“两卡”类帮助信息网络犯罪活动罪司法厘定及裁判思路——以济南法院2020 年—2023 年9 月审结案件为样本

山东省济南市中级人民法院课题组

帮助信息网络犯罪活动罪（本文简称帮信罪）属于《刑法修正案（九）》新增罪名。①根据《刑法》第287 条之二的规定，帮助信息网络犯罪活动罪是自然人或者单位明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为。在2020 年之前，该罪名在实际应用中的案例相对较少。然而，自2020 年“断卡”行动开展以来，公安机关侦破了大量行为人出租、出售信用卡、手机卡帮助他人实施电信诈骗等网络犯罪的案件，帮信案件数量激增，成为继危险驾驶罪、盗窃罪等犯罪之后的高发犯罪。课题组以2020 年至2023 年9 月济南法院审结的帮信案件为样本，总结案件特点，分析帮信罪司法扩张的原因，以厘清帮信案件认定思路。

一、帮信案件的审理情况及主要特点

帮信罪是产生于信息网络时代的新型犯罪，为电信诈骗、网络赌博及网络跑分等违法犯罪活动提供“两卡”的行为人，多数以帮信罪追究其刑事责任。案件主要特点如下：

（一）出租、出售“两卡”行为最为常见

2020 年至2023 年9 月，济南法院共审结一审帮信案件962 件，其中912 件为行为人出租、出售信用卡、手机卡的“两卡”类帮信案件，占帮信案件总数的94.80%。除此之外，帮信行为人还采取专门为网络犯罪团伙提供转账帮助（俗称“跑分”）、以“刷单”“抢红包”等名义邀请好友进微信群获利（俗称“吸粉”）、帮助向特定人支付返利、架设GOIP 设备提供通讯技术支持等行为方式，这部分非“两卡”类帮信案件数量较少，共50 件，占帮信案件总数的5.20%。可见，出租、出售“两卡”已经成为最为常见的帮信行为类型。《刑法》第287 条明确列举的帮信罪行为方式包括技术支持、广告推广、支付结算，单纯出租、出售“两卡”的行为却成为发案最多的行为类型。

（二）案件数量呈现渐趋高发态势

2020 年至2023 年9 月，济南法院审结一审“两卡”类帮信案件912 件1333 人，其中，2020 年审结3 件3 人；2021 年审结127 件232 人；2022 年审结328 件526 人。近三年该类案件数量呈现大幅度增长趋势，增长率超过100%（见图1）。2023 年1-9 月审结454 件572人，案件数量几乎是之前三年案件数量的总和。自国务院开展“断卡”行动以来，公安机关对该类犯罪打击力度加大，与上游网络犯罪案件相比，帮信案件的证据更好收集，比较容易确定嫌疑人的身份，成为公安机关重点关注对象。先后出台的司法解释、适用意见和会议纪要，“明知”推定规则、入罪标准和独立性规则等裁判标准相对明确，激活了实践中该罪名的适用。

图1 2020 年至2022 年审结帮信案件基本情况

（三）非监禁刑适用率高但裁判差异较大

2020 年至2023 年9 月，“两卡”类帮信罪的1333 名被告人中，710 人被判处实刑，623 人被判处非监禁刑，非监禁刑适用率为46.74%。其中619 人被判适用缓刑，4 人被判单处罚金，无一被告人被判处免予刑事处罚。除2020 年被告人人数过少不具有统计意义外，2021 年非监禁刑适用率为14.66%，2022 年非监禁刑适用率为47.34%，非监禁刑适用率明显上升。2023 年1-9 月，非监禁刑的适用率进一步上升，达到59.09%（见表1）。帮信罪属轻罪，刑期在三年以下，越来越多的法官选择用轻缓、灵活的方式解决问题。合理适用非监禁刑可以实现轻罪治理目标，但不同法院在缓刑适用比例上存在较大差异。例如，H 区法院在2020 年至2023 年9 月共判处“两卡”类帮信被告人74 人，对其中45 人适用缓刑，缓刑适用率达60%；S 区法院在2020 年至2023 年9 月共判处“两卡”类帮信被告人67 人，对其中12 人适用缓刑，缓刑适用率不到20%。各法院对于帮信罪缓刑适用政策存在较大认识差异，同样在被告人无法退赔经济损失的情况下，有的法院认为应当从严惩治，不宜适用缓刑；有的法院则认为帮信被告人与经济损失只具有间接因果关系，退赔不到位并不影响缓刑的适用。除缓刑外，极少适用其他非监禁刑。2020 年至2023 年9 月，在被适用非监禁刑的623 人中，绝大多数适用缓刑，仅有4 人被判单处罚金，无一人被判免予刑事处罚，非监禁刑应有的惩罚与警示功能没有得到充分发挥。

