痛。第二，实施生前预嘱可以减少甚至避免医疗纠纷。在老龄化社会的大背景下，未来许多人都将要直面年老体衰和病痛折磨，而现在许多地方的医患矛盾比较突出，这主要集中在处于不可治愈疾病末期的病患与医院之间。生前预嘱制度的实施，可以有效缓解此类矛盾，㉗参见深法宣：《生前预嘱：生命尽头，我想这样有尊严地离开……》，载深圳法宣号微信公众号，https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=Mzg5NjAzNjgzNQ==&mid=2247532606&idx=1&sn=bc4cba0699971ae2aa80e10bed8b45ec&chksm=c0053ab2f772b3a4ac4d358 aae941d6ab606c486631829ba466e8ca350ed9278a244f814ebe4&mpshare=1&scene=23&srcid=0630OODyg2jAblmPRPj4LWYE&sharer_sharetime=1656634510270&sharer_shareid=a2150d268899751c148260ed6572ee14#rd，2022 年7 月1 日访问。减少甚至避免医疗纠纷。特别是近年来，有关方面正在大力推广生前预嘱，如北京生前预嘱推广协会在业界就已广为人知，其创建的选择与尊严网站推出的“我的五个愿望”，在我国国内已经有5 万多人填写。但民间的倡导并不具法律效力，一旦患者的亲属对此有异议，医疗机构及医生就可能面临民事侵权索赔或者主管部门的行政处罚，如此巨大的风险让医生不敢做决定。而通过立法赋予生前预嘱法律效力后，医生在法律的框架下做出选择，就可以不再顾虑重重。㉘参见时本：《媒体评生前预嘱首次写入地方法：临终抢救该由患者说了算》，载澎湃网，https://m.thepaper.cn/newsDetail_forward_18859402，2022 年7 月8 日访问。第三，实施生前预嘱可以从源头上避免医疗资源不必要的浪费，也有助于转变人们的思想观念，在全社会树立正确的生死观。具体包括：一是减轻国家医保负担和财政支出；二是节约宝贵的医疗资源，减少医疗资源浪费，也减轻医护人员的劳动强度；三是减轻患者家属的精神负担、心理压力与经济负担；四是使患者逐步转变人生观念，正确面对疾病与生死问题。

目前，全国一些地方也在积极探索并开始进行地方立法的调研论证等前期准备工作。可以预见，随着社会的广泛关注和地方立法的积极探索，完全可以为今后国家层面的立法积累与提供宝贵的经验。在未来条件成熟时，可以在全面梳理总结各地方生前预嘱立法与制度实施的经验基础上，由国家立法机关在国家立法层面对生前预嘱制度作出相应的规定。

三、生前预嘱制度实施过程中需要解决的主要问题

如前所述，生前预嘱理念在我国还处于宣传推广阶段，很多人对此不太了解，一些医院和医生对这一制度如何操作还不太清楚，且该制度还有很多具体内容需要通过实践来进一步总结经验与不断完善。就深圳经济特区而言，《深圳经济特区医疗条例》颁布后，从地方性规范性文件的条文到具体落地实施，在实践层面上要面对的挑战还很多，还有许多工作要做。包括：第一，组织制定与生前预嘱制度配套的操作规范。第二，组织医护人员、律师和公证员等进行业务培训。第三，开展生前预嘱制度的普及宣传和推广工作。第四，推动普惠性生前预嘱服务、安宁疗护、生命教育成为为民办实事项目。就深圳经济特区以外的地区而言，可以结合本地区实际，开展生前预嘱立法前期准备和试点工作，在条件成熟时，再进行全面推广。当前，重点应做好以下几项工作的落地落实：

