法律体系何以存在？——一种法律实证主义的解读

赵 力

从不成文法到成文法，法律体系的形成标志着社会关系和立法的成熟，代表了法律思维和技术的理性化、自觉化。[1]121相应地，如何建构一个成熟、完善的法律体系，就成为近十几年来学者们的主要关注点。这一问题不仅是社会转型的大势所趋，更体现了良法善治的法治需求。然而，人们通常将法律体系视为一种客观存在，而缺乏对法律体系及其理论的必要认识。其中，法律体系的存在意味着什么？每种法律是否必然属于一种法律体系？法律体系由什么构成？这些争议并非可以不证自明，要获得一种更好的处理或解决，将取决于人们如何界定“法律”或理解法律的本质。按照拉兹的理论分类，(1)在拉兹看来，如果从分析的角度出发，一种完整的法律体系理论应该包括对以下四个问题的回答，它们分别是存在问题、识别问题、结构问题和内容问题。参见约瑟夫·拉兹《法律体系的概念》，吴玉章译，商务印书馆2017年版，第1—2页。作为一个法律体系，首先需要解决的是其存在问题，即判断一个法律体系是否真的存在。这是任何关于法律体系的定义之必要前提，也是一个贯穿于法律实证主义的理论命题。因此，本文试图从法律实证主义的视角来具体阐述法律体系的存在标准，并且借助“哈特与德沃金之争”来一一检视并选取最基本的条件。

一、法律体系的存在意义

在本质上，法律体系是体系思维的运用或法律体系化的过程和结果。一方面，它意味着一个由不同构成要素组成的相互关联的统一整体；另一方面，法律体系又可以作为一种认识法律的工具或概念，呈现出科学化、理性化的特征。自十九世纪以来，从奥斯丁、凯尔森、哈特到拉兹，无论将法律视为主权者的命令，还是一种规则的体系，法律实证主义的兴起导致了一种法学研究方法上的转变。他们试图通过回答“法律是什么”的问题，并且“试图确认立法者、法官等设定的法律体系的关键特征”，[2]96从而使法学成为一门实证性的科学。这种努力贯穿于整个法律实证主义的观念和立场，其最终结果之一便是形成一个统一的、逻辑自洽的法律体系。因此，对于法律实证主义来说这究竟意味着什么，人们需要通过开展一种知识考古学的工作，来认识法律体系的存在意义。

第一，法律体系是法律实证主义的一个实体性、本体性的研究对象。[3]152作为三大法学流派之一，法律实证主义通常建立在对经验的逻辑分析之上，并认为法律是一种确实存在的东西。早在十八世纪，针对普通法的陈旧、保守和混乱，边沁在借助实证科学的力量推行法律改革之际，就曾主张把实际的法和应当的法分离。他一生提倡法典编纂，意图通过制定成文法来改变那种不成文法、习惯法、判例法的形式。[4]28在边沁之后，奥斯丁承袭了他的理论，进一步澄清了法理学的范围，开辟了分析法学的时代。

经过二战的洗礼，作为新分析法学的代表人物，哈特将语义分析方法引入法学研究，使其理论成为一种描述社会学。但他在《法律的概念》中实现了一种“阐释学转向”[5]167-199，开始向阐释社会学寻求帮助，来对现代法律体系的独特结构提供一个较为优越的分析[6]16。然而，最早明确使用法律体系概念的是凯尔森。他认为从法的静态意义上，“法是人的行为的一种秩序，……是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则”[7]3；另一方面，从法的动态意义上，作为一个规范体系，应当明确“什么东西使许多规范成为一个体系？什么时候一个规范属于某个规范体系、某个秩序？”[7]124同样，在拉兹看来，法律体系的概念与法律的概念也是一致的，只是前者更能突出法律的体系特征。[8]246-247这种法律体系化不仅体现了形式理性的特征，还使法学演变成一门技术科学。

