以“准确查明事实”反刍规则之治

胡发胜 程 慧

庭审是查明事实的重要阵地，而审判规则是查明事实的有效保障。司法审判是高度程序化的工作，诉讼的每一个环节都具有严格的规则，这些审判规则不仅约束当事人，同时也约束裁判者。遵守统一的审判规则对于实现实体权利至关重要。这些规则确保了当事人在庭审中享有平等的权利和机会。无论是原告还是被告，每个人都有权利在庭审中陈述自己的观点和提供证据。审判规则的透明度和权威性，使当事人能够信任庭审的公正性，并相信他们的权益将得到保障。只有通过遵守统一的审判规则，才能确保实体权利的实现。审判规则的遵守也是影响司法公正与效率的关键因素。规则的存在和执行，使得庭审过程更加高效有序。裁判者可以根据规则的指引，快速准确地处理案件。同时，规则的适用也可以避免个人主观意识对庭审的影响，确保裁判的公正性。概言之，遵守统一的审判规则，提高规则适用的透明度和权威性，是实现实体权利的前提与保障，是影响司法公正与效率的关键因素，是推进全面依法治国进程的时代要求。

一、明确审判规则是查明事实的逻辑前提

（一）裁判需要查明的事实是法律事实

关于案件事实的性质究竟是客观事实还是法律事实，理论界和实务界一直存有争议。所谓客观事实是不以人的意志为转移的客观存在；而法律事实则是在诉讼程序中经过一定规则认定后形成的规范性或者构成性事实。虽然诉讼所期望和追求的目标是查明客观事实，但司法审判的时空滞后性决定了客观事实再现的局限，因此法院查明的最终只能是法律事实。

法律事实并非随意产生，更不是在某个地方等着当事人和法官的发现，而是经过一定法律程序之后最终理性选择的结果。①参见吴庆宝：《避免错案裁判方法》，法律出版社2018 年版，第127 页。可见，法律事实是在诉讼规则规范下通过诉讼证据的交锋与对抗，裁判最终选取并认定的事实，本质上是对客观事实的再现或者反映，二者之间并非矛盾关系，而是具有内在的必然联系。

（二）准确查明法律事实之必要性

1.域外的事实审。在域外现行的诉讼制度中，实行三级审判制度的大陆法系的德国和日本，以及英国普通法体系都区分了事实审与法律审。在德国和日本，第一审主要是对当事人争议的事实问题进行审查。第二审可能会对事实问题和法律问题同时审查（尤其在提供新证据时），而最终审级则主要针对法律问题。英国三审终审制下，第一审将实质性地审查所有问题，而上诉审主要集中于法律问题的审查，通常不会重新考虑事实认定。尽管这些国家在制度的具体应用上有所不同，他们的审理程序都明确区分了事实审与法律审，且第一审重点为事实审。

2.我国审判实务中的事实审。党的十八大以来，我国的司法改革取得了前所未有的突破，在原有法院布局的基础上，增加了知识产权法院、互联网法院、金融法院等新型专业化法院，也开设了巡回法庭，但各法院不同审级程序仍贯彻全面审查原则，事实问题与法律问题缺乏明确的界限，均可以纳入二审程序、再审程序视域范围，审理模式仍然呈现高度同质化的特点，平行的“柱状式”并未发生本质变化。

在事实审的现行审理模式下，基层法院因事实问题被发改的案件不在少数。从某市中级人民法院民事二审发改案件的情况来看，2021 年、2022 年因事实认定不清或有误被发改的案件分别约占55%、50%，事实问题仍是影响案件质量的主要原因。皮之不存，毛将焉附。作为基础的案件事实尚不能有效查清，更谈何适用法律与化解矛盾。

（三）科学的审判规则是查明事实的必要条件

司法审判是高度程序化的工作，“法律规范—个案事实—裁判结论”逻辑推进中的每一个环节都具有严格的程序规则。在案件审理过程中，只有正确把握审理行为的节奏方向与统一规则，确保“司法标准化”，才能有效推进诉讼顺利进行。

具体到个案事实的查明，亦是如此。无论客观事实多么简单，都需要正确规则约束审理过程，经历总结推演而形成的拟制与推定的法律事实。这一“审理的过程”需要按照统一规范的审理程序规则、证据规则、审判人员认证和法律规则进行，只有在科学统一的规则下才能确保推导得出最为客观公正的事实。

二、重视当事人陈述，实现法律要素的准确提取

当事人是案件事实的亲身经历者，对案件的发生、发展和最终的争议有着最为深入的了解。他们的陈述能够直接、具体和全面地反映案件事实，是民事诉讼过程中数量最多、内容最丰富的证据种类。当事人陈述为审判人员查明案件事实提供最为重要的信息和资料。