1.制定配套性实施方案。首先是需要制定《生前预嘱操作细则》或者《生前预嘱操作指南》，进一步明确生前预嘱的签署主体、基本内容、程序要件、生前预嘱的适用、生效与实施等相关问题，特别是要对生前预嘱操作过程中的具体问题和操作规范作出规定。包括可以由生前预嘱决定不对临终患者实施的创伤性抢救措施有哪些？有权评估患者确实处于不可治愈的疾病末期和评估采取侵入性抢救措施时可能带来的损害的机构或者主体是哪些？对创伤性抢救措施造成的损害与收益如何评估等等。例如，生前预嘱适用的前提是“治愈无望”或者“疾病晚期”，但是，达到何种程度才符合“治愈无望”？0.1%的治愈率算不算？当病患的认知与专业医生的认识发生偏差，又该如何抉择？这些都是生前预嘱适用过程中遇到的难题。又如，签署生前预嘱时，由于涉及到很多医学和法学领域的概念、规定等，患者本人、患者亲属不知道、不了解或者不理解，需要有专业人员提供指导与服务，以确保患者明白签署生前预嘱的目的、价值、内容和操作要求。再如，生前预嘱作为一份专业的医学法律文书，患者意思表示真实的前提是理解其中的医学概念。什么是生命维持干预，要做什么程度的抢救，心外按压还是气管插管，什么是创伤性抢救措施，什么是生命支持系统，什么是进行原发疾病的延续性治疗等。这些都需要通过制定规范性文件来进行统一权威的解释，并由专业人员对患者进行解答与指导，使之有章可循、按章办事，实现医患两利。其次，可以借鉴北京、深圳的做法，由政府（卫健委）出面组织成立生前预嘱推广协会，成员由医学、心理学、法学等领域专家和卫健委、民政厅等部门人员组成，负责对生前预嘱实施与推广工作的指导与协调。再次，要建立临床决策机制。在与患者和患者亲属的每一次沟通过程中，医生都应当积极主动地了解患者的真实意愿，以便制定有针对性的治疗方案。

2.规定准入条件。即通过相应的培训来设定一些准入条件，可以由卫健委组织相关医护人员进行专业培训，聘请医学、心理学、法学等方面的专家、学者和律师给医护人员授课。培训合格后方可开展生前预嘱工作。

3.选择医疗机构进行试点。可以选择一些医术水平高、医护条件好的综合性医院进行试点，由卫健委授权相关医院组织实施并进行监督指导。在总结经验的基础上，再扩大到所有符合条件的医院。

四、未来国家层面生前预嘱立法的难点与重点

（一）排除生前预嘱实施的思想障碍与实践困惑

在推进生前预嘱未来立法的过程中，可能会面临一些难点。主要体现在：

1.传统思想观念的转变。从社会公众角度讲，中国人在传统思想观念上，是忌讳谈论死亡问题的，这是推行生前预嘱制度的最大障碍。很多人包括患者在内，还是希望把病治好，多活一天算一天。而传统的孝文化又使得患者近亲属（尤其是子女）如果不尽全力，不倾其所有对患者进行抢救，就有可能会背上“不孝子孙”的骂名，引发伦理风险，甚至担心会被追究法律责任。媒体曾报道过一典型案例：一位85 岁老人因脑出血住院抢救。其亲属要求医院“不论如何，一定要让他活着!”经过医生们4 个小时的全力抢救，老人勉强活了下来。但其气管被切开，喉部打了个洞，一根粗长的管子连向呼吸机。偶尔，老人清醒过来，会痛苦地睁开双眼。其亲属见状便格外激动，拉着医生的手说：“谢谢你们拯救了他！”家人们每天轮流昼夜陪护，并目不转睛地盯着监护仪上的数字，每看到一点变化，就会立即跑去找医生。后来，老人的身体慢慢肿了起来，头部像是个吹大了的气球，更糟糕的是，老人的气道出血不止，需要医生更加频繁地清理气道。每次抽吸时，护士都要用一根长管伸进老人的鼻腔，把血块和血性分泌物吸出来。整个过程十分痛苦。而每当这时，他女儿总低下头，不敢去看。医生问老人亲属：“拖下去还是放弃？”老人的亲属仍表示要坚持到底。医生的治疗越来越无奈，老人清醒的时间也越来越短。而有限的一点清醒时间，也被抽吸、扎针无情地占据着。十天后，老人离开了人世。离开的时候，其肤色变成了半透明，全身布满针眼和插管，已经不见原来模样。㉙参见陶甜：《生前预嘱的法律难题》，载360 个人图书馆网，http://www.360doc.com/content/21/0611/15/46380061_981600042.shtml，2022 年9 月14 日访问。在许多医院，医生们经常会看到这样的场景：昏迷了三天三夜的老父亲，已经无力回天，但儿女们一片孝心，要“不惜一切代价抢救下去”。于是，老父亲被推进了ICU，全身插满管子，上ECMO（人工心肺机），受尽痛苦和折磨却无法言说。在失去知觉的最后时刻，很多病人就这样被剥夺了自己的医疗决定权，最终在痛苦中离世。㉚参见深圳市卫健委政法处：《进不进ICU，“生前预嘱”说了算！深圳医疗“基本法”升级版开先》，载深圳卫健委微信公众号，2022 年6 月24 日访问。