第二，作为一种描述性理论，法律实证主义倾向于将法律体系作为方法来研究和分析法律概念。作为一种概念性工具，这种方法既不是简单的定义，也不同于语义分析，而是在于揭示和说明法律的本质。一方面，“如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那就不可能了解法的性质”。[7]3也就是说，由于法律并不总是以个体的形式存在，而是作为一系列规则的集合体，故站在体系的高度、从法律之间的联系中将更好地认识法律的性质。另一方面，“解释法律体系的存在，它的组成要素，以及法律的个别化始终是分析法律概念的重要工作”。[9]57从哈特开始，对于“法律是什么”的提问方式的转变，将对法律现象的认识转化为对法律概念的解释，这就要求阐明关于法律的某些必然或本质的特征，从而使法律成为法律而非别的东西。[10]138同样，作为一个法律的整体，某种法律是否属于特定的法律体系，这种身份识别的问题也是对概念分析方法的进一步延伸。

第三，从哈特开始，法律实证主义主要以内在观点运作，(2)“但是事实上，在描述性法理学的计划中，并没有任何东西阻止非参与者的外在观察者，去描述参与者从此种内在观点看待法律的方式。”H.L.A.哈特《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2011年版，第212页。需要预设或承认法律体系的存在。作为一种实践理性，法律可以告诉人们应该得或不得如何行动。如果人们对规则普遍持有内在观点，那么就意味着需要了解规则的意义并接受规则之拘束。因此，“在一个法体系之内，不论是法学家或法律实务工作者，其实都是以该体系之法规范有效地拘束着本身为立场来加以思考”。[11]20同时，这种经验的内在观点使哈特的理论成为一种“法的实践理论”，法在社会运行中实际的实践活动构成了法的基础。所以，如何制定、辨别与使用法律以及民众如何对待法律，一个现行有效的法律体系的存在既是参与者接受法律作为行动标准的基础，也是以外在观点描述法律实践的产物。

第四，基于对分离命题的坚持，“法律的规范性如何产生”问题的解决将有赖于法律体系的存在与构建。在渊源上，尽管“实然”与“应然”之分源于哲学中的经验主义，但是这种区分却贯穿于整个法律实证主义的发展历程。“法律的存在是一回事，而它的优劣则是另一回事”。[12]157在这种观念的支配下，奥斯丁将“法理学的范围”限定为“实际存在的由人制定的法”，[13]15强调实在法的是(is)而非应当(ought to)如何的问题。但是，这种限定的缺陷之一在于其“还原论”的方法，它将法学研究建立在坚实的经验材料之上的同时，也祛除了法学中的规范性。

与之不同，基于对法律命令说的批评，凯尔森重新将纯粹“应当”引入到法律之中，并强调“应当”乃是法律最根本的特征。[14]79他致力于建构一种“纯粹法理论”，将政治意识形态、形而上学的因素从法律科学中剔除出去，认为只有将法学局限于对实在法的结构分析，把法的理论和政治、哲学以及和社会学分开来，才能建立一门特定的法律科学。[7]3-4但是，作为一种规范的体系，法律的规范性将从何而来，又如何获得保障？依据规范之间的动态授权关系，凯尔森创造了一种法律体系的规范等级结构，“在这个体系中，一个规范的效力来自另一个较高级的规范，最终来自一个基本规范”。[15]90也就是说，法律的规范性最终将取决于基本规范的存在。同样，哈特也从逻辑上坚持法律与道德的分离，并且将法律作为具有规范性的规则体系存在。一方面，法律的本质是一个由初级规则与次级规则结合的体系，这种制度化的特征使法律规范区别于道德规范。另一方面，无论是人们对规则持有内在观点，还是通过承认规则获得效力，它们都可以使规则具有规范性。[6]72-106反过来，强调法律与政治、道德等的分离也将有助于保持法律体系的自治性。

二、法律体系的存在标准

在拉兹看来，有法律、甚至有若干部法律，也并不一定就有法律体系。[9]176-183不同法律之间何以成为法律体系？一个法律体系的存在又应当符合哪些标准？对于前者，法律实证主义承认法律之间存在内部关系，它们既然能够存在于一个法律体系之内，彼此之间就一定具有某种联系，由此形成一个逻辑上相互关联的整体。这种内部关系可以是一个法律成为另一个法律存在的条件，抑或一个法律可以影响另一个法律的具体含义或适用。[16]1134可以说，法律之间的内部关系构成了法律体系存在的必要条件。只是如何发现和建立这种逻辑联系，则从根本上属于法律体系的结构问题。同时，作为一个法律体系，必然要满足一些必要条件，才能使之与其他的规范性系统区分开来。故只有进一步厘清法律体系的存在标准，才能真正解决法律体系的存在问题。