（一）当事人陈述面临的问题

第一，从日常用语看，基层人民群众朴素的语言表达与法院裁判所需的法律要素不对称，特别在传统的民事案件中，当事人文化水平普遍偏低，在诉讼中的主张多为生活化语言。第二，从法律素养看，自然人类型的当事人往往诉讼能力较弱，对实体法的缺乏认知使其无法准确把握请求权的基础。以有偿合同关系为例，当事人一方违约且侵害对方当事人财产或者损害其人身时，产生违约责任与侵权责任的竞合，当事人在诉讼中很可能出现同时主张的情况。第三，从诉讼代理人看，诉讼代理人队伍业务能力与职业素养参差不齐，部分代理人不能全面、准确地表达当事人本人的陈述，存在断章取义的问题，甚至在庭审中出现诉讼代理人与当事人陈述不一的情况。第四，从禁反言原则看，当事人与案件审理结果有直接利害关系，其陈述具有主观性与不稳定性，往往虚实结合、真伪并存。审判实践中，时常出现当事人陈述前后不一致的情况，而法院几乎未对此进行相应处罚，在一定程度上纵容了部分当事人的该种行为。

（二）自认具有独立证据价值

自认是指当事人对于己方不利的事实进行的承认。它本质上是当事人陈述的一种特殊类型，并构成证明责任的一个重要例外情形。自认作为证据具有其独特的价值和优势：其一，真实性与证明力。自认涉及的事实对自己是不利的，因此当事人无需自陈，除非其为事实真相。这种自我牺牲的性质通常意味着自认的内容较为真实，从而具有比其他类型的证据更强的说服力。其二，诉讼经济。自认使得对方当事人可以免除相应的举证责任。与此同时，与证据的收集、质证、合法性认定等相关的诉讼程序也因此得以简化，有利于提高诉讼效率，减少诉讼成本。其三，裁判的可接受性。当自认事实已经成为案件审理的基础，法院在裁判中就具有一定的约束力，使得裁判结果不易出现突然变化，从而更有可能得到当事人的接受和遵守，保障了裁判的稳定性和公正性。

（三）当事人陈述与法律要素的准确提取

当事人陈述上升为法律事实才能引起民事法律关系的变化。这一过程并非简单的类型化取舍，而是法律规范指引下的价值判断与事实撷取。

1.生活语言向法律语言的合理转化。审判过程中，审判人员需要根据不同案件类型分类引导，不能千篇一律。对于法律关系简单的传统民事案件，特别是家事等涉及弱势群体的案件，应坚持将柔性司法理念贯穿于整个诉讼过程，充分利用证据交换、庭前会议等审前程序，选择调解室等宽松舒适的审理场所，引导当事人正确表达诉求、提供证据。在询问中适当给予当事人思考的时间，以保证当事人之间、当事人与审判人员之间进行充分的沟通理解，实现当事人陈述的生活化语言向法律语言的转化。

2.当事人陈述的本人确认。起诉状、答辩状、代理词等非庭审现场形成的诉讼资料中，大量涉及当事人事实陈述的内容，为防止律师及亲属等代理人表述不准确，庭审中应尽量让当事人熟知、确认上述内容；当事人本人未参加庭审的，必要时应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64 条规定的“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到场，就案件的有关事实接受询问。人民法院要求当事人到场接受询问的，应当通知当事人询问的时间、地点、拒不当场的后果等内容”进行处理。

3.自认原理应用于要素审判。面对审判压力，各地法院积极探索推动法官助理等司法辅助人员利用审前程序，通过诉讼要素表格等形式固定事实。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第92 条、第224 条、第225 条、第226 条、第229 条对庭前证据交换、庭前会议等审前程序及当事人行为的效力作出具体规定，即当事人在诉讼要素表中填写的案件内容产生当事人自认的法律效力，非因法定原因不能任意撤回。庭前，及时梳理诉讼要素表，确认案件涉及的审理要素，将当事人无争议的或双方均认可的关键证据和主要事实予以固定并确认下来，并由此归纳整理该案的争议焦点和审理重点。①参见胡发胜：《要素式审判功能研究》，载《山东法官培训学院学报》2022 年第6 期。庭审时，审判人员将要素表中当事人无争议的事实进行审查确认，并记入庭审笔录，缩小案件争议焦点的范围，简化庭审程序，推动裁判文书的繁简分流。