总之，从患者亲属角度说，由于受到传统文化避讳死亡的影响，其往往会选择对生命终末期的患者隐瞒病情；知晓自己病情的病重患者也很少主动与医护或者亲属谈论死亡的话题。而当生命终末期到来时，可能患者已经不具备表达自己意愿的能力，是否救治，则只能由患者亲属来做决定。在实践中，对于临终前的重病患者，绝大多数患者亲属都是倾其所有，希望能够有回天之力。而绝大多数医院也都是竭尽全力加以救治。也有少数患者因忍受不了病痛的长期折磨而选择放弃治疗，请求医生不要再治疗了。有的甚至选择自杀，以早日解脱。但患者家属一般是不会也不敢放弃的。从医生的角度讲，医生们都知道生前预嘱的重要性与必要性，但是，在实际操作过程中也会遇到一些困难。《医师报》曾经做过一项调查，当患者自愿提出尊严死的时候，有44%的医生会尊重患者的选择。但同时也有44%的医生会选择征求患者亲属的意见。实际上，在这个问题上，医生的角色应当是沟通者，而不是决策者。医生应当积极地与患者亲属进行深入沟通，而不是让患者亲属去替患者本人做决定。当然，在短期内想去改变中国人的传统思想观念是不太现实的。生前预嘱的立法与实施需要循序渐进，通过广泛调研，了解国情民意，提出科学合理、切实可行的论证方案，提出具体的立法建议，并通过相关立法程序通过后才能颁布实施。这需要一段时间、一个过程，不能急功近利，操之过急。同时，要使社会公众明白，临终选择的决定权始终掌握在自己的手里，须自己拿主意，不能由他人替代。这是未来立法需要强调的问题。

2.现存困惑难题的解决。目前，在实践中有一些重要问题还存在不同的认识，需要通过进一步探讨，以达成共识。最主要的难点在于如何明确和调整患者与医护人员、患者与患者近亲属之间的权利和责任关系。同时，还有一些技术规范方面的问题存在争议，主要有：（1）“治愈无望”或者“疾病晚期”的判断标准是什么？判断的标准应当由谁来制定？（2）对于“治愈无望”或者“疾病晚期”的重病患者投入大量的物力、人力和医疗资源有没有必要？（3）谁有权决定抢救、救治或者放弃抢救、救治？是患者本人还是患者家属，或者是医生？（4）放弃对已无治愈可能性的临终患者的救治是否是一种不仁不孝的表现？这些都是未来国家层面或者地方层面立法不能回避的问题。此外，有关生前预嘱的操作标准、操作程序、专家队伍建设、人才培养等配套措施的跟进，以及政府的医保政策、患者本人的接受程度、医院的医疗水平、设施条件和医护人员的专业水平与服务意识等保障方面，还有许多工作要做。