(一)“主权”与“习惯性服从”

作为一种实在法理论，奥斯丁将法理学的范围限定为实在法，旨在建构一种经验的和实证的科学。他严格地区分了四种“法律”，包括“上帝之法”“实在道德”“隐喻或比喻意义上的法”和“实在法”，并认为唯有实在法，才具有命令、法律或规则的所有本质，是一种准确意义上的法律。首先，它是由明确的个人或团体设立的，即由作为个人或若干人组成的主权者所制定；其次，实在法在本质上是一种命令，它所针对的是独立政治社会的一个或多个成员；再次，制裁通常依附于命令，将迫使负有义务的当事人依照命令去作为或不作为；最后，实在法与当事人行为的稳定性、一致性之间具有较大的关联度。[8]86因此，“每一个实际存在的由人制定的法，……是最高统治者或主权者主体，向处于服从地位的个人或群体作出的直接命令，或者间接命令”[13]174。

从奥斯丁的定义中，可以看出“主权”“命令”和“制裁”三者构成了法律不可或缺的要素。其中，“习惯性服从”与“独立政治社会”联系在一起，共同呈现出一个完整的“主权”概念。一方面，特定社会中的群体必须“习惯”服从或隶属于一个特定或一般的优势者，如果不存在这种服从的“习惯”，那么它就不是一个政治社会；另一方面，该特定的个人或个人构成的团体，“并不”习惯服从于其他特定的社会优势者，否则它就不能成为一种独立社会。[13]243所以，在一个独立政治社会中，主权的存在必须要满足“肯定”和“否定”两个条件，才能具有最高性、唯一性等特征。

但是，这种“习惯性服从”又由何而来？人们为什么习惯服从于主权者的命令？在奥斯丁看来，主权者与臣民之间的关系，处于一种政治上的优势者与劣势者的服从状态，人们服从法律就是服从主权者的命令。作为一个政治优势者，主权者的命令表达了一种希望或意图，即希望他人按照一定的方式行为，并且，他有权力对不服从命令的任何人施加一种邪恶和痛苦，从而迫使他人遵循自己的意志。[13]21-23这种希望的表达借助于权力、意图和“制裁”等因素，上升为一种普遍性的命令。可以说，正是出于对邪恶的恐惧，人们才被强制去服从他人的希望；正是由于拥有施加痛苦的权力和意图，才使希望成为命令。不过，主权者并不受法律的限制，否则其将丧失政治上的优势或最高性。在本质上，实在法属于人对人设立的法律，只有假定主权者拥有无限的立法权力，依附于命令的制裁才能得以实施，权利和义务才会获得实现和保障。反之，如果主权者受制于法律强加的义务，就意味着他必须服从于其他的社会优势者。于是，一种法律的存在或者主权者权力的存在便建立在“习惯性服从”这个社会事实之上。

由此，从法律的定义中可以演绎出一种法律体系存在的标准。第一，主权者的存在是法律体系内每一种法律有效性的先决条件。一方面，它要求最高立法者习惯上为人们所服从，使法律体系在总体上是有效的；另一方面，最高立法者习惯上又不服从于其他任何人，来保持自身的至上性和独立性。第二，法律针对着主权者所属的社会成员，主权者在法律的制裁方面要高于法律所约束的对象。第三，任何一种法律实际上都是由一个人或者多个人制定的，这一事实可以满足实在法或创造法律的条件。这些条件从“主权”的概念出发，围绕着“习惯性服从”的事实，共同建构了一种法律体系的存在标准。它们涉及立法者、特定法律主体和整个社会三者之间的关系，如何使彼此之间相互联系形成一个统一的整体，就成为奥斯丁法律体系理论的主要贡献之一。

(二)“效力是规范的特殊存在”