（四）入罪标准出现形式化倾向

2022 年，“两高一部”联合发布《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称《2022 年会议纪要》），明确仅提供信用卡、未实施帮助转账等行为的，不应认定为提供“支付结算”帮助。然而，实践中大量存在行为人仅提供“两卡”的情形，均解释为《刑法》第287 条之二中的“等帮助”行为，导致一些缺少刑事处罚必要性的行为被纳入刑法规制范围。此外，在为信息网络犯罪活动提供帮助行为的同时符合其他犯罪构成要件的情况下，不少法院更倾向于适用帮信罪，在案证据反映出行为人本人很有可能是网络犯罪的实行犯，但因为证据不足，法院也以帮信罪定罪处罚。还有一些行为人已经构成诈骗罪的共同犯罪，在帮助电信网络诈骗的犯罪数额极其巨大的情况下，社会危害性可能并不亚于单起诈骗的实行行为人，如果以帮信罪定罪处罚，会导致重罪行为轻罚化的不利后果，《刑法》第287 条之二第3 款在一定程度上被虚置。①参见欧阳本祺、刘梦：《帮助信息网络犯罪活动罪的适用方法：从本罪优先到共犯优先》，载《中国应用法学》2022 年第1 期。

二、帮信罪适用泛化的原因

帮信罪在设立时即具有一定的“口袋化”特质，在司法适用时需依赖一定程度的法律解释和自由裁量，从而带来罪名适用泛化、与其他罪名适用易产生争议的问题。帮信罪的适用泛化会不当扩大刑罚打击面，还可能使司法机关因为有帮信罪“兜底”而怠于对危害更大的信息网络犯罪组织者、实施者进行查证和追诉。

（一）罪名本身存在“口袋化”特质

1.与传统共犯理论脱离。关于帮信罪的性质，学界主要有“帮助行为正犯化”“量刑规则说”两种观点。“帮助行为正犯化”强调共犯独立性，认为网络犯罪的共犯帮助行为具备了独立可罚的不法内涵，在“质”上无需以正犯的构成要件符合性、违法性为前提，重点放在帮助行为自身的危险性以及与法益侵害之间的重要因果关系。①参见童德华、陆敏：《帮助型正犯的立法实践及其合理性检视》，载《湖南师范大学社会科学学报》2018 年第1 期。而“量刑规则说”则更坚持共犯从属性，认为帮助犯没有被提升为正犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯（从犯）的处罚规定的情形，成立帮信罪以正犯实施了符合构成要件的不法行为为前提。②参见张明楷：《论帮助信息网络犯罪活动罪》，载《政治与法律》2016 年第2 期。从解释论的角度来看，立法在一定程度上采纳了“帮助行为正犯化”的观点，在“一对多”的语境下帮信罪成立并不以某起上游犯罪的不法性为前提，其对于帮信行为人与被帮助人犯意联络的要求较为松散，且帮信行为还包含在上游犯罪既遂后为分流赃款提供帮助等情形，这些情形如果按照传统共犯理论无法纳入处罚范围，却可以帮信罪论处。与传统共犯理论的脱离使得帮信罪的外延得到扩张，呈现出一定的“口袋化”特征。

