轻罪治理视域下犯罪前科的制度重塑与消除限度

李永超

引 言

我国的犯罪治理已经进入轻罪时代，①参见卢建平：《轻罪时代的犯罪治理方略》，载《政治与法律》2022 年第1 期；周光权：《“轻罪时代”呼唤社会治理转型》，载《上海法治报》2023 年5 月27 日，第B7 版。以危险驾驶罪为代表的大量轻微犯罪涌入刑事诉讼并被判处刑罚。据统计，2019 年以来，危险驾驶罪始终处于发案量首位，②参见《2022 年全国检察机关主要办案数据》，载最高人民检察院网，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202303/t20230307_606553.shtml#1。近三年来，全国法院平均每年审结近30 万件危险驾驶案。③全国法院近三年审结危险驾驶案件数分别为：2020 年28.9 万件，2021 年34.8 万件，2022 年32.3 万件。参见《全国法院司法统计公报》，载《最高人民法院公报》2021 年第4 期、2022 年第4 期、2023 年第4 期。这意味着每年有近30万被判处刑罚的醉驾者将来需背负犯罪前科及其引发的附随后果。相较于短期的刑罚，醉驾前科者被贴上永久的罪犯标签，产生“标签效应”，进而阻碍前科者复归社会。此外，犯罪前科还波及前科者的家庭成员等近亲属，引发“株连效应”。犯罪前科引发的附随后果持久且无差别地作用于各类犯罪，尤其对轻罪前科者产生的负面效应已超过刑罚本身，导致普遍的“轻罪不轻”现象。这种附随后果无差别的适用实质上是对罪刑均衡原则的悖反，①参见冀莹：《美国轻罪治理体系的现状、困境及反思》，载《政治与法律》2022 年第1 期。违背罪刑自负原则，亦给社会治理带来重大挑战。

轻罪时代，有效应对犯罪前科及其引发的附随后果对于轻罪治理而言至关重要，是后端犯罪治理的重要内容。为消除犯罪前科的“标签效应”“株连效应”等附随后果，2023 年两会期间就有代表委员提案建议取消对前科者子女考公的限制，建立轻罪前科消灭制度，该提案一度引发社会热议。值得注意的是，最高人民法院也开始关注该问题并通过重大课题招标的方式探寻解决之策，研究论证和探索建立轻微犯罪前科消除制度。于此背景下，刑法理论及实务界对犯罪前科及犯罪附随后果予以更多关注和研究。梳理既往研究文献发现，犯罪前科似乎成为应对犯罪附随后果的“众矢之的”，成为各方认为理应被消除的对象。有关研究者的讨论多集中于构建个别高发型轻罪的前科消除制度。②参见梁云宝：《我国应建立与高发型微罪惩处相配套的前科消灭制度》，载《政法论坛》2021 年第4 期；梁云宝：《积极刑法观视野下微罪扩张的后果及应对》，载《政治与法律》2021 年第7 期。也有论者提出构建犯罪前科消除制度以使犯罪附随后果制度规范化。③参见彭文华：《我国犯罪附随后果制度规范化研究》，载《法学研究》2022 年第6 期。更有论者认为既有前科制度存在诟病应予消灭。④参见徐立、成功：《轻罪时代前科制度的内在诟病及其应对》，载《河北法学》2023 年第5 期；陈晨：《前科消灭制度探析》，载《中国刑事法杂志》2011 年第4 期；崔志伟：《积极刑法立法背景下前科消灭制度之构建》，载《现代法学》2021 年第6 期。由此观之，消除犯罪前科成为应对犯罪附随后果的应然之举。应当注意到，现有研究不同程度忽略甚至湮灭了犯罪前科的制度功能价值，作为一项具有悠久渊源的刑事法律制度，犯罪前科在当前司法实践中仍具有无法替代的犯罪预防、认定主观明知与定罪量刑等价值。面对弊端与价值功能共存的抵牾，犯罪前科能否被一消了之？面对犯罪前科破与立的矛盾，如何协调消除附随后果与发挥价值功能的关系？在前科制度及犯罪附随后果的研究热潮中，上述问题有必要被认真思考和对待。

国家治理的核心要义在于制度之治，尤其是以追求良法善治为核心的制度化治理体系。⑤参见刘艳红：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张趋势与实质限缩》，载《中国法律评论》2023 年第3 期。作为一项刑事法律制度的犯罪前科制度，犯罪结构的轻罪化催生并放大了其弊端，进而激化了破与立的矛盾，但这种弊端尚不足以全盘否定犯罪前科制度。为实现制度之治，将犯罪前科制度置于轻罪治理视域下，重新审视犯罪前科的制度价值，重塑犯罪前科制度的构成，通过明确犯罪前科的消除对象与消除限度，探索构建附条件、有限度的犯罪前科消除规则。

一、犯罪前科制度弊端与价值共存的抵牾

在轻罪时代背景下，犯罪前科产生了一系列附随后果，这些永久且无差别的附随后果引发了诸多负面效应，给社会治理带来挑战，这也让犯罪前科制度重回公众视野并成为应对犯罪附随后果的“众矢之的”。当然，尽管学界对前科制度“口诛笔伐”，但也应看到犯罪前科当前仍具有不可替代的价值功能，只是这种内在的抵牾让我们不得不重新思考这一兼具弊端与价值的刑事司法制度何去何从。