与奥斯丁一样，凯尔森也将实效原则作为法律体系存在的基础，他只是重新将“规范性”引入到法律之中，由“基本规范”取代了“主权”，从而使法学成为一门关于规范的科学。首先，“规范是人的意志行为之客观意义”[17]5。从认识论上，“是”与“应当”、认识与意志的区分构成了整个“纯粹法理论”的基础。一方面，意志行为是一种实然，它制定或创造了规范，乃是行为与其意义之关系的体现；另一方面，规范是特定行为的意义，这种行为指向他人的行为，可以命令、允许或授权他人为某种行为，其客观内涵是一种应然。也就是说，尽管法律和法律规范是意志行为的产物，但对于纯粹法学来说，法律科学应当是一种价值中立的认识活动，只能将法律作为被给予的认识对象，并不是创造或评价的客体。同时，认识也在主动地创造其对象，主要是“从感官所提供的材料中并根据其内在法则，创造它的对象”[7]475。所以，关于立法者意志的经验材料，如何成为一种法律规范，或者如何使一种主观事实具有客观意义，就必须要符合法律科学的内在要求。

其次，法律规范的本质特征在于“应当”，表示某个人应当以一定方式行为。 “只有借助于规范的概念与相关联的‘应当’的概念，我们才能理解法律规则的特定意义。”[7]39但是，从“是”不能直接推导出“应当”，也不能通过人们的实际行为方式或者国家的立法行为，必须依据另一规范的效力或者另一种“应当”的授权，来回答“为什么应当服从法律”的问题。

再次，法律是一个以动态的授权关系构成的规范等级体系。在凯尔森看来，效力是规范的存在形态，一个规范存在与否往往意味着其本身是否具有效力。[7]32并且，效力是一种对人的行为的约束力，如果一个规范具有效力或被认为有效，那么它就应当获得人们的遵守和服从。相反，如果他们采取一种与规范相悖的行为，就必然会受到规范本身或另一规范的制裁。但是，一个规范的效力理由只能是另一个规范的效力，或者说，“任何人的意志行为要成为法律行为，其意志表达要成为法律规范，就必须得到其他规范的授权”[8]186。一方面，它并不取决于立法者在政治上的优势地位，或者由于依附于命令的制裁的存在，以及它们使人们所产生的强迫心理；另一方面，规范本身也不会由于偶尔的不服从或不适用就丧失了效力。所以，“一个规范的客观效力……并不来自事实行为，也就是不来自‘是’，而是来自给这个行为授权的规范，也就是来自‘应当’。”[17]8-9同时，这些规范一个根据另一个被创造，彼此之间处于一种上下级关系之中，由此形成一个规范等级结构。其中，上级规范在调整着下级规范的创造和适用，它们通过“效力之链”将效力逐级向下传递，并最终由预设的“基本规范”所决定。因此，一个规范的效力理由便只能从法律规范体系中寻找，并且它的存在将决定规范效力的开始和终止。

最后，法律体系的效力最终取决于基本规范的存在。作为一种先验逻辑假设，每一个法律体系中都必然存在着一个基本规范。一方面，只有借助于它，才能形成一个互不矛盾的法律陈述的体系来使实在法摆脱混乱无序的状态；另一方面，某一规范是否属于一个特定的法律体系，也需要检验其效力是否来源于同一个基本规范。可以说，基本规范构成了整个法律体系的效力基础，作为人类认识规范性的条件，“如果不预设基本规范，整个历史事件的规范性也就不能建立”。[7]432在性质上，基本规范是一种授权规范，任何一种法律体系都将其作为自身必不可少的部分。它可以直接委托最高的造法权威或者将历史上第一部宪法性文件解释为有效的宪法规范，从而通过一种动态的授权关系使其成为一个规范的统一体。所以，“基本规范的内容就取决于一个秩序由此被创造和被适用的事实，取决于由这一秩序所调整的人们的行为大体上符合秩序的事实”[7]136。但是，基本规范只有一种形式的意义，“它作为全部知识的经验条件，不包含任何预定的道德内容要求”[8]189。