2.与关联罪名边界模糊。帮信罪评价所有信息网络犯罪的帮助行为，涵摄范围较为广泛，与关联罪名的边界较为模糊。一方面，传统犯罪的网络化并非孤立的单一犯罪，与之伴生的相关联行为也并非单纯的独立行为。其既能构成相应犯罪的共犯，也能在部分情况下构成独立的犯罪。③参见于冲：《帮助信息网络犯罪活动罪的独立性与依附性》，载《国家检察官学院学报》2023 年第1 期。帮信罪容易与上游关联犯罪的共犯产生混淆，在实践中也不乏一些法院因缺少证据而将诈骗罪共犯甚至正犯以帮信罪定罪处罚的情况。另一方面，当前网络犯罪已经形成环节众多、构成复杂的黑灰色产业链，帮信行为所包含的行为种类较多，可能涉及上述一个或者多个环节，行为人在不同环节实施窃取他人信息、倒卖信用卡、转移赃款等行为可能分别与侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪等罪名产生竞合或者混淆。与关联罪名边界的模糊使得帮信罪的适用存在一定的不确定性，导致同案不同判。

（二）司法认定加剧扩张风险

1.主观要件证明过程简化。由于帮信行为人与上游犯罪人的犯意联络较为松散，很大一部分帮信行为人对于上游犯罪人利用信息网络实施犯罪的情况并非明确知道，或者即便明确知道也很难通过客观事实加以证明，故在实践中法院一般将帮信罪的“明知”解释为明确知道和应当知道，还有的观点认为帮信罪的“明知”包括明确知道和可能知道。应当知道和可能知道明显扩大了“明知”的内涵，降低了证明标准。此外，帮信案件中有很大一部分为认罪认罚案件，在适用认罪认罚从宽制度时，不少行为人会通过自认“明知”来换取从宽的量刑建议，在后续的诉讼过程中又出现反悔情形。由于“明知”的认定对于行为人的供述依赖程度较高，根据一般的证据采信规则，如果行为人早先供述明确知道，后续否认明确知道又无法作出合理解释，法院往往不会采信翻供的陈述，而是会倾向于认定“明知”。认罪认罚从宽制度在一定程度上消减了控辩对立，无论是在前述实体认定方面的“自认明知”，还是在诉讼程序方面的省略，都使得主观要件的证明过程简化，帮信罪的司法认定门槛随之降低。

2.客观要件认定过于片面。在认定“情节严重”时，有的法院仅考虑流水金额这一客观标准，忽略了其他因素的认定。在其他变量不变的前提下，流水金额反映法益侵害程度，流水金额越多，法益侵害程度越高。①参见喻海松：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开》，载《国家检察官学院学报》2022年第6 期。由于行为人在出售信用卡时，大多对后续使用情况仅有模糊预见，虽然实际发生的流水金额未超出行为人概括故意的范畴，以流水金额认定“情节严重”不属于“客观归罪”，但若行为人在出售信用卡后再未进行任何操作，实际流入资金金额存在不确定性，不能具体反映行为人的主观恶性。帮信案件流水金额往往巨大，较容易达到构罪标准，如果仅依据流水金额认定“情节严重”，该罪适用范围可能会不当扩张。

（三）刑罚范围缺乏合理边界

1.宽严相济政策贯彻不足。帮信罪的设立是近年来预防性犯罪化立法的具体表现。预防性犯罪化立法有其产生的合理背景，每一次看似无害的提供“两卡”等前端帮信行为都为电信诈骗等网络犯罪的实施以及赃款分流、转移提供了不可或缺的帮助，也为司法机关惩治犯罪带来了极大的阻碍。将帮信行为纳入《刑法》规制范围是全链条、全方位打击信息网络犯罪，回应人民群众安全诉求的现实需要。然而，预防性犯罪立法相比于一般的刑事立法，更想要强化规则对民众的行为指引功能及为司法权提供更早的介入时机，这导致立法层面的规则难免失之宽泛。如何平衡保护民众财产安全以及恪守刑事法治理性，需要司法机关在相关罪名适用的过程中更好贯彻宽严相济刑事政策。当前，帮信罪司法适用急剧扩张，部分原因在于有的司法机关在帮信罪构成要件的认定上流于形式，没有对不当罚的行为进行合理出罪，没有做到“当宽则宽”；而有的司法机关对一些本可适用更重的罪名或者以共犯论处的行为，由于适用帮信罪“省时省力”而未作进一步追究，没有做到“当严则严”。①参见喻海松：《帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开》，载《国家检察官学院学报》2022年第6 期。