三、把握证据规则，实现举证责任的正确分配

认定事实错误，或未能查明案件事实，通常是因为原始证据不充分或认定有误，或举证责任分配不当。因此，审判人员查明事实的核心问题是证据和举证责任。举证责任又称证明责任，是指民事诉讼当事人对自己的诉讼主张，提供证据加以证明的责任，并在待证事实真伪不明的情况下，承担举证不能的败诉后果。①参见杜万华主编：《〈第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2017 年版，第208 页。

举证责任概念产生于我国民事审判实践，而证明责任则是我国理论上引进的“舶来品”。②参见胡学军：《举证证明责任的内部分立与制度协调》，载《法律适用》2017 年第15 期。我国法律及司法解释中并未出现举证责任或证明责任的概念，《民事诉讼法解释》第90 条的规定中创设性地使用了“举证证明责任”。从条文内容看，“举证证明责任”一词涵盖了行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任双重含义，是证明责任制度本土化的体现。

（一）举证责任的适用误区

举证责任分配规则一直是司法实践的难题，分配不当的现象并不少见，在全国各地法院不同程度的存在。

1.对举证责任认识不清。举证责任分配具有法定性，由法律分配而并非审判人员分配，审判人员对于举证责任分配无自由裁量权。实践中，部分审判人员对于个案中当事人具体的举证责任缺乏明确认识，存在依据主张分配责任、依据证据认定主张等情况。例如，在L 市L 区审理的一起返还原物纠纷中，一审判决依据的评估报告系原告单方委托作出，被告对评估报告提出异议并申请重新评估，评估公司接受一审法院委托后，向一审法院出具《工作联系函》，要求一审法院协助补充案涉车辆的行驶证、道路运输证、挂靠证明等材料，以便评估工作的推进，在上述材料均由原告持有的情况下，一审法院却以该鉴定系由被告申请，而责令被告提供，在被告未能提供上述资料后，导致评估工作未继续推进。

2.举证责任分配不当。以医疗损害责任纠纷为例，根据《民法典》第1218 条规定，一般情况下适用过错责任，作为患者应提交到医疗机构就诊、受到损害的证明，还应对医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系承担举证责任；只有符合《民法典》第1222 条规定的情形时才适用过错推定责任，患者仍应对过错之外其他侵权构成要件承担举证责任。然而，部分审判人员在审理该类案件中，错误理解具体免责事由的适用条件，任意扩大医疗机构举证责任。

3.对举证责任转换把握不准。举证责任在诉讼的对抗交锋中来回转换，然而，有些审判人员混淆当事人主张、否认与抗辩的行为，导致无法准确把握举证责任转换的节点。以最常见的民间借贷纠纷为例，A 主张B 向其借款未还，现要求B 还款，那么A 应就双方之间存在借贷关系的事实承担举证责任。如果B 否认借款，则不需要承担举证责任；如果B 抗辩已经偿还，该抗辩相当于在否认A 主张的同时提出自己的新主张，则B 应就其抗辩事实承担举证责任，这一抗辩行为导致了证明责任在A 和B 之间发生转移。

（二）举证责任的一般规则

“谁主张，谁举证”这一源自罗马法的举证责任分配规则，被我国1982 年《民事诉讼法》所采用并沿用至今，成为目前举证责任分配的一般规则。《民事诉讼法》第67 条第1 款规定的“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，是我国民事诉讼立法中关于“谁主张，谁举证”的直接体现。该条规定解决了当事人对其主张的证明义务，但却未涉及待证事实真伪不明时“应当由谁主张”“未主张”“未举证”的法律后果即举证责任分配问题。

在吸收前期理论研究成果并结合司法实践的基础上，《民事诉讼法解释》第91 条借鉴大陆法系通行的“法律要件规范说”，对分配举证责任的一般规则作出明确规定。人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：其一，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；其二，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

相比较其他学说而言，“法律要件规范说”分类的要件更容易掌握，以此为依据的举证责任实务操作性更强，因此，在民事实体法律规范所蕴含的举证责任分配“法律要件规范说”也得到推广应用。实践中，审判人员就个案具体运用该规则时，要精准有效的识别法律中的权利义务规范内容与要件事实。例如，依据《民法典》第557条规定，有下列情形之一的，债权债务终止：债务已经履行；债务相互抵销；债务人依法将标的物提存；债权人免除债务；债权债务同归于一人；法律规定或者当事人约定终止的其他情形。合同解除的，该合同的权利义务关系终止。本条为权利消灭规范，债权人一方主张债权存在并已经证明了债权的发生，债务人若以此条抗辩，则应对其主张的抗辩事由（如债务已经履行）承担举证责任。