（二）明确生前预嘱立法须解决的重点问题

目前，从《深圳经济特区医疗条例》第78 条的规定内容来看，有关生前预嘱制度的内容还不是很完备，各地后续跟进立法时需要广泛调研，总结经验，梳理立法思路与框架内容，使立法内容能够更加完善和体系化，跟上新时代的发展步伐。笔者建议在未来条件成熟时，在国家立法层面可以考虑制定单独的《医疗自主权法》或者《患者权利保护法》。但无论是从今后进一步修订完善的角度看，还是在其他地方未来立法乃至国家层面未来立法时，都需要注意明确以下内容：

1.扩大生前预嘱的适用范围。深圳立法将患者生前预嘱的适用范围限定于“在患者不可治愈的伤病末期或者临终时实施医疗措施”，但目前的这种限定范围太窄。作为尊重和保护患者自主决定权的一项重要制度，生前预嘱制度的适用范围不应仅限于此。从国外立法来看，一般均规定生前预嘱是在患者嗣后丧失意思能力时对于是否以及接受何种健康检查、身体治疗或侵入性医疗处置做出的预先决定，而不论此时患者是否陷入伤病末期或者临终状态。只有这样，才能充分发挥生前预嘱在尊重和保护患者自主决定权方面的作用。㉛参见满洪杰：《对深圳生前预嘱规定的诊断意见》，载《上海法治报》2022 年8 月5 日，第B7 版。未来各地方立法乃至国家层面的立法，在规范生前预嘱的适用范围时，不能局限于要不要“采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施”，要不要“使用生命支持系统”，要不要“进行原发疾病的延续性治疗”等内容，而应当进一步扩大至缓解性、支持性医疗照护等项目，㉜同前注㉖。如此，便可以与安宁缓和医疗㉝安宁疗护是指为那些患有威胁生命疾病患者或老年患者在疾病终末期提供的全面照护。它既不加速死亡，也不延缓死亡，而是在患者生命后期缓解症状，使其安然离世。旨在帮助患者活得有尊严、有质量，得到更好的医疗服务和人文关怀，减轻身体、精神、心理、灵性痛苦，追求生命的安详与尊严。转引自罗世伟：《世界安宁缓和医疗日：深圳提示安宁疗护，推行“生前预嘱”》，载百家号网，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1713240479850022870&wfr=spider&for=pc，2022 年10 月19 日访问。相衔接，更全面有效地维护患者的临终生命尊严。

2.规范生前预嘱的主要内容。参考《深圳经济特区医疗条例》第78 条的规定，生前预嘱的内容至少应当包括：（1）采取或者不采取插管、心肺复苏等创伤性抢救措施；（2）使用或者不使用生命支持系统；（3）进行或者不进行原发疾病的延续性治疗等；（4）使用或者不使用缓解性、支持性医疗照护等；（5）禁止或者允许死后进行器官捐献；（6）其他与临终医疗决定（医疗指示）有关的问题；（7）发生纠纷时的处理。

3.明确患者处于生命末期状态的判定标准和判定主体。笔者认为，首先，对于如何判断和确定患者已经处于生命末期状态，应当由国家卫健委统一制定相关行业标准和操作程序等一系列配套制度来作为依据并规范实施。其次，患者是否处于不可治愈的疾病末期或者临终状态，“这是个医学判断，不是自己认为或者是别人认为，而是由医疗机构作出的医学判断。”根据患者的生前预嘱，临终决定权属于患者本人，但在具体操作时，必须有相应资质的医生（例如具有副主任医师以上职称的医生）来评估患者确实处于不可治愈的疾病末期，采取侵入性抢救措施带来的损害远大于收益，这须由医生作出专业的诊断与判断。根据《深圳经济特区医疗条例》规定，有两个判断标准：一个是不可治愈的疾病末期，一个是临终状态。但这两个标准仍然比较模糊，还需要国家主管部门进一步严格细化判断标准。例如：规定必须由第三方医疗机构或具有相应能力的医疗组织（如医院伦理委员会、医学会专家团、医学专家委员会）进行复核、监督。因为生前预嘱是一种放弃生命支持的授权和指示，涉及到终止生命的问题，应当有严格而且规范的复核或者监督程序，以尽量避免错误诊断。再次，根据欧美国家的实践，判断患者是否处于不可治愈的疾病末期或者临终状态，须由3 名以上医生共同作出诊断并得出一致结论，不能实行少数服从多数的做法。这一经验值得我们借鉴。