（一）我国已进入轻罪时代

在积极主义刑法观、①参见付立庆: 《积极主义刑法观及其展开》，中国人民大学出版社2020 年版，第378-380 页。少捕慎诉慎押刑事理念和认罪认罚从宽制度的共同影响下，我国的犯罪出现结构性变化，呈现明显的轻罪化态势。其一，刑事立法轻罪数量增多。近年来，轻罪立法成为我国刑事立法的重要特征。②参见何荣功：《轻罪立法的实践悖论与法理反思》，载《中外法学》2023 年第4 期。例如，以法定最高刑三年以下有期徒刑为轻罪界定标准，《刑法修正案（九）》增设23 个轻罪罪名，2021 年《刑法修正案（十一）》新增8 个轻罪。至此，刑法中轻罪罪名共计106 个，轻罪比例从1997 年的19.13%上升到2020 年的21.81%。③参见徐立、成功：《轻罪时代前科制度的内在诟病及其应对》，载《河北法学》2023 年第5 期。其二，犯罪结构呈现由重向轻的转变。2022 年，全国法院受理检察机关提起公诉的严重暴力犯罪和涉枪、涉暴和毒品犯罪共计81.4 万人，比前五年下降31.7%。④参见《2022 年最高人民检察院工作报告》。近五年，各类犯罪中判处有期徒刑三年以下的轻罪案件占85.5%。⑤参见《新时代，刑事检察履职成效如何？》，载《检察日报》2023 年2 月16 日，第1 版。其中，2021 年判处三年以下有期徒刑及缓刑的罪犯人数占判决生效总人数的84.6%，⑥参见《中宣部举行发布会介绍人民法院工作举措与成效》，载《人民法院报》2022 年7 月13 日，第1 版。轻罪案件不断增多，重罪占比持续下降。其三，刑罚呈现明显轻缓化。判处短期监禁刑和缓刑是刑罚轻缓化的重要评判指标，2018 年以来，被判处三年以下有期徒刑的罪犯人数和判处缓刑的罪犯人数总体上呈递增趋势（见表1）。2023 年上半年，全国法院判处三年有期徒刑以下刑罚的罪犯占比达85.31%，判处五年有期徒刑以上刑罚的罪犯占比8.73%。⑦参见《2023 年上半年人民法院司法审判工作主要数据》，载最高人民法院网2023 年10 月7 日，https://www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/408422.html。刑罚轻缓化趋势较为明显。

（二）犯罪前科制度引发严重附随后果

犯罪人被判处轻缓刑罚，在刑罚执行完毕或社区矫正结束后将会背负与其刑罚不相适应的严重附随后果。这种由犯罪前科引发的附随后果表现为规范性评价后果和非规范性评价后果，继而产生“标签效应”和“连带效应”。

1.犯罪附随后果的“标签效应”。刑罚执行完毕后，前科者仍承担规范性评价后果和非规范性评价后果等附随后果。前者来源于规范性文件对前科者的限制或禁止，后者源于社会公众基于道德准则对前科者作出的评判，两者都给前科者贴上“罪犯”的标签，这种“标签效应”阻碍前科者复归社会。其一，职业和从业资格的禁止或限制。某些对从业资格有特殊要求的职业，从业者被判处刑罚，则意味着其获得的执业资质将被吊销并不得再继续从事该职业。例如，《教师法》规定，因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的，不能取得教师资格，已经取得教师资格的，丧失教师资格。其二，从事特定行业的禁止或限制。例如，《保安服务管理条例》禁止曾因故意犯罪被判处刑罚的人担任保安员。其三，对个人荣誉、福利待遇的剥夺或信誉评级的降低。前科者获得的社会荣誉，享有的福利待遇、社会保障会因判处刑罚而被撤销或终止。这种无形的“标签效应”给前科者带来现实压力或人格歧视，增加复归、融入社会的难度，甚至会成为前科者再次犯罪的诱因。

2.犯罪附随后果的“株连效应”。犯罪附随后果还波及前科者的家庭成员等近亲属，对前科者子女的就业、入伍、考公等方面产生的负面影响尤甚。实践中存在诸多非规范性文件或招聘公告对求职者家庭成员无犯罪前科作出限制性规定，如招聘公告规定“本人及其直系亲属无违法犯罪记录”“本人或直系亲属曾受过刑事、治安处罚和纪律处分的人员不得应聘”。在这种“株连效应”影响下，前科者被判处刑罚是否就必然意味着其近亲属不能从事相关职业，仍然是值得思考的问题。

犯罪前科引发“标签效应”和“株连效应”的附随后果在轻罪时代表现得更为突出，甚至出现了刑罚与附随后果轻重倒挂的异常现象。犯罪前科附随后果阻碍前科者复归社会，甚至将前科者推至社会对立面，成为社会重点防范的对象，无形中给社会治理带来挑战。基于这种弊端，理论界和实务界将目光聚焦于犯罪前科，构建犯罪前科消除制度成为共识。

（三）犯罪前科制度的价值功能

当前，犯罪前科制度在司法实践中仍发挥着犯罪预防、认定主观明知与定罪量刑的特殊价值功能，这种价值功能是其他制度所不具备且无法替代的。尽管犯罪前科被“口诛笔伐”，犯罪前科引发的附随后果并不能掩盖其价值功能。