2.行刑衔接制度供给不畅。当前，针对帮信行为的处理尚未形成合理的行刑衔接机制。片面强调用传统刑罚手段打击帮信罪，并不是实现轻罪治理的最佳途径。对于出租、出售“两卡”行为，应针对情节严重与否，在正确作出刑法应对的同时，将不构成犯罪的行为纳入行政违法范畴，做好行政处罚与刑事处罚的差异化处理。一方面，《反电信网络诈骗法》第44 条针对“为电信网络诈骗活动提供帮助，不构成犯罪的”情形规定了行政处罚的法律责任，但没有列举具体情形，公安机关在实际操作时可能由于缺乏更为明确的法律依据而较少适用。另一方面，检察机关和审判机关在办理帮信案件时，未及时研判常见的不构成“情节严重”的帮信行为类型并向公安机关进行反馈，导致公安机关难以作出准确的分流处理，将一些情节较轻的帮信行为移送审查起诉。

三、案件审理疑难问题及解决思路

在办理帮信案件时，司法机关应遵循罪刑法定原则，并重视发挥宽严相济刑事政策的指导作用，针对实践中“明知”“情节严重”的认定以及帮信罪与相关联罪名易发生混淆等难题，从司法上寻求解决途径。

（一）定罪标准适用问题

1.主观明知的认定。帮信罪主观构成要件是明知他人利用信息网络实施犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《信息网络犯罪解释》）第11 条规定了主观明知推定规则，2020 年“两高一部”《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称《2020 年会议纪要》）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电诈意见二》）、《2022年会议纪要》相继提出结合张数、次数、行为人认知能力、既往经历、生活环境、交易对象等情况认定主观明知的综合判断标准，采用“具体列举+兜底条款+除外规则”相结合的表述模式。然而，实践中仍较为依赖行为人供述来认定明知，通常涉“两卡”行为人只能概括性认识到自己出售的银行卡会被用于违法犯罪行为，不确定性较大。比如，行为人在办理信用卡时被明确告知不得出租出售，其仍将信用卡出售给陌生人，陌生人在使用前是否告知违法犯罪用途将直接影响行为人“明知”的认定，但这一事实往往仅有行为人供述予以证实，在诉讼过程中通过否认“明知”来主张无罪亦最为常见。本文认为，可从以下方面把握主观明知的认定：

第一，根据司法解释的规定，帮信罪的“明知”应当理解为“明确知道”和“应当知道”。“应当知道”不是疏忽大意的过失认定中的“应当知道”，而是行为人实际上“明确知道”，但囿于证明上的困难，借助合理推定规则，因行为人实施了与“明知”具有高度盖然性的特定客观行为，推定其主观上是明知的。①参见陈昊：《帮助信息网络犯罪活动罪司法适用难题之疏解》，载《人民法院报》2022 年11 月17 日，第6 版。认定“明确知道”和“应当知道”应以行为人供述为基础，结合客观事实综合分析认定，区分无根据的狡辩与合理的辩解，行为人对帮助行为和上游犯罪行为违法性认识错误归属于法律认识错误，并不影响定罪。

第二，着重审查行为人的先前经历，对于没有相关经历的，从严进行类型化判断。有些行为人在实施出租、出售“两卡”行为时，相关经历足以使其“明知”，主要包括《2022 年会议纪要》列举的因出租、出售“两卡”涉嫌违法犯罪被告知后继续实施的，“两卡”被查封、冻结又解冻、解封继续帮助实施的或因交易“两卡”被处罚、惩戒等再实施的情形。针对上述情形，要重点审查行为人的相关经历。对于没有先前经历，首次出租、出售“两卡”的行为人，主要根据司法解释和会议纪要规定进行类型化判断，严格审查相关证据，不得轻易扩大可以认定“明知”的情形。比如，对于跨省或多人结伙批量办理、收购、贩卖信用卡的，跨省可以通过乘车、住宿、快递等信息来证明，结伙大多通过各行为人的供述认定；对于频繁使用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避检查的，需查证相应客观事实；对于事先串通设计应对调查的话术口径，这种认定标准适用于多人结伙实施或出售、出租的上下家均已到案的情形，在讯问中要注意固定该事实，可通过讯问行为人用卡原因并要求其作出解释的方式，证明行为人辩解的不合理性。