（三）举证责任的特殊规定

“谁主张，谁举证”是举证责任的一般规则，而举证责任倒置则是这一规则的例外，是举证责任的特殊规定，两者共同组成举证责任分配制度。举证责任倒置是指，通常情况下就己方所主张的某种事实应承担举证责任的一方当事人，基于法律的特别规定而不承担举证责任，转而由对方当事人承担该事实存在或不存在的举证责任。如果对方当事人未能尽到该举证责任，则推定该主张成立的一种证明责任分配制度。①参见王利明：《论举证责任倒置的若干问题》，载《广东社会科学》2003 年第1 期。

随着《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的修改和《民法典》的颁行，举证责任倒置基本从程序法中脱离，逐渐形成以实体法规范为主的操作规则，主要体现在《民法典》中关于环境污染等侵权纠纷、《专利法》中关于新产品制造方法发明专利纠纷、《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《劳动争议解释（一）》）中关于用人单位作出开除、辞退、减少劳动报酬等决定引发的劳动争议等案件。

举证责任倒置具体适用时，应重点注意举证责任倒置的举证主体并非对全部事由承担举证责任，而是仅对法定的免责事由或法律构成要件承担举证责任。以常见的举证责任倒置案件为例（见表1），此类案件的被告仅就该法律关系中某个或某几个法定事由承担举证责任，其余事项则仍应由原告按照“谁主张，谁举证”的原则举证。

表1 常见举证责任倒置案件类型

四、谨慎启动与合理适用司法鉴定程序

鉴定是诉讼中对案件事实涉及的专门性问题所采取的辅助审判人员发现案件事实的手段，经过专业鉴别和判断后形成的鉴定意见，往往具有较强的证明力，故而司法鉴定程序的规范有序亦是关乎司法公正的重要环节。

（一）司法实践中鉴定程序存在的问题

鉴定意见与其他证据一样均是法定的证据形式，其是否被采信并作为认定案件事实的依据，需要经过质证与心证过程。审判实践中，部分审判人员由于缺乏专业知识储备、片面追求办案效率、责任心不强，对待鉴定意见往往存在以鉴代审、一鉴了之的现象。

1.对是否启动鉴定的必要性审查不足。一些审判人员认为鉴定系因当事人申请而被动启动，完全放弃审查职权，导致一些原本通过举证、质证即可得出结论的问题却被冠以有待鉴定才能查明的专门性问题。例如，在某建设工程施工合同纠纷案中，工程量会签单内容明确具体，除涉及部分修补的单价不能确定外，其他项目均可根据合同价格确定相应的工程款，无需司法鉴定即可依法判决。然而，一审法院以未经鉴定为由驳回诉讼请求，二审庭审调查后予以改判。

2.鉴定材料审查不当。按照法律规定，所有证据必须经过庭审质证，未经质证的证据不得作为定案依据。同样，作为鉴定资料的相关证据亦应经过庭审质证认证后，有效部分才能交鉴定机构作为鉴定材料。实践中，一些审判人员图省事，对当事人提交的鉴定材料不审查、不质证、不认证甚至不接收，一揽子将所有材料作为鉴定材料全部提交给鉴定机构，以鉴代审现象严重，导致鉴定结论出现偏差，甚至出现鉴定机构在对鉴定材料无法取舍时作出两种鉴定意见的情况。

3.过度依赖鉴定意见。在医疗损害纠纷、建设工程施工合同纠纷、机动车交通事故纠纷等案件中，甚至出现“无鉴不审”的现象。据学者对广州地区的调研统计，100%的法官对医疗损害案件的审理依赖医疗损害鉴定意见，高度依赖的比率为71.93%，中度依赖的比率为28.07%。①参见肖柳珍：《医疗损害鉴定一元化实证研究》，载《现代法学》2014 年第4 期。

4.鉴定结论质证走过场。由于知识结构所限，审判人员很难对鉴定结论进行专业性、实质性的审查判断，绝大部分审判人员对鉴定意见的审查和质证流于形式。一些审判人员对鉴定人作出的鉴定意见“言听计从”，在当事人对鉴定意见有异议时，不进行实质性审查，以无相反证据推翻等理由直接驳回，或者让渡审判权给鉴定机构，将异议交给鉴定人，并将鉴定人给出的答复意见作为驳回当事人异议的理由。更为甚者，出现未经质证而将鉴定意见作为认定事实的证据予以采信的情形。