1.犯罪前科制度的预防犯罪功能。犯罪前科自奴隶制“五刑”中的“黥刑”演变而来，自古就被统治者赋予预防犯罪的功能。犯罪前科在当今刑法理论中具有刑罚的属性，刑罚的正当根据是报应与预防犯罪，刑罚预防犯罪的作用表现在特殊预防和一般预防。犯罪前科预防犯罪的功能就在于能够实现两者的统一。其一，特殊预防功能。特殊预防是通过刑罚的威慑与再社会化功能防止犯罪人再犯罪。犯罪前科衍生的前科报告义务、职业禁止、资格限制等附随后果，强化了刑罚的威慑效果，有助于增强刑罚的报应功能并提升对犯罪人的威慑力，①参见王瑞君：《“刑罚附随性制裁”的功能与边界》，载《法学》2021 年第4 期。能够发挥消减人身危险性和降低再犯可能性的作用。前科者再次实施犯罪前将不得不衡量已经付出的代价，进而实现特殊预防功能。其二，一般预防功能。对于一般预防而言，惩罚的目的是通过可见的惩罚恶害来阻止任何一个可能的罪犯在未来实施犯罪行为。②参见［德］诺伯特·霍斯特：《何以刑罚？》，王芳凯译，北京大学出版社2023 年版，第109 页。犯罪附随后果的持久性和严厉性能够通过犯罪“标签”的外观表象被一般社会公众所知悉，间接起到警示作用。同时，借助对犯罪人的惩罚以传播刑罚的严厉、痛苦，起到对社会群体的预防作用。③参见吴尚聪：《“株连责任”的当代延续：基于犯罪记录的连带责任》，载《政法学刊》2023 年第2 期。

2.犯罪前科制度的认定主观明知功能。对于犯罪主观明知往往采用推定的方式进行认定，其中犯罪前科是推定犯罪人主观明知的重要依据。比如，犯罪人被刑事处罚后再次实施同种或同类犯罪行为，即可认定犯罪人具有犯罪的主观明知。对此，刑事规范性文件中有多处规定，如“两高”《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第10 条第2 款第5 项规定，因实施危害食品安全行为受过行政处罚或者刑事处罚，又实施同种行为的，可以认定为《刑法》第144 条规定的“明知”。又如“两高”、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的，可以认定为走私犯罪主观故意中的“明知”。

3.犯罪前科制度的入罪功能。犯罪前科还具有不容忽视的入罪功能，这种功能体现在犯罪前科作为入罪情节或降低入罪标准。如“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2 条规定，盗窃公私财物，曾因盗窃受过刑事处罚的，认定“数额较大”的标准可以按照前条规定标准的百分之五十确定。这一规定即体现犯罪前科的降低入罪标准功能。此外，另有多部规范性文件将犯罪前科作为入罪条件或降低入罪的标准（见表2）。

4.犯罪前科的刑罚裁量功能。犯罪前科的功能更多表现在刑罚裁量方面，作为一种法定或酌定从重处罚的量刑情节，犯罪前科始终发挥着特有的量刑价值。“如果先前的犯罪足够严重，则被判定构成较轻之罪的行为人，现在就有可能受到更重之刑。”①［德］安德烈亚斯·冯·赫希:《该当量刑概论》，谭淦译，中国人民大学出版社2023 年版，第84 页。这表明犯罪前科被视为加重后罪刑罚的量刑情节。犯罪前科的刑罚裁量功能在我国刑法规范中有多处体现，如《刑法》第356 条规定的毒品再犯量刑规则，即是将毒品犯罪前科作为法定从重处罚的量刑情节（见表3）。

犯罪前科的弊端与价值功能共存，一方面，严重的犯罪附随后果使得犯罪前科制度成为各方形成共识应被消除的对象；另一方面，犯罪前科在司法实践中仍具有较强生命力及不可替代的价值功能。在轻罪时代的背景下，又加剧了这种“破与立”的矛盾。这一制度特点导致对于犯罪前科既不能一消了之，更不能放任不管。在轻罪治理视域下，如何平衡犯罪前科制度的弊端与价值，既能发挥其功能又可消除引发的附随后果，是后端犯罪治理迫切需要解决的问题，也是司法机关尤其是人民法院需要深入研究的问题。

二、犯罪前科消除的理论思辨

消除犯罪前科成为应对其制度性严重附随后果的应然之策，但其背后的学理探讨却付诸阙如，这就意味着要为犯罪前科的消除探寻正当性依据和理论支撑。在轻罪治理视域下，消除犯罪前科是为了破除强加于前科者的与其刑罚不相适应的犯罪前科及附随后果。从本质上看，犯罪前科的消除实际上是一个“破”的过程，这与商事领域个人破产制度背后的价值理念是相一致的。

（一）个人破产多元免责理论可为犯罪前科消除提供正当依据

个人破产免责“破”的是“诚信而不幸”债务人的超出其责任财产的债务，①参见许德风：《论个人破产免责制度》，载《中外法学》2011 年第4 期。个人破产免责给予破产人最主要的益处是免除其剩余债务而使其受益。消除犯罪前科“破”的是前科者背负的犯罪前科及附随后果的枷锁。犯罪前科如同破产人背负的剩余债务，消除后同样将使前科者受益。现代个人破产免责制度融合了债务宽恕理念、人道主义理论和社会效用理论。②参见徐阳光：《个人破产免责的理论基础与规范构建》，载《中国法学》2021 年第4 期。债务宽恕理念和人道主义理论都注重并促进债务人的内在价值，将债务人从债务中解脱出来进而恢复债务人的自我价值。社会效用理论则是将个人破产问题作为社会整体问题对待，明确个人破产免责对社会成本、社会效益产生的积极影响，社会能够从债务人的自我价值恢复中获益。因此，从“破”的目的和效果来看，个人破产制度的多元免责理论可为消除犯罪前科提供正当依据。