第三，区别认定“卡商”与“卡农”的“明知”。在部分“两卡”类帮信案件中，提供“两卡”者分为直接向上游网络犯罪提供“两卡”的“卡商”以及向中游环节的“卡商”提供“两卡”的“卡农”。其中，“卡商”以收购、倒卖信用卡为业务，赚取差价，“卡农”则自行或者经组织以本人名义开办“两卡”。由于“卡农”对正犯的帮助性表现在其通过卡商与正犯发生联系，其对正犯结果的贡献或者作用通常要小于“卡商”，而帮助行为对正犯行为结果的影响在相当程度上决定着帮助行为的社会危害性程度。②参见钱叶六：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析——共犯从属性原则的坚守》，载《中外法学》2023 年第1 期。因此，对于向“卡商”供卡的“卡农”，实践中应更为严格地审查是否“明知”。

2.情节严重的认定。《信息网络犯罪解释》第12 条关于“情节严重”的列举情 形容易把握，①《信息网络犯罪解释》第12 条规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第二百八十七条之二第一款规定的‘情节严重’：（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”其中“支付结算金额二十万元以上的”标准在司法实践中常被适用，但也存在一些争议。此外，《2020 年会议纪要》及《2022 年会议纪要》进一步明确，行为人出租、出售的信用卡被用于接收电信网络诈骗资金，但行为人未实施代为转账、套现、取现等行为或提供相关验证服务的，不宜认定为《信息网络犯罪解释》规定的“支付结算”行为，出租、出售的信用卡被用于实施电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过30 万元，且其中至少3000 元经查证系涉诈骗资金的，按照符合《信息网络犯罪解释》第12 条规定的“情节严重”处理。即在以犯罪数额作为判断“情节严重”标准的案件中，针对能够认定支付结算行为的，适用司法解释的规定判断是否达到20 万元的构罪标准；针对仅出租、出售“两卡”但未实施其他行为的，适用上述“30 万元+3000 元”的标准，判断是否构成“其他情节严重的情形”。在适用上述认定标准时需注意以下问题：

第一，准确理解“支付结算金额”。《信息网络犯罪解释》第12 条第1 款第2 项规定“支付结算金额二十万元以上的”，应为正犯的违法所得，即上游电信网络诈骗的犯罪金额，一般是被害人转入涉案银行账户的资金，且行为人需要实施代为转账、套现、取现等行为或提供相关验证服务。《信息网络犯罪解释》第12 条第2 款规定“……确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上……应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任”，从限制犯罪成立范围的角度出发，仍需以正犯实施符合构成要件的不法行为为前提，也即只有当100 万元支付结算金额中至少有3000 元系电信网络诈骗被害人转入，才认定满足这一构罪标准。

第二，扣减重复流转资金金额。原则上，卡内流水金额均推定为犯罪金额。对于行为人提供多张信用卡，部分资金会在多张信用卡之间重复流转，本文认为，由于反映行为人主观恶性与客观危害性的是其帮助上游被帮助对象接收或转移网络犯罪资金的数额，故同笔资金重复流转的，不应累加计算。

第三，不将流水金额作为唯一标准。在流水金额达到追诉标准的前提下，应当根据《2022 年会议纪要》所列举的其他因素综合认定“情节严重”。行为人提供信用卡的次数、张数、对象是否单一及非法获利数额反映行为人的主观恶性程度及行为的社会危害性程度。如果行为人向一人提供一至两张信用卡，虽被承诺利益但并未兑现的，如无其他特殊情形，可考虑不构成“情节严重”。