5.鉴定人良莠不齐。首先，我国鉴定人的鉴定资格与管理制度尚未统一，②参见陈彦、戴晓华：《民事诉讼中司法鉴定问题研究》，载《中国司法鉴定》2022 年第5 期。主要分为行政主管部门管理的专业类机构（如司法部《司法鉴定程序通则》对四大类进行规范，住建部《住建工程造价鉴定规范》对工程造价鉴定进行规范）、行业协会管理的专业类机构（如价格鉴证评估机构则实行行业协会自律管理，由中国价格协会和省行业协会分级分类管理）和无行政部门或行业协会的专业类机构，各机构水平参差不齐。其次，法院对于专业机构从事司法鉴定工作登记准入审查，大多是围绕执业范围、鉴定资格、资质证书有效期等形式方面，对于专业能力、从业经验、业内评价等实质内容的审查欠缺。再次，部分审判人员对于鉴定人员是否出庭、何时出庭把握不准，特别是对于鉴定人出庭的两种情况理解错误，存在当事人对鉴定意见的内容提出异议，但审判人员认为没有出庭必要，而不通知鉴定人出庭作证的情况。

（二）司法鉴定程序的规范运用

1.初次鉴定启动要全面审查。当事人的鉴定申请只是引发鉴定启动的前提条件，并不必然产生鉴定启动的法律后果，鉴定的启动应以审判人员查明案件事实的需要为前提。启动鉴定程序应当全面审查鉴定申请与案件待查明的事实之间的关联性、是否必须通过专门的鉴定技术和方法才能确定、鉴定材料是否真实充足等，以明确鉴定的必要性、鉴定的范围。

司法鉴定意见本质上属于证据的范畴，原则上受到当事人举证范围的限制，除涉及《民事诉讼法解释》第96 条规定的法院应当依职权查明的事实，其他均应按举证责任分配规则确定启动主体。法院审理案件过程中，确有必要对鉴定事项释明时，应遵循举证责任分配规则询问当事人，并按照《证据规定》第30 条、第31 条，向其明确鉴定申请期限及逾期未申请或不预交鉴定费用的法律后果。

2.鉴定范围需准确把握。鉴定范围的确定属于法院司法审判权的内容，应以现有证据为审核基础，结合双方当事人的争议范围与鉴定申请意见来确定。建设工程类案件作为专业性较强的案件，实践中因工程总量、工程价款、工程质量等问题产生争议并申请鉴定的频率较高。基于此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第31 条对有争议时如何确定鉴定范围作出规定，总体理解为：当事人对部分事实有争议或者根据现有证据能够确定争议范围的，则应仅对有争议的事实进行鉴定；当事人对于请求全部鉴定无异议，或争议范围不能确定的，则应对全部事实进行鉴定。

上述条文确定的鉴定原则是鉴定范围的慎重审查，重心是在强调“非必要，不全部鉴定”，同时“但书”部分也对当事人的自主意思表示予以尊重。虽然该条文是在建设工程施工合同领域规定的鉴定原则，但从鉴定的作用与目的来看，该鉴定原则对于其他类型民事案件鉴定范围的确定，可同样适用。

3.审判与鉴定合理衔接。司法鉴定程序中，法院与鉴定机构的职能分工不同，鉴定机构负责对司法鉴定的对象进行专业性分析，而鉴定对象成为鉴材前的质证工作则是法院的工作职责，鉴材经过当事人质证、审判人员甄别，确认能够作为待证事实定案依据的资料方可提交鉴定机构。比如，建设工程施工合同纠纷案件中，涉及工程价款的评估时，法院要对当事人提交的涉及工程量变更、人工和设备的窝工及相关零星工程量的确认等现场签证进行质证。

4.鉴定意见应合理采纳。鉴定意见与其他法定证据一样，是否被采信并作为认定案件事实的依据，仍需要经过一定的认证。所谓认证，就是审判人员在案件审理过程中，对与待证事实有关的证据加以审查认定，以确定是否作为定案依据的过程。鉴定意见的认证过程主要包括鉴定程序的审查和鉴定结论的审查两个方面。

鉴定程序的审查主要包括鉴定人员的资质，鉴定的申请、委托、实施等程序，鉴定材料的提取、保管、送检等规范；鉴定结论方面，则主要是当事人对于鉴定报告的质证意见，鉴定参照的标准、计算方法是否恰当，鉴定结论是否唯一等实质性内容。只有全面认证的鉴定结论才能作为审判人员认定案件事实的依据。