1.犯罪宽恕理念是犯罪前科消除的先导。社会公众对犯罪人往往具有报应需求或复仇需求，①参见［德］诺伯特·霍斯特：《何以刑罚？》，王芳凯译，北京大学出版社2023 年版，第94 页。认为犯罪人因实施犯罪行为而不能被原谅。实际上，并非所有犯罪都不能被宽恕。轻罪时代的到来，犯罪结构发生由重到轻的转变，轻罪扩张成为不可避免的趋势。司法实践中出现大量轻微犯罪人，他们可能因一念之差走上犯罪道路，这种偶发性的轻微犯罪往往并不具有严重的社会危害性，犯罪人的人身危险性也相对较低。轻罪时代，轻微犯罪人与守法公民之间并不存在泾渭分明、不可逾越的鸿沟。实际上，犯罪人并非本质化的存在，只不过是在特定情境下实施了某种犯罪，即使守法公民在某种情境下也可能会成为犯罪人。轻微犯罪人经过刑罚改造或社区矫正，不再具有人身危险性和再犯可能性，对于他们则应采取当宽则宽的原则，给予足够的宽恕和接纳。“轻微犯罪人, 唯其罪行轻微, 所以采取宽容和宽缓的态度，予以人性化的对待，体现刑罚的宽厚。”②陈兴良：《轻罪治理的理论思考》，载《中国刑事法杂志》2023 年第3 期。也唯有如此，消除犯罪前科才会面临更少的来自社会公众观念上的阻力。

2.人道主义理论是犯罪前科消除的正当理由。尊重和维护人的尊严对立法、司法、执法机构均是一种有约束力的法律原则。③［美］乔治·恩德勒等主编：《经济伦理学大辞典》，李兆雄、陈泽环译，上海人民出版社2001 年版，第324 页。犯罪附随后果让前科者在就业、升学等与个人基本权利密切相关的领域承受着被排挤、被歧视的“不能承受之重”，其近亲属也要承担不利后果。这与人道主义所倡导的个人尊严、个人价值和个人发展背道而驰，“不符合改造犯罪人、预防犯罪的目的，也违反责任主义”④张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，载《比较法研究》2023 年第4 期。。根据人道主义理论，犯罪前科价值功能发挥应为前科者的生存发展权和个人尊严让步，宽恕前科者过失性、偶发性的犯罪行为，继续承认前科者及其近亲属个人尊严的内在价值，保护前科者及其近亲属的基本权利，把误入歧途之后改过自新的前科者从前科评价的“后遗症”中解救出来，让前科者重拾自尊，给予前科者复归社会、创造价值的机会，是维护其人格尊严的要求。

3.社会效用理论为犯罪前科消除提供动力。社会效用理论将消除犯罪前科置于社会本位和社会治理的整体中来认识，明确消除犯罪前科对于社会治理产生正向影响。轻罪时代，大量被判处刑罚的轻微犯罪人重返社会，处罚的广泛性意味着把越来越多的前科者从正常的社会成员中排除，成为被社会排斥的对象。这可能使前科者无法复归社会，也会使前科者破罐子破摔甚至再次走上犯罪道路。为此，社会治理要消耗更多的人力和财力成本，这种消耗很难说是理性的。社会公众对前科人群产生歧视、误解，社会也会承担相应的前科成本，社会治理面临着重大的挑战。犯罪前科的消除让前科者真正回归社会，能够消除前科者及其近亲属对社会的敌对情绪，实现前科者合法权益与社会公共利益的价值平衡。同时把犯罪前科消除和非歧视观念传递给社会公众，整个社会也可以因前科者“重新复归”创造新的价值而非“自甘堕落”而受不稳定因素的威胁。

（二）人身危险性理论是犯罪前科消除的实质标准

在具体操作层面，如何评判前科者是否应予消除其犯罪前科？评判的标准是什么？是否凡是前科者都可以消除其犯罪前科？这些问题的回答要以实质标准为依据。犯罪前科是基于犯罪行为被定罪量刑而产生的规范评价，凡是犯罪行为都有社会危害性，犯罪行为映射到犯罪人主体人格上，所揭示的就是犯罪人的人身危险性。犯罪前科能够反映犯罪人的人身危险性。刑罚执行或社区矫正发挥改造犯罪人并消减人身危险性的作用，犯罪人经过刑罚改造或社区矫正，可推定其不再具有人身危险性。比如，前科者实际上仍具有人身危险性，即意味着其犯罪前科就不能被消除。