（二）帮信罪与其他犯罪的区分

1.帮信罪与上游关联犯罪共犯的区分适用。帮信罪设立的目的是解决网络犯罪链条化、碎片化背景下因上游犯罪人未到案、犯意联络难以证明，适用传统共犯理论会出现处罚漏洞的问题。从帮信罪的法律条文及适用情况来看，帮信罪规制的范围要大于传统帮助犯的情形，入罪门槛也较上游关联犯罪共犯更低。从主观方面看，帮信行为人对于提供“两卡”的用途往往仅有概括的“明知”，相比上游关联犯罪的共犯，与被帮助者的犯意联络较为松散，一些帮信行为人与被帮助者并无符合认定主观共同故意所要求的故意内容明确性和犯意联络双向性。①参见刘宪权：《网络黑产链犯罪中帮助行为的刑法评价》，载《法学》2022 年第1 期。从客观方面看，帮信罪规制的行为既有传统的在事前、事中向上游行为人提供帮助、对危害结果发生进行加功的行为，又有在上游犯罪既遂后为其分流赃款提供帮助的行为，而传统的帮助犯仅限于事前、事中的帮助，故帮信罪的规制范围并不限于帮助犯的情形，同时，为上游关联犯罪提供帮助的行为又不限于帮信罪所列举的情形。综上，帮信罪与上游关联犯罪共犯存在交叉关系，实践中可从以下两方面区分适用：

第一，分别考察是否符合两罪的构成要件。帮信罪成立的门槛较低，若要认定行为人的行为构成上游关联犯罪的共犯，则仍应严格坚持犯意联络性等要求。以帮信罪与诈骗罪共犯的区分为例，从主观方面看，要认定诈骗罪的共犯，各行为人之间需要有共同从被害人处非法取得财产的犯意联络。如果行为人并不存在诈骗的主观故意，对于其他行为人实施的诈骗行为并不明知，只是意在通过帮助行为本身从被帮助者处获得金钱利益，就不符合诈骗罪的构成要件，可考虑是否构成帮信罪。从客观方面看，可以从行为人与实施网络诈骗犯罪团伙联系的紧密程度、是否从银行流水中抽成获利、是否参与违法所得资金分赃等角度认定是否构成共同犯罪。如果实施帮助行为的行为人构成诈骗罪共犯的事实证据不够充分，包括资金去向无法查清、主犯没有归案等案件核心事实缺乏，认定行为成立诈骗罪及其共同犯罪存在证据上的困难，可依法认定帮信罪。②参见莫洪宪、吕行：《论帮助信息网络犯罪活动罪的司法扩张与规范适用》，载《贵州师范大学学报（社会科学版）》2023 年第1 期。

第二，依处罚较重的定罪处罚。《刑法》第287 条之二第3 款规定“同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，从理论角度分析，针对同一正犯的帮助行为，如达到深度参与性标准，则可能同时构成上游关联犯罪共犯和帮信罪，应按照法条竞合的处断原则，从一重论处。③参见阴建峰、张印：《竞合论视域下帮助信息网络犯罪活动罪的处罚界限》，载《宁波大学学报（人文科学版）》2022 年第5 期。仍以诈骗情形为例，如果行为人参与实施诈骗行为的“数额巨大”“数额特别巨大”，诈骗罪的法定刑明显重于帮信罪的法定刑，以诈骗罪论处；当诈骗“数额较大”时，诈骗罪与帮信罪的法定刑完全相同，可结合案件的流水金额、被骗金额、帮助犯在共同犯罪中起到的作用等判断构成两罪应当判处的刑罚，以处罚较重的规定定罪处罚。

2.帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称掩隐罪）的区分适用。在“两卡”类网络犯罪产业链中，区分帮信罪和掩隐罪是实践中的一大难题。掩隐罪是指明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的行为，是在他人犯罪既遂之后对赃物进行的处置。如上文所述，从帮信罪的《刑法》条文及相关司法解释、会议纪要来看，帮信罪既包含在上游网络犯罪既遂前提供的事前、事中的帮助，也包含在上游网络犯罪既遂后提供转移、结算服务等“事后的帮助”，规制范围不限于帮助行为正犯化的情形。由于掩隐罪所规制的行为以及帮信罪所规制的部分行为均具有“事后性”，在实践中常被混淆。对此，应依据行为人的主观认识以及提供帮助行为的性质对两者区分适用。