5.重新鉴定应谨慎审核。司法实践中，近年来频发的鉴定争议主要源自当事人与为法院提供司法鉴定意见的社会鉴定机构及其鉴定人之间，①参见陈如超：《鉴定纠纷及其解决机制——基于民事司法鉴定的实践逻辑》，载《证据科学》2017 年第2 期。申请重新鉴定则成为当事人对鉴定争议寻求合法救济的重要途径。根据《证据规定》第40 条规定，当事人申请重新鉴定，只有在鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或者鉴定意见不能作为证据使用的其他情形时，法院方能准许。对于鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，不予重新鉴定。鉴定意见不明确时，审判人员应先依据《证据规定》第39 条要求鉴定人出庭，若鉴定人拒不出庭作证，则可依据《证据规定》第81 条之规定启动重新鉴定程序。

鉴于司法鉴定成本高、周期长及重新鉴定的“替代性”效力，审判人员应限缩重新鉴定或者补充鉴定的范围。2016 年最高人民法院《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第35 条规定，当事人对鉴定人作出的鉴定意见的一部分提出异议并申请重新鉴定的，应当着重审查异议是否成立；如异议成立，原则上仅针对异议部分重新鉴定或者补充鉴定，并尽量缩减鉴定的范围与次数。比如，在某建设工程施工合同纠纷案件中，原告（承包方）申请法院委托鉴定后，鉴定机构按照双方签订的合同、工程图纸及其他相关资料对案涉1#、2#、7#、8#楼的工程款项进行评估，后被告（发包方）对于结算报告中涉及的鉴定方法和程序、2#楼的实际施工情况等提出异议并申请重新鉴定，后经现场实地测量，发现双方提供的2#楼图纸与现场不符，在法院审查认为鉴定方法恰当、鉴定程序合法的情况下，鉴定机构仅需对2#楼进行重新鉴定即可。

6.鉴定人的规范与管理。关于鉴定机构，准入时建议增加鉴定机构的参与评估项目及设备配置、鉴定人员的从业经历等实质性审查内容；在后续监督管理考核过程中，考虑依当事人、法院等主体的相关评分，划分等级或分数段，根据考核结果，要求排名靠后的机构限期整改。

关于鉴定人员，根据民事诉讼法的规定，鉴定人出庭作证的情况有两种：一是当事人对鉴定意见有异议，二是人民法院认为有必要。鉴于民事诉讼立法规定的鉴定人出庭的触发条件即启动门槛较低，《证据规定》第37 条第3 款进行了便于操作的细化：“对于当事人的异议，人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”对于当事人提出的异议，不应当直接启动鉴定人出庭，而应当了解异议的具体内容，鉴定人出庭主要解决鉴定意见所涉内容的科学性，对鉴定程序、鉴定人员资质等并非针对鉴定书内容的异议，应由审判人员进行法律审查。在当事人仅对计算价款的标准等简单问题提出异议时，司法实践的惯有做法是安排鉴定人以书面方式回复异议，在一定程度上提高了诉讼效率。值得肯定是的，这种做法并未对当事人申请鉴定人出庭的诉讼权利进行限制。另外，在条件允许的情况下，可征求当事人是否同意鉴定人员以庭审视频等其他方式出庭作证。

关于专家辅助人，我国民事诉讼制度中关于专家辅助人的规定，最早出现在2001年的《证据规定》之中。现行的《证据规定》第83、84 条新增了对专家辅助人参与诉讼活动的操作性规定。与鉴定人承担审判人员“专业助手”职责不同，专家辅助人的功能主要是通过提供专业知识辅助当事人进行诉讼，其在法庭上就专业性问题提出的意见，应视为当事人陈述。鉴于专家辅助人的职责功能，在鉴定人员出庭时，如果当事人缺乏专家辅助人的协助，难以保证鉴定质证的高质量。以笔迹鉴定为例，当事人与审判人员基本是通过肉眼分辨笔迹是否相似或相同，即使鉴定人出庭向当事人解释书写的起笔、运笔、连笔、断笔、间距、形态、临摹及套摹等，他们也不一定理解，又何谈有效地发表质证意见。因此，当事人申请鉴定人出庭的，审判人员可提示异议人聘请专家辅助人出庭参与询问鉴定人及相关专门性问题的质证活动。

五、适时有度准确行使释明权

（一）释明权的缘起

当事人主义模式的预设前提是当事人及诉讼代理人能够正确认识、行使及处分自己的权利。然而，就目前而言，我国民众的法律素养整体偏低，诉讼代理人的专业素质参差不齐，相当一部分案件当事人及其诉讼代理人不能正确认识案件性质或不能提出恰当的诉讼请求，没有能力收集必要证据、行使诉讼权利，法院如果消极无为，仅就当事人的主张作出形式合理的判决，往往违背实质正义。①参见张力：《阐明权研究》，中国政法大学出版社2006 年版，第1112 页。