1.不具有人身危险性是犯罪前科消除的前提条件。人身危险性是对犯罪人主体人格的揭示，是犯罪人的存在对社会所构成的潜在威胁，包括犯罪人被改造的难易程度和再犯罪的可能性大小。①参见李永超：《轻罪治理视野下缓刑撤销的实践反思与司法判断规则——基于〈刑法〉第77 条的展开》，载《青少年犯罪问题》2023 年第3 期。在犯罪治理体系中，人身危险性既在量刑和行刑方面发挥作用，同样也是刑罚执行完毕后消除犯罪前科的依据。犯罪人的人身危险性随刑罚执行完毕或社区矫正结束被消减直至被消除，这体现人身危险性的可变性和可改造性。根据罪责刑相适应原则，刑罚应与罪行的危害程度和犯罪人的人身危险大小相适应。人身危险性因不同罪行和犯罪人而呈不同表现，轻微犯罪、偶发性或过失性犯罪人的人身危险性固然小于暴力犯罪或重罪的犯罪人。刑罚执行完毕或社区矫正结束，犯罪前科才能被消除，但刑罚执行完毕或矫正结束并不意味着犯罪人的人身危险必然被完全消除，仍可能存有“漏网之鱼”，这也是有的前科者在刑满释放后再次实施犯罪的原因。对于仍具有人身危险性的前科者，应继续通过犯罪前科发挥犯罪预防的作用，这就意味着不能消除犯罪前科。基于此，前科者不再具有人身危险性应成为犯罪前科消除的前提条件。

2.犯罪前科消除中的人身危险性评估。人身危险性的特征及其在犯罪前科消除中的作用决定了要对人身危险性大小进行评估，也只有对前科者的人身危险性予以准确评估，才能决定是否消除犯罪前科。至于如何评估前科者的人身危险性成为难题。在司法实践中，“人身危险性的评估尚未有科学的评估体系，司法工作者对人身危险性的评估仍停留于依靠经验或简单的评估指标进行定性分析的阶段，缺乏统一的评估标准”②申纯：《人工智能时代人身危险性评估发展的新机遇及实现路径》，载《求索》2021 年第6 期。。当前，普遍采用的方法是直觉法，即法官根据犯罪人的犯罪行为、悔罪表现、赔偿谅解等情况，结合审判经验和法律规定，径直推估犯罪人被改造的难易程度和再犯罪的可能性大小。笔者认为，尽管人身危险性的评估尚难实现精准，仍应将人身危险性评估置于犯罪前科消除的必要环节，综合评估前科者的人身危险性，进而作出是否消除犯罪前科的裁决。

三、犯罪前科制度重塑

如何化解犯罪前科“破立两难”的矛盾，既可消除犯罪前科的弊端，又能发挥其价值功能，理论界和实务界见仁见智。主流观点认为应建立轻罪犯罪前科消除制度，也有论者提出应构建犯罪记录整体封存制度。①参见郑二威：《我国犯罪记录整体封存的制度构建》，载《法制与社会发展》2023 年第4 期。笔者认为，要从根源上化解矛盾，还需回归并重塑犯罪前科制度，明确引起附随后果的根源和应被消除的对象。

（一）犯罪前科的制度构成

1.犯罪前科本质上是一种规范评价。我国刑法及相关规范性文件未明确犯罪前科的概念，只有《刑法》第100 条对受过刑事处罚的人规定了前科报告义务。那么，是否可以认为“曾受过刑事处罚”就是犯罪前科？有关犯罪前科的理论纷争主要有犯罪记录说、犯罪事实说和规范评价说三种不同观点。其中，犯罪记录说认为，犯罪前科的本意就是定罪记录，只要行为人被定罪，至于是否实际被判处刑罚则不影响前科的成立。②参见房清侠：《前科消灭制度研究》，载《法学研究》2001 年第4 期。犯罪事实说认为，犯罪前科是曾被法院宣告犯有罪行或者被判处刑罚的一种事实。③参见钱叶六：《前科消灭制度评析与设计》，载《内蒙古社会科学》2004 年第5 期；党日红：《前科制度研究》，载《河北法学》2006 年第3 期。规范评价说认为，犯罪前科以犯罪记录为对象，体现出犯罪人在承担刑事责任后一定期间内的法律地位，是一种规范评价。④参见韩宝庆：《前科消灭制度建构论》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2016 年第2 期。上述三种观点从不同层面对犯罪前科性质予以阐述，反映了学界对犯罪前科认识的提升。笔者认同规范评价说并认为，犯罪前科并非简单的客观事实或书面记载，而是基于犯罪行为被定罪后由司法机关作出的一种负面的规范评价。

2.犯罪前科不等同于犯罪记录。消除犯罪前科成为应对犯罪附随后果的必要举措。然而，作为规范性评价的犯罪前科能否真的被消除？对此，还要以厘清犯罪前科与犯罪记录的关系为前提，而当前存在将两者混淆的普遍现象。有观点认为，犯罪记录就是犯罪前科；⑤参见彭文华：《附随后果制度的体系定位与本土设计》，载《中国刑事法杂志》2023 年第4 期。也有观点认为，犯罪记录是犯罪前科规范评价的对象。⑥参见韩宝庆：《前科消灭制度建构论》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2016 年第2 期。笔者认同第二种观点。犯罪记录可追溯至奴隶制“五刑”中的“黥刑”，古代统治者通过在犯罪人脸上刻字，以一种具象化的方式记录、显示犯罪人所承受的刑罚及犯罪人身份。“黥刑”所具有的这种“标记”效果客观上发挥着记录犯罪的功能。⑦参见吴尚聪：《现代性、社会控制与犯罪记录制度：犯罪记录的谱系学考察》，载《甘肃政法学院学报》2021 年第6 期。可见，“黥刑”既是一种刑罚也是一项犯罪记录制度。在现代刑事司法中，犯罪记录制度继承了“黥刑”的记录功能的内核，①参见吴尚聪：《现代性、社会控制与犯罪记录制度：犯罪记录的谱系学考察》，载《甘肃政法学院学报》2021 年第6 期。发挥刑事诉讼程序记载功能。2012 年7 月，“两高三部”发布《关于建议犯罪人员犯罪记录制度的意见》（以下简称《意见》），自此我国的犯罪记录制度正式建立。《意见》将犯罪记录定位于一种客观记载，包括犯罪基本情况、定罪量刑、刑罚执行等通过载体记录的信息。因此，在犯罪人被定罪量刑前提下，以犯罪人被采取强制措施、提起公诉以及定罪量刑等为内容的相关记载都属于犯罪记录。可见，犯罪记录是对犯罪事实的记载，具有官方性和客观性的特征，固然不能将其与作为规范性评价的犯罪前科等同视之。