第一，行为人仅有出租、出售“两卡”行为，未实施代为转账、套现、取现、提供刷脸验证服务行为。该种情形下，行为人提供的“两卡”实际上可能被用于收取网络犯罪被害人的款项，也可能被用于进一步转移网络犯罪赃款，仅从客观方面来看，可能对他人实施信息网络犯罪提供帮助，也可能起到掩饰、隐瞒犯罪所得的作用。此时需结合卡的实际用途与行为人的主观方面进行分析，若行为人主观上仅概括地知道“两卡”被他人用于实施信息网络犯罪，无论行为人提供的“两卡”被用于收取网络犯罪被害人汇款还是转移赃款，达到情节严重的，均以帮信罪论处；只有行为人明知他人实施的是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，向他人出租、出售“两卡”，“两卡”也实际被用于转移赃款的，才以掩隐罪的共犯论处。

第二，行为人出租、出售“两卡”后，又实施代为转账、套现、取现、提供刷脸验证服务行为。①这里的“代为转账、套现、取现或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务”主要是指行为人在上游网络犯罪既遂后进行的转移、取得赃款的行为，根据一般的信用卡操作流程，如果单纯接收款项，往往不需要银行账户户主进行操作。如果行为人仅在收取被害人被骗款项的环节提供刷脸验证服务,也即帮助行为发生在上游网络行为人犯罪既遂前,行为人提供的银行卡也被用于接收被害人款项的，考虑以帮信罪论处,不涉及掩饰、隐瞒犯罪所得的问题。在“供卡+代为转账”的情形中，行为人在上游网络犯罪既遂后提供转账等帮助，应当从主客观相统一的角度予以认定，分为三种情形：其一，行为人在供卡时明知自己的信用卡会被用于转移赃款，供卡后又提供帮助转账等服务的，认定为掩隐罪。需要注意的是，如果有证据证明行为人与上游网络犯罪行为人事前通谋，就事后转移赃款达成合意的，以共同犯罪论处。其二，行为人在供卡时仅明知他人实施信息网络犯罪，其在供卡后应要求偶尔帮助“刷脸”转账，并不明知自己在转移赃款的，由于行为人对于犯罪所得的认识并不明确，不宜认为具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意，应当认定其是在帮助的故意支配下，短时间内连续实施了供卡和配合转账行为，可以整体评价为提供支付结算帮助，认定为帮信罪。其三，行为人在供卡时仅明知他人实施信息网络犯罪，但供卡后又专门被安排进行转账、取现服务，且有证据证实其明确认识到卡内钱款为犯罪所得及其收益的，认定为掩隐罪。此时如果行为人前面的供卡行为还独立地符合帮信罪的构成要件，比如满足“30 万元+3000 元”的流水数额标准，理论上属于行为人先后实施的两个行为侵犯了不同的法益，构成两个独立的犯罪，应当数罪并罚，①参见钱叶六：《帮助信息网络犯罪活动罪的教义学分析——共犯从属性原则的坚守》，载《中外法学》2023 年第1 期。但需要根据案件情况具体分析，若行为人未实施其他典型的帮助行为，仅符合帮信罪“兜底项”的规定，而掩隐罪已经能较为充分地评价行为人的社会危害性，体现罪责刑相适应原则的，可以考虑以掩隐罪一罪论处，不再进行数罪并罚。

（三）其他法律适用问题

1.倒卖他人银行账户套件行为的定性。行为人收购银行账户套件（一般包括信用卡、手机卡、U 盾、身份信息、网银账号密码等）后出售、出租给网络犯罪团伙，用于接收、转移网络犯罪资金的，可能同时符合帮信罪与妨害信用卡管理罪的构成要件。根据《刑法》第177 条之一和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2 条第1 款第3 项的规定，如果行为人收购并对外租、售信用卡5 张以上的，可能构成妨害信用卡管理罪。与此同时，行为人如果是在明知他人利用信息网络实施犯罪的情况下向他人出租、出售信用卡，情节严重的，也符合帮信罪的构成要件，此时应当根据行为人的具体情节择一重罪论处。