4.明确生前预嘱应当采取的订立形式与程序。参照《深圳经济特区医疗条例》第78 条第3 项的规定，笔者认为应采用书面或者录音录像的方式为之，除经公证形式订立者外，凡采用书面方式订立的，应当由立预嘱人和见证人分别签名并注明时间；凡采用录音录像方式订立的，应当当场记录立预嘱人和见证人的姓名或者肖像以及订立的时间。至于订立程序，笔者认为这应当分为两类，一类是经过公证的生前预嘱。程序包括申请、审查、发证等。它必须经过立嘱人向公证处提交相关材料、填写表格（公证处提供的生前预嘱格式文本）并签名、公证处审查、出具生前预嘱公证书等环节。另一类是非公证的生前预嘱。它又可以分为书面生前预嘱和录音录像生前预嘱。立嘱人自书的生前预嘱，须由2 名没有利害关系的见证人在场见证，并由立嘱人、见证人分别签名，注明年月日。采用录音录像方式的，须记录立预嘱人和见证人的姓名或者肖像以及时间。订立的程序包括书写预嘱内容、签名、注明年月日，或者录音录像预嘱内容、记录姓名或者肖像以及年月日。在制作生前预嘱过程中，公证人员或者见证人应当注意的主要事项有：（1）注意观察确认立嘱人的精神状态和身体状况。公证处办理公证时，应要求当事人提交司法鉴定材料。发现问题，应当停止制作或者录制。（2）利害关系人不能作为见证人，包括患者的主治医师、护士等。

5.明确生前预嘱的效力规则。首先，生前预嘱的有效条件应按照《民法典》第143 条规定执行。其次，关于生前预嘱的生效要件，笔者认为，当事人在生前预嘱中预先设定的情形一旦出现，生前预嘱即可生效。具体包括：（1）患者处于不可治愈的疾病末期且已丧失意识；（2）患者处于临终状态且已丧失意识。至于患者是否处于生前预嘱约定的状态，需要通过国家卫健委制定权威的标准来认定与实施。如果患者仍有残存的意思，即使其提供了生前预嘱，医院仍应根据患者当时意愿而非生前预嘱进行诊疗。㉞同前注㉛。再次，关于生前预嘱效力的设定，需要未来从立法层面来解决。笔者认为，有两个设定途径，一是法定途径，即将来通过立法程序在规范性文件加以明确；二是约定途径，即当事人在生前预嘱中根据实际情况进行事先约定。最后，对于生前预嘱的时间效力问题（即同一自然人先后制定不同的生前预嘱的效力问题），笔者认为，可以参照《民法典》继承编中有关遗嘱效力的规定，原则上应当以后立的生前预嘱为准。即内容相互冲突者，以后立生前预嘱为准。

6.规范生前预嘱的保存、变更、撤销。关于生前预嘱的保存，可以进一步总结各地的经验做法后加以完善与规范。笔者认为，根据制定途径（方式）的不同，生前预嘱制作完毕后，可以分别交由公证处、当事人、当事人的近亲属、当事人的意定监护人、相关医院来保存。为保障患者的自主决定权，患者有权根据自己的意愿随时变更预嘱的内容。关于生前预嘱的撤销，应当参照《民法典》继承编有关遗嘱撤销的规则来执行。即以制定途径为依据，按照原来制作生前预嘱时的要求执行。例如：生前预嘱是在公证处制作的，如果需要变更或者撤销，则仍然要到原来制作生前预嘱的公证处申请变更或者撤销，制作新的生前预嘱。非经公证的生前预嘱的变更或者撤销，不应受具体形式要件的限制，只需要作出变更或者撤销的意思表示即可。特殊情况下（例如生前预嘱人已无法下地行走等），公证处工作人员应当上门服务。当事人立有数份内容相互矛盾的生前预嘱时，则应以最后所立的生前预嘱为准。