为确保诉讼中准确查明事实，释明权作为当事人主义模式下扩张审判人员诉讼指挥权制度逐渐确立并完善。在2002 年实施的《证据规定》第35 条中，虽然没有直接使用“释明权”的概念，但却首创性地规定了释明制度。此后出台的司法解释及相关会议纪要中，陆续对不同问题的释明内容、行使方式等作出相对具体的规定。

（二）释明权的基本内容及行使

在民事诉讼和行政诉讼中，经常遇到当事人确实遭受了损害但是诉讼请求不当而无法得到救济的情形。这种情况下，能不能在双方当事人及律师均在场的情况下，就应当提起的案由、适用的程序等，听取双方意见，提出最有利于公正高效解决问题的建议方案，供当事人选择？为维护当事人诉讼地位平等，尊重当事人诉讼权利，笔者认为，审判人员应当公开恰当行使释明权，引导当事人正确行使诉讼权利，不让诉讼程序走偏。

1.释明诉讼主体以防止程序空转。诉讼主体方面，主要是针对诉讼主体不适格。若审判人员发现诉讼主体不当或者有遗漏，应当行使释明权，告知其追加、更换当事人，及其不追加、不更换可能面临不利的法律后果。《民事诉讼法》和《民事诉讼法解释》分别对必要共同诉讼和存在必要诉讼主体的情况作出了原则性与具体性规定，在对必要共同诉讼主体认识不一致时，法院应当释明，避免遗漏权利人或义务人。

2.释明诉讼请求以实现实体正义。由于当事人通常并非法律专家，其提出的诉讼请求可能含糊不清和易生误解。②参见任重：《我国民事诉讼释明边界问题研究》，载《中国法学》2018 年第6 期。在当事人诉讼请求不明确、不适当、相互矛盾，影响庭审范围确定或可能增加当事人诉累时，审判人员应对诉讼请求的明确、增加、减少、变更进行释明。例如，2019 年最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36 条规定了双务合同不成立、无效或者被撤销时人民法院如何行使释明权的问题。根据上述规定，以房屋买卖合同纠纷为例，在买受人仅起诉确认合同无效时，法院应核实买受人是否已支付房款，如果已经支付了相应的房款，应向其释明，告知其增加请求返还房款、承担违约责任等相应的给付之诉内容，以确保诉讼经济目的的实现。

3.释明诉讼证据以查明案件事实。案件裁判过程中，查明事实的基础是有效的证据。然而，由于举证责任分配、举证内容与范围等方面把握不准确，当事人应当举证未举证，或误认为自己提供的证据已经充分的情况时有发生。为解决因诉讼能力导致的诉讼不平衡、事实查不清等问题，司法解释及相关法律规定中涉及证据问题的释明越来越多，其中《证据规定》的条文较为集中：第2 条第1 款规定了审判人员对当事人举证责任的总体释明；第4 条对拟制自认的释明问题作出了规定；第30 条则规定，人民法院审理案件过程中，认为待证事实需要鉴定的应予释明并限定提出鉴定申请的时间；等等。

4.禁止性释明以确保司法中立。释明权的行使应当中立且合法，既不能对禁止性规定违法释明，也不能替代当事人的处分权。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第2 条对审判人员就诉讼时效的释明进行了约束，此为我国现行法律及司法解释中关于禁止释明的唯一规定。

六、用好依职权调查取证行为

（一）依职权调查取证之现状考察

完全消极的司法是不存在的，这也正是对程序本身的尊重。①参见沈志先：《民事证据规则应用》，法律出版社2010 年版，第154 页。法院依职权调查取证是职权探知主义在民事诉讼中的运用，是审判人员根据查明案件事实的需要进行的职权调查，与当事人自行调查取证相比，法院依职权调查取证更加凸显了司法的能动性。

根据《民事诉讼法》第67 条第2 款之规定，法院依职权调查取证的范围主要包含两部分：一是当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，该类证据系经当事人申请后法院依职权调取；二是人民法院认为审理案件需要的证据，该部分则是人民法院主动依职权调查取证的范围。《民事诉讼法解释》第94 条与第96 条分别对上述两部分证据范围进行了细化与明确，两者稍有不同，第96 条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”范围无兜底条款。