2.出售对公账户及营业执照行为的定性。在出租、出售对公账户的帮信案件中，行为人往往会一并出售企业的营业执照，既为上游行为人实施信息网络犯罪提供帮助，又侵犯了国家机关的正常管理活动和信誉，涉及帮信罪与买卖国家机关证件罪的适用问题。对于以本人名义注册公司、开立对公账户后出售的行为，买卖国家机关证件罪对于买卖证件的数量以及是否获利没有要求，需重点审查行为人出售时是否明知他人利用信息网络实施犯罪，如果不能认定“明知”，以买卖国家机关证件罪论处。如果行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，且系情节严重，行为人的一行为同时触犯帮信罪与买卖国家机关证件罪，属于想象竞合，应择一重罪论处。对于“卡商”收购他人的营业执照、对公账户后再行出售的行为，除涉及帮信罪与买卖国家机关证件罪的竞合问题外，因对公账户也属于刑法意义上的信用卡，行为人的该种行为还可能构成妨害信用卡管理罪，需择一重罪论处。

3.“黑吃黑”行为的定性。帮信案件中的“黑吃黑”（又称“掐卡”）主要是指行为人对外提供信用卡用于接收上游网络犯罪资金后，通过挂失、补办信用卡的方式将信用卡内钱款取出，将钱款占为己有。针对此类行为的定性，有的认为构成侵占罪，有的认为构成盗窃罪，①参见田宏杰：《刑民交叉研究：理论范式与实践路径》，载《交大法学》2023 年第1 期。两种观点的分歧源于对占有关系的不同理解。“黑吃黑”行为应认定为盗窃罪，刑法意义上的占有并不必然以民事合同等法律关系为依据，从社会通常观念的角度考察占有能使刑法的行为指引功能得到切实有效发挥，②参见徐长江、张勇：《将交由他人使用的银行卡挂失非法获取存款如何定性——以韩某某盗窃案为例》，载《法律适用》2019 年第8 期。故从社会一般人的认识出发，在认定占有时应更加注重行为人对于财物实际的控制与支配。行为人明知他人实施信息网络犯罪，为牟取非法利益，出租、出售本人“两卡”及账号密码等，实际上已将信用卡的占有、使用权让渡给实际使用人，实际使用人对信用卡形成“事实占有”状态。行为人以非法占有为目的，通过挂失、补办信用卡等方式，在实际使用人不知情的情况下截留卡内资金的行为，破坏了他人的占有状态，非法转为自己占有，符合盗窃罪的构成要件。在罪数问题上，如果行为人在供卡时并无非法占有的目的，供卡之后另起犯意实施“黑吃黑”行为，供卡行为与截留行为分别达到帮信罪（或掩隐罪）和盗窃罪的入罪标准，对行为人应以帮信罪（或掩隐罪）和盗窃罪数罪并罚；如果行为人在供卡时已经预谋待资金进入账户后将该账户挂失并将账户内资金非法占有，其并无帮信罪的主观故意，供卡行为仅是其虚构事实让他人处分财产的手段方式，以诈骗罪一罪论处。

结 语

随着社会法治进程的发展，新的风险挑战不断出现，民众对于刑法打击犯罪与保障安全的诉求日益强烈。及时应对新的风险点，加大民生保障力度，这既是刑事司法政策的重要方向，也是刑事法律不断回应民生所需、服务社会发展的必然趋势。帮信罪等“口袋罪”的存在，在普通罪名无法规制具有严重社会危害性的行为时可以作为补充，从而扩大和严密法网，防范和应对风险，同时给予司法机关按照刑事司法政策要求适当调整执法司法尺度的可能性。当然，我们也必须正视刑法治理效果的局限性，出于正义与功利的双重立场对具有“口袋化”特质的帮信罪司法扩张时刻保持警惕并进行必要限缩，在法律规范框架之内，运用一定的法律解释方法，合理规制刑事处罚范围，同时积极探索其他犯罪预防手段，提升信息网络犯罪的综合治理水平。