此外，一个法律体系的存在还需要实现某种最低限度的实效。[18]93由于每一种服从法律的情况都与法律体系的存在有关，一个法律体系的存在便意味着属于它的所有法律的存在。其中，基本规范是整个法律体系的效力基础，一般规范的效力最终来源于基本规范的授权，所以它们的存在有必要预设一些条件。第一，一个规范已经按照法律秩序所规定的方式创造出来，也就是说，应当存在“创制”该规范的方式和行为。第二，它并未按照法律秩序所规定的方式或者由于废弃行为失去效力，即不存在任何废止该规范的规范。第三，“法律规范只有在它们属于一个大体上是有实效的秩序时，才被认为是有效力的”。[7]136如果整个法律秩序已经丧失其实效，那么该秩序中的每个单一规范也将失去效力。可以说，作为一个规范的效力条件之一，只有具有实效性的体系才能被视为是一个“法律的”体系。

(三)“两个最低限度的条件”

作为一种“新”分析法学，哈特不仅继承和发展了分析法学的传统，还将语义分析方法引入法学研究之中，从而使其理论成为一种描述社会学。但是，它的目的并不在于提供一种可以检验“法律”语词是否被正确使用的定义，而是试图通过提供一种对法律体系结构更优越的分析，以及一种对法律、强制和道德三者更好的理解来促进法律理论的发展。[19]17

从对奥斯丁的批判中，哈特认为“在许多关键点上，把法律视为主权者之强制命令的简单模型，未能成功地呈现某些法体系的明显特征”。[6]72一些法律规则可以授予裁判或立法的权力，或者为法律之权利义务的自由创设提供便利条件；另一些法律规则来源于习惯，并不是由任何接近“明示之规定”的方式产生。同时，由于存在一个主权者与臣民之间的垂直结构，只有依赖于“服从的习惯”和“不受法律限制的主权”，才能形成一个独立政治社会。但是，如果假设主权者是一个专制君主，服从主权者就是服从君主的命令，那么在这种简单社会中，“服从的习惯”并不能保证立法权威的连续性，也不能解释法律的持续性。也就是说，它并不能回答从一个立法者过渡到另一个立法者，后者作为继任者如何获得立法的权利，使人们像服从他的前任一样服从他的命令。并且，所有的法律权力都是有限制的，主权者不受法律限制也不是法律存在的必要条件。

于是，在一个崭新的起点上，哈特运用“规则”取代了“命令、服从、习惯和威胁”来描述法律的基本形态。当一个立法者继承另一个立法者的地位时，必然存在一个授予新立法者继承资格的规则，只有建立在人们对该规则之接受的社会实践上，才能产生“继承者有权利立法，即使在他实际上开始这么做之前”的法律陈述，以及“他极可能获得与其前人相同之服从”的事实陈述。[6]54当然，这种接受规则的社会实践不同于单纯习惯服从的简单事实。因为习惯并不是“规范性”的，它们不能授予任何人权利或权威，一个人服从习惯只要与其他人的行为相一致即可。反之，如果人们接受某个特定的规则，便意味着应当对特定行为模式持有一种反思批判的态度，并将其作为他们共同的评价标准。所以，对于社会规则来说，如果人们采取一种“内在观点”，就是将其视为行为和对行为之批判的理由或正当理由，它不仅要求人们接受某个规则的拘束，还应当了解规则的内容和意义；反之，如果人们采取一种“外在观点”，则只是在说明他人接受某个规则的事实。

同样，作为一种复杂的社会实践，规则也可以划分为不同种类：一种规则科以义务，无论人们是否愿意，都可以要求其去做或不做某些行为；另一种规则授予权力，“不只是导致了具体行为或变动的规则，也产生了责任或义务的创设或改变的规定”。[6]74由于后者相对于前者是次级的，人们可以通过后者改变、取消或引入新的初级规则，故一个法律体系应当被视为一种初级规则与次级规则的结合。在一个简单社会中，人们可能仅仅依靠科以义务的初级规则来维持社会的正常运作。但是，这种初级规则存在不确定性，将有赖于“承认规则”提供一种决定性的识别标准，来确认某个规则是否属于一个群体。也就是说，当规则之存在有疑问时，可以诉诸于承认规则这一权威判准，后者将决定一个规则的效力，使之成为法律体系中的一员。其次，在这个社会中，无论是取消旧规则还是引进新规则，都缺少一种有效应对或适应环境变化的方法。这种静态特质需要引进一种“变更规则”，通过授权某个人或一些人来引进新的规则或废止旧的规则。最后，无论人们是否已经违反了初级规则，如果不存在一个解决争议的权威机构，那么维持规则的社会压力就将是分散且无效率的。所以，人们有必要通过一种“裁判规则”授权某些人对是否违反前者做出权威性的决定。