7.强化对生前预嘱实施的审查与监督。首先，医院在依照患者的生前预嘱要求实施或者不实施某种医疗措施时，须对生前预嘱进行形式性审查。包括审查生前预嘱是否由患者签名并经公证或见证，患者做出生前预嘱时是否具有行为能力，该预嘱是否为患者最后意志等。㉟同前注㉛。对于有违医学常理而可能损害患者重大健康利益的生前预嘱，还应当进行实质性审查。这在国外已有先例。例如：《德国民法典》第1901a 条授权患者的监护人对患者的预先意见进行审查，以确定患者的意见是否符合其目前的生命及治疗情势。第1901b 条要求医生应与患者的监护人（意定代理人）在充分考虑患者意愿的基础上，共同研究有关医疗措施，并给予患者的近亲属或者其他信赖关系人以表达意见的机会。这样规定的立法目的在于授予医疗机构在患者近亲属或者其他监护人、关系人的共同参与下对生前预嘱进行实质性审查的职权，这值得我们借鉴。㊱同前注㉛。其次，按照《深圳经济特区医疗条例》第121 条的规定：“卫生健康部门负责医疗执业活动的监督管理。”卫健委是政府有关医疗卫生与健康管理方面的职能部门，应由其负责对医疗系统生前预嘱实施宏观指导与监督。在具体操作层面，还可以设置其他的监督主体：一是可以在生前预嘱中设立监督人。如果是在公证处制作的生前预嘱，也可以由公证处负责监督预嘱的实施。二是可以聘请律师来监督。三是可以由患者制定生前预嘱时的见证人来负责监督。此外，还可以探索交由第三方（社会公共机构）来监督。

8.明确患者、医护人员、患者家属之间的权利责任关系。目前，《深圳经济特区医疗条例》对患者与医护人员、患者与其近亲属在医疗方面的权利和责任关系还缺乏具体、细致的规定。这是一个长期困扰三方当事人的难点问题。特别是在目前医患关系紧张、矛盾尖锐的情况下，更应在法律层面妥当解决患者生命自主权与家属意思表示的冲突、与医疗机构救治职责的冲突以及与医务人员职业伦理规范的冲突等问题。㊲参见许中缘：《生前预嘱引发权利冲突尚待解决》，载《上海法治报》2022 年8 月5 日，第B7 版。要通过立法，明确三方各自的权利、责任及其边界，并对纠纷的解决提供明确的法律规则。医院伦理委员会要认真承担对患者“生前预嘱”进行审查的责任。要注意防止“生前预嘱”成为家属合谋逃避责任或者不履行救治病人义务的借口，甚至成为某些特定主体谋取私人利益的工具（例如为特定主体所进行的器官捐献）。㊳同上注。

9.明确违反生前预嘱的法律责任。这主要涉及违约责任和侵权责任。一是患者与医院签订生前预嘱协议，而医院未依约履行，造成患者身体、精神伤害或者经济损失的，应当承担违约责任。二是患者与医院签订生前预嘱协议，而医院履行协议时侵犯了患者的人身权益，造成人身、财产损失的，应当承担侵权责任。例如，由于主治医生的故意或者过失，在采取医疗措施的时间、方法、内容上不符合医学标准和操作规程而造成损害后果的。这可以参照《民法典》合同编、侵权责任编的有关规定来执行。须符合《民法典》侵权责任编有关侵权行为主观、客观、行为、结果要件的要求。在举证责任制度的设计上，应实行举证责任倒置。