3.犯罪前科的制度构成。犯罪记录并不等同于犯罪前科，但犯罪记录可作为犯罪前科的评价内容。实际上，犯罪前科确实是建立在犯罪记录基础上的一种规范性评价。②参见吴贵森：《前科封存制度在刑事和非刑事领域的适用》，载《江西社会科学》2014 年第10 期。当然，犯罪记录并非犯罪前科据以评价的唯一内容，除犯罪记录外，还有犯罪事实、犯罪人也是犯罪前科评价的内容。据此，可以认为犯罪前科是以犯罪事实和犯罪记录为主要评价内容，以犯罪人为评价对象作出的一种规范评价。犯罪事实、犯罪记录与犯罪前科实际上成为一种评价内容与评价结论的关系。由此，犯罪前科制度得以重塑，犯罪事实、犯罪记录和规范评价构成犯罪前科制度的三个要素。犯罪事实是经法院判决确认的事实，是一种具有客观性的法律事实。犯罪记录是犯罪人经审判后对其犯罪事实和基于此事实所作的刑事程序和刑事裁判的相关记载。③参见韩宝庆：《前科消灭制度建构论》，载《东北师大学报（哲学社会科学版）》2016 年第2 期。规范评价则是以犯罪事实和犯罪记录为内容作出的基于定罪量刑的价值评判。

（二）消除的内容限于犯罪记录和规范评价

如前所述，犯罪事实、犯罪记录和规范评价三个要素共同构成犯罪前科制度。那么，应当如何消除才能应对犯罪前科的附随后果，学界莫衷一是。犯罪前科消除说认为应消除犯罪前科并提倡构建前科消除制度。④参见周峨春、郭子麟：《轻罪前科消灭制度构建》，载《重庆理工大学学报（社会科学）》2022 年第9 期；周光权：《“轻罪时代”呼唤社会治理方式转型》，载《上海法治报》2023 年5 月26 日，第B7 版。犯罪记录消除说认为消除的内容限于犯罪记录，并可将已消除的犯罪记录纳入隐私权保护范围。⑤参见彭新林：《美国犯罪记录消灭制度及其启示》，载《环球法律评论》2021 年第1 期；钱叶六：《审时度势，加快构建轻罪记录消除制度》，载《上海法治报》2023 年5 月26 日，第B7 版。还有观点认为应一并消除犯罪前科和犯罪记录，以此作为应对附随后果规范化的配套措施。⑥参见彭文华：《我国犯罪附随后果制度规范化研究》，载《法学研究》2022 年第6 期。上述观点对犯罪记录与犯罪前科的关系或许并没有清晰的认识。实际上，不同消除内容的效果并不相同。笔者认为，对犯罪前科制度应作有选择性地消除而非一消了之，消除的内容限于犯罪记录和规范评价两个要素。这是因为，尽管犯罪前科引发附随后果，但犯罪前科通过记录载体的形式呈现并反映犯罪事实，犯罪事实经司法机关确认，具有客观性、已然性，难以被消除。犯罪记录作为刑事诉讼的记载内容，保存于卷宗材料等载体，通过封存或销毁记录的载体，可实现犯罪记录的消除，故犯罪记录易于被消除。犯罪记录被消除后，据以评价的记载内容不复存在，规范评价也随之被消除。这意味着前科者在法律意义上不再是有罪之人，犯罪标签被消除。犯罪记录被消除后，司法机关无法再以犯罪前科作为新罪的定罪量刑情节进行评价。故此，消除犯罪记录和规范评价能够实现消灭犯罪附随后果的效果。

四、犯罪前科的消除限度与适用规则

消除犯罪前科是犯罪的后端治理，也是轻罪治理的“最后一公里”。不可否认，消除犯罪前科成为轻罪治理应对犯罪附随后果的有效路径。至于如何消除犯罪前科，既没有明确的实体规则以供指引，也没有固定的程序规则以规范权力运行。但是，首先应予明确的是，犯罪前科制度弊端与价值功能共存的矛盾，以及犯罪前科消除的激励制度属性，共同决定了应设置必要且严格的消除限度。这种限度的设置在于平衡犯罪预防与轻罪治理的关系。为此，首先要对犯罪前科的消除进行实体规则与程序规则的双向构建；其次，人民法院在犯罪前科消除的探索中发挥实质审查的主导作用，全面审查前科者的人身危险并以此作出是否消除犯罪前科的裁决。