法院依职权调查取证有助于提升诉讼效率，发现案件事实。然而，从实践来看，在如何把握法院中立地位与正确适用调查取证权方面仍然存在一些问题。一是怠于履行调查取证的职责。虽然法律已经对法院依职权调查取证的范围作了较为明确的限定，但是从实践运行情况来看，审判人员对条款的适用普遍比较谨慎，特别是主动依职权调查取证的案件并不常见。二是调查取证过程容易影响审判人员内心确信的形成。审判人员往往对于依职权调查收集的证据更确信，容易产生先入为主的观念，尤其是法院主动依职权调取的情况下，判决时存在更加依赖的情况，可能会影响公正审判。三是缺少对审判人员依职权调查取证的监督。审判人员依职权调查取证系当事人举证的一种补充救济方式，但司法实践中，缺少对调查取证过程中审判人员滥用或者玩忽职守行为的内部监管机制。四是当事人滥用申请调取证据权。自然人当事人特别是没有委托诉讼代理人时，对于何种情况下应当申请法院调查取证不清楚或者不知道，存在滥申请或者不申请两种极端。例如，在某中院审理的一起离婚案件中，上诉人主张被上诉人存在转移财产的行为，但并未申请法院调取被上诉人的银行交易明细。相反的是，被上诉人为证明不存在上述行为，在可以自行出示交易明细的情况下，却申请法院到银行调取。

（二）法院依职权调查取证之规则优化

收集证据，是法院行使审判权的一种重要的、不可或缺的方式。①参见李浩：《回归民事诉讼法——法院依职权调查取证的再改革》，载《法学家》2011 年第3 期。司法公正的根基在于发现真实，而法院依职权调查取证正是以发现真实为目的的制度，是追求公正的必然选择。法院依职权调查取证则是法院依法查明案件事实中的一项重要权力，是司法公正的重要手段。由于经济社会发展不平衡，一些当事人缺乏诉讼知识及诉讼能力，在涉民生案件中尤为突出，审判人员完全消极被动，不能实现准确查明事实的目的。因此，探索构建科学合理的法院依职权调查取证制度，是证据制度完善和司法改革不可回避的问题。

1.依职权调查取证的应用把握。《民事诉讼法解释》第96 条对法院主动依职权调查证据的范围作出限定，不同款项的适用应根据案件特点具体把握。首先，对于可能损害国家利益、社会公共利益的情况，即便当事人已经自认，法院也依然享有对该事实是否真实予以职权调查的权力。其次，关于“当事人有恶意串通损害他人合法权益可能”，此处的“可能”应是审判人员对此已经形成了一定的心证基础，即有一定证据或线索表明该案事实的认定与他人合法权益有关。再次，对于“涉及身份关系”的案件，依法取证的范围应从宽把握。

2.依职权调查证据的证明力确定。庭审质证是法庭审理的关键一环，民事诉讼法对于质证作出的根本性规定是证据应当在法庭上进行质证，法院依职权调查收集的证据也属于证据，亦应与其他来源的证据一样接受质证，若当事人对该证据的真实性、合法性、关联性提出疑问，法院核实发现证据本身或者收集证据的方法确实存在问题，应当主动排除。

3.探索建立取证与审判分离制度。为保持司法审判的公正性，笔者认为，在司法实践中可探索调查取证与审理裁判的职能主体分离机制，提供两种方式可供参考：一是由不同的法官实施，即将调查取证的工作交由审前程序或者执行程序的专门法官负责，且负责取证的法官不享有对该证据质证、认证的权力；二是由法官助理等司法辅助人员实施调查取证工作，且调查取证的法官助理不再参与该案其他审理环节。取证与审判的分离，从根源上有效预防了审判人员先入为主观念的产生，避免了审判人员因情感倾向导致审判不公。

结 语

规则之治强调依法治国，通过制定和执行公平正义的法律法规，保障社会秩序的稳定和公共利益的最大化。规则之治的实施，使得社会秩序更加稳定，人们的行为更加可预期，为社会的发展提供了有力保障。在法律实施过程中，程序公正要求司法机关依法确保每个人都能在公正的庭审环境中行使自己的权利，使得社会成员在法律实施过程中能够享有平等的权利和机会，避免了权力滥用和不公正的行为。规则之治和程序公正相辅相成，共同构建了一个公平、公正的社会治理体系。只有依法治国，才能保障社会秩序的稳定和公共利益的最大化；只有程序公正，才能保障每个人的平等权利和机会。在司法责任制改革大背景下，立足规则之治，推动程序公正，加强庭审，重点把握准确查明案件事实的关键规则，有效固定案件事实与争议焦点，公正高效地实质性化解纠纷，在案结事了上求实效，才能无愧于人民法院的时代使命。