在总体上，法律体系是一个由科以义务之初级规则与承认、变更和裁判等次级规则相结合产生的结构。[19]98其中，承认规则被视为一个法律体系的终极规则，它可以将一系列规则以简单的方式统一起来，并且，一个规则是否具有效力也将取决于其是否符合承认规则所提供的判准。故“在一个成熟的法体系中，……任何规则都要通过符合该承认规则所提供的判准，才能成为此法体系的一员”[6]99。但是，承认规则的存在必须要建立在实际的实践活动之上，因为大多数时候，承认规则并未被陈述出来，只有在被用于鉴别特定规则时才会显现出来。如果一个人使用承认规则，便意味着他将采取一种内在观点，接受该承认规则作为引导。只是这种情形仅限于解释政府官员的行为特征[20]1165，对于一般公民来说，他们与法律之间的关系仍然是一种普遍服从或者“习惯性服从”。因此，一个法律体系的存在至少要具备两个条件：“一个是一般民众对于初级规则的普遍服从；另一个是政府官员接受次级规则作为官员之行为的共同批判标准。”[19]117

(四)“一种制度化的法律体系”

从奥斯丁、凯尔森到哈特，一种制度化的法律体系构成了拉兹的理论与前三者的根本区别。尽管他们承认法律具有规范性，但这并不意味着每一个法律都是规范。同样，每一个法律规范也不都是强制性的，即使它们可以施加义务，这种义务也并非总是以强制为后盾。因为一个法律体系必然具有最低限度的内容和复杂性，[9]176可能存在一些不属于规范的法律，包括保证允许的法律和剥夺性法律，它们将会影响到法律规范的存在和使用；还可能存在一些授权性规范，“借由授予个人以法律权力……在法律的强制性架构中创设权利和义务的结构，而为人们提供了便利”[6]27。所以，只有通过强调法律的制度性，将法律体系视为一种由相互联系的法律组成的复杂结构，才能准确地界定“法律”或理解法律的本质。这一特征意味着法律的创设和适用应当通过某些特定制度来实现，它们的存在可以使一系列规范成为一个规范的统一体，并且将为其提供一种实践或效力的标准。

作为一种制度化体系，人们只有在某种程度上普遍遵守和服从法律，一个法律体系才能成为一个共同体的法律。[21]139也就是说，存在一种对于大多数人都有说服力的持久的行为模式，构成了一个法律体系存在的前提。在一个特定社会中，法律体系主张具有调整任何种类的行为的权威，使其不同于其他大多数制度化体系。并且，这种权威在本质上是至高无上的，可以支持或限制其他规范的创设和实践，故在一个社会中原则上只能存在一个法律体系。同时，“如果一个规范体系包含了这样一些规范，它们可以将体系内的拘束力赋予不属于它的规范，那么它在某种程度上就是一个开放的体系”。[22]152-153一方面，由于法律具有支持其他社会安排和群体的功能，它被要求保障个体、社团之间的合同、协议与习惯等；另一方面，尽管一些规范属于不同的规范体系，但是它们是由法律冲突规则承认的规范。所以，一个开放的法律体系只有承认这些规范，才能更好地实现自身的社会功能。

那么，如何判断一个法律体系是否真的存在，一系列特定的规范性陈述是不是对于法律体系的完整描述？首先，应当确立一种“初步检验标准”来认定某个特定社会中究竟是否存在法律体系。这是一种关于法律体系的一般实效的检验，根据人们使用法律权力的各种方式，来判断法律是否实际上为人们遵守和服从。其次，还应当包括一种“排除标准”来确定究竟存在何种有实效的法律体系。这是一种比较的检验方式，如果存在两个互不相容的法律体系，只有从彼此之间的竞争中选择优胜者，才能成为某个特定社会的法律体系。但是，一个法律体系总是存在于特定的时空之中，这些标准必须要经过某种最短时限的实施，才能发挥作用或产生结果。[9]255-259