（一）实体法上的限度

1.消除的对象应限于轻罪前科。当前，司法实践中轻罪案件和轻罪犯罪人成为刑事审判的主流。2023 年上半年全国法院判处三年以下有期徒刑的犯罪人数占判决生效总人数的85.31%，尤其是以醉驾型危险驾驶罪、帮助信息网络犯罪活动罪为代表的大量轻罪被判决。轻罪犯罪人重返社会后仍要承受与其刑罚不相适应的严重附随后果，甚至波及其近亲属。这既有悖于罪责刑相适应原则，又背离了罪责自负的要求，还给社会治理带来挑战。此外，司法实践中的轻罪多为过失性、偶发性犯罪或者没有实害后果的法定犯，犯罪人的人身危险性相对较小，经过刑罚改造或社区矫正，往往不再具有人身危险性，不再是犯罪预防的重点对象。相较于重罪，社会公众对轻罪犯罪人的容忍度和宽恕度往往更高，这也为轻罪犯罪前科的消除减少阻力。故此，轻罪前科作为消除的对象既具有现实必要性又具有实践可行性。

2.犯罪前科消除的轻罪范围。轻罪前科成为被消除的对象，至于如何判断轻罪尚无明确标准。有学者提出可将法定最高刑三年以下有期徒刑或拘役的犯罪归入轻罪。①参见张明楷：《轻罪立法的推进与附随后果的变更》，载《比较法研究》2023 年第4 期。也有学者提出刑法理论中的轻罪实际上包括两种性质完全不同的轻罪，即罪名意义上的轻罪和罪量意义上的轻罪。①参见陈兴良：《轻罪治理的理论思考》，载《中国刑事法杂志》2023 年第3 期。该两种判定轻罪的思路可能会不同程度限缩轻罪的范围，进而影响犯罪前科消除的整体效果。笔者认为，从消除犯罪前科的目的与效果来看，可着重考量以下四个因素，进而综合判断轻罪前科消除的范围。一是犯罪的性质与类型。过失犯罪、不具有实害后果的法定犯以及犯罪情节轻微等犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性较小，尤其是法定犯，其社会危害并不是恒定的，这些类型的犯罪可以纳入轻罪范围。二是实际宣告的刑罚。罪名的适用不限于法定最高刑设置为有期徒刑三年的罪名，至于实际宣告刑罚的标准，目前比较适当的是三年以下有期徒刑的量刑。从近年全国法院判处三年以下有期徒刑的案件占比达八成以上的实际情况来看，以三年以下有期徒刑的宣告刑作为判断轻罪的标准，可以将更多的前科者纳入被消除犯罪前科的范围。三是犯罪本身的法定刑设置。法定刑的设置能够从整体上反映犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性，法定最低刑设置在有期徒刑三年以上的罪名往往不属于轻罪，如组织卖淫罪的法定最低刑设置为有期徒刑五年，不宜作为轻罪论。四是犯罪人的特殊身份。在考量犯罪前科消除的轻罪范围时，将未成年人、在校学生或者与被害人有特定关系的犯罪人的身份作为特殊因素考虑。这一群体如果实施了犯罪，这种特殊的身份可作为消除犯罪前科的有利因素予以考量。

3.犯罪前科消除的禁止情形。并非只要是轻罪就可以消除其犯罪前科，除了明确犯罪前科消除适用的轻罪及其范围，还应将禁止适用犯罪前科消除的情形排除。主要包括三种禁止适用情形：一是特殊类型的犯罪，如危害国家安全、恐怖主义犯罪以及故意杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪；二是有组织犯罪，如黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、集团犯罪；三是具有特殊量刑情节的罪犯，主要包括累犯、再犯、毒品再犯以及被撤销缓刑的罪犯。学界通常认为累犯、再犯和毒品再犯等情形应当保留犯罪前科。②参见高勇：《中国轻罪法律制度的建构》，法律出版社2019 年版，第181 页。上述三种情形即使法定刑或宣告刑在有期徒刑三年以下，也应禁止消除犯罪前科。这是因为，特殊类型的犯罪或有组织性犯罪往往具有严重社会危害，易造成损害后果，犯罪人的人身危险性和再犯可能较大。应通过犯罪前科预防犯罪的功能持续作用于犯罪人，以继续消减犯罪人的人身危险性。这与宽严相济刑事政策和预防犯罪的要求相契合。

（二）程序法上的限度

犯罪前科的消除既是一个刑事实体法问题，也是一个刑事程序法问题。实体法的限度为犯罪前科消除设置了限制条件，程序法上同样也应构建有限度的适用规则，从程序上规范前科消除制度的运行。

1.依申请启动犯罪前科消除的审查程序。对前科者而言，犯罪前科的消除是一种激励措施，能够激励、督促前科者改过自新，复归社会。这种有利于前科者的激励机制应由前科者根据自身实际需要向法院申请启动。刑法中类似的对犯罪人的激励制度如减刑、假释、暂予监外执行也都是由犯罪人或刑罚执行机构向法院申请启动。域外国家如美国的大多数州，个人可以向法院提出封存犯罪记录的申请。①See Anna Kessler, Excavating Expungement Law: A Comprehensive Approach, 87 Temple Law Review 408(2015).此外，我国每年大量轻罪案件和轻罪犯罪人涌入刑事诉讼程序的司法现状决定了依申请启动犯罪前科消除程序更具可行性。

2.犯罪前科消除的受理与审查。前科者向法院提出申请时应提交书面材料并符合相应的形式条件。一是前科者的刑罚已执行完毕或缓刑矫正已结束且不存在被撤销缓刑的情形，这里的刑罚应包括附加刑的执行，如罚金刑已履行完毕；二是前科者在刑罚执行完毕后经过一定的考验期限；三是前科者在考验期限内没有再次犯罪或因实施严重的违法行为被行政处罚。法院对前科者提交的申请材料进行立案审查，认为符合形式条件的，即予立案受理并通过非诉程序进行下一步的实质审查。

3.犯罪前科消除的考验期限。犯罪前科的消除应设置相应的考验期限，这种前置的考验期限为前科者进行自我改造、自我监督提供机会和时间。对于考验期的时限，笔者认为，可根据实际判处的刑罚并结合累犯制度的五年考察期来确定两种不同的考验期限。一是被判处缓刑、拘役、管制或单处罚金的前科者，考验期经过一年。这是因为，司法实践中大量轻罪前科者被判处拘役或缓刑，他们有着消除犯罪前科的迫切意愿，一年考验期既能激励他们自我改造，又不会因考验期过长而产生过重的考验负担，还可避免背负较长期限的犯罪附随后果。此外，域外国家也有一年考验期的先例，如《俄罗斯刑法典》规定，判处自由刑以下刑种，刑满释放后超过一年消除犯罪前科。②参见《俄罗斯联邦刑法典》,黄道秀译,中国法制出版社2004 年版,第38 页。二是判处有期徒刑三年以下监禁刑的前科者，考验期经过五年。这主要是基于三方面的考量。第一，对于此类前科者，应施加更长的考验期以督促其自我改造，发挥犯罪前科的预防犯罪的作用；第二，前科者在五年考验期内没有再次犯罪或实施严重违法行为，即表明不具有人身危险性和再犯可能，已具备消除犯罪前科的实质条件；第三，五年考验期可避免与累犯制度五年期限的冲突，避免因考验期限短于五年导致犯罪前科消除后累犯制度被架空的局面。

4.前科者人身危险的考察评估。前科者的人身危险作为决定是否消除犯罪前科的实质条件，法院应全面考察评估前科者的人身危险性并贯穿于犯罪前科消除的审查全过程。这是因为，前科者刑罚执行完毕或社区矫正结束并不必然意味着被完全改造为守法公民，具有一定程度人身危险的前科者仍可能再次实施犯罪或实施严重违法行为。具体而言，法官着重审查前科者判决前的犯罪行为、悔罪表现，判决后的刑罚执行、社区矫正以及刑罚执行完毕后的行为表现。犯罪行为能够反映前科者人身危险性的大小，认罪悔罪或主动退赃退赔则表明前科者自愿接受司法机关的处罚并消减自身的人身危险，刑罚改造或社区矫正则是国家借助强制力将犯罪人改造为守法公民。在具体操作上，可借鉴社区矫正制度中的社会调查评估，由法院委托社区矫正机构对前科者开展社会调查评估，考察了解其在考验期内的生活、工作等具体表现。法院基于前科者的行为表现全面评判其人身危险性，并作出是否消除犯罪前科的裁决。

（三）犯罪前科消除的法律效果

犯罪前科被消除后会产生一系列法律上的效果。第一，犯罪记录被消除。犯罪前科被消除后即意味着包括前科者的强制措施、审查起诉、定罪量刑以及刑罚执行等与犯罪有关的记录一并被消除，被消除后的犯罪记录可纳入公民个人信息范畴并予以保护，如被泄露或非法获取、出售，应承担相应法律责任。第二，犯罪附随后果被消除。犯罪前科被消除，前科者在法律上则被视为未犯过罪的人，犯罪标签丧失存在的根基，因犯罪前科产生的“标签效应”和“株连效应”等附随后果以及规范评价后果和非规范评价后果将随之消除，前科者及其近亲属在就业、考公、入伍等方面将不再受限，不再承担前科报告义务。第三，犯罪前科不再作为定罪量刑和认定主观明知的依据。前科者在被消除犯罪前科后，即使再次犯罪，由于之前的前科记录不复存在，不再作为影响定罪量刑的情节进行评价，也不再作为认定主观明知的依据。

结 语

轻罪时代，犯罪前科所引发的犯罪附随后果逐渐显现，给社会治理带来严重隐患。尽管消除轻罪犯罪前科已成为迫切需求，但也不能忽视犯罪前科在犯罪预防、认定主观明知与定罪量刑等方面的功能价值。面对犯罪前科制度的矛盾状态，选择有限度、附条件地消除犯罪前科是一种有效的解决方案。在实体法方面，将轻罪限定为前科消除的罪质条件，并以人身危险性作为实质标准。在程序法方面，构建有限度的程序规则。人民法院在消除犯罪前科的治理中发挥着主导作用，在具体的制度设计上可采取分步走的策略，由全国人大常委会授权部分地区的法院先行试点并以醉驾型危险驾驶罪为试点罪名，再根据试点情况逐渐推进。同时，完善配套措施，规范犯罪附随后果，取消不合理的制度，淡化并转变民众的报应观念，倡导人道与包容的理念。如此，才能精准、科学地应对犯罪治理的挑战，实现更好的社会效果。