三、法律体系中的原则问题

如上所述，如何判断一个法律体系是否存在，它将取决于如何界定“法律”或解释法律的本质。从奥斯丁、凯尔森、哈特到拉兹，尽管每个人都尝试提出一种更完善的法律体系理论，但是对于法律实证主义来说，只有通过共享一系列的前提或假设，才能建立法律与法律体系之间的联系。它们包括：(1)存在一个特定的社会或国家；(2)实在法或由人实际制定的法律；(3)法律是一种规则或规范的模式；(4)要求人们在实际上遵守和服从法律。随着现代法律体系的发展，无论是从概念上还是在经验上，这些前提或假设都将面临一些前所未有的挑战。一方面，一些社会事实的变化构成了概念上的挑战，它们涉及法律的规范性，或者与什么是或应当被视为“法律或法律的”有关，从而拓展了法律的形式和内容。另一方面，从经验上，一种“去领域化”的发展趋势使法律的效力范围不再仅限于某个特定的社会或国家。[23]111-112特别是包括欧盟、香港和澳门在内，基于规范创制主体的多样化，一种混合的法律体系不仅将由多种规范要素构成，而且可以具有不同的正式渊源。这些关于法律的挑战最终将决定法律体系的存在。于是，一个法律体系是否为法律的必要结果，或者如果一个法律体系不存在，它的法律还是否存在，就成为了对法律的本质及其存在基础的怀疑。

对此，在哈特与德沃金之争中，从一种关于原则与规则之间的争论出发，可以引导出不同形式的理论解答。第一，它是一种关于法律的定义或本质的争论，即法律究竟是由规则还是由原则构成。在德沃金看来，“实证主义是一种规则模式并且是一种规则体系的模式”[24]22，不仅每一个规范都必须是一个规则，还存在一个“宗师规则”来区分法律与非法律。但这种规则模式在整体上过于简单，忽略了非规则的各种标准的作用。与规则的性质不同，原则并不是一种“全有或全无”的标准，它仅说明主张某种决定的理由，而不强迫必须作出某一个特殊的决定。所以，“当我们说某个特定原则是一个法律原则时，就意味着在相关情况下，官员们必须将该原则作为一方面或另一方面的理由加以考虑”[24]26。但是，某个原则作为法律原则，并不来自于立法机关或法院的特定决定，而在于专业和公共领域长期形成的妥当感，它们持久的力量依赖于该种妥当感被支持的程度。[25]124即使一个原则有必要获得某种制度性支持，它本身也是由与制度及其权威相关联的原则所决定的。因此，原则的效力并不在于它们符合承认规则的检验，而是来源于社会承认或者其内在道德性。

第二，这一争论还将涉及法律的存在基础，需要解释“法律为什么有约束力”或者“为什么要遵守法律”的问题。哈特与奥斯丁一样将法律的基础完全建立在社群的行为规律性之上，一个是服从的社会习惯，另一个是规则认可的社会实践。[26]125-126只是前者无法解释法律能够赋予人们义务这一规范性特质，人们并不需要通过服从任何一般性规则来达到法律应当被服从的效果。与之不同，从社会规则出发，哈特将内在观点引入法律的概念之中，最终形成一种规则的“实践理论”。法律是一种社会规则，由人们实际参与的社会实践中产生出来，是对人们的一致性行为或汇聚性行为的一种描述。[27]4只有在参与者采取内在观点的时候，即从内在视角接受规则是恰当的，社会规则才能提供行为的理由。同时，在哈特看来，一个规则是否具有效力应当经过承认规则的检验，但这种规则自身并不产生效力，它的存在和内容将取决于“法院、官员和普通民众援引其所含的判准以鉴别法律时，所为之复杂但通常是一致的实践活动”[6]100。所以，法律之所以具有拘束力，便在于存在一种作为事实的社会规则，它可以描述官员们识别法律的社会实践，从而使法律建立在社会实践之上。

然而，德沃金认为，法律本质上并非是一种社会规则，惯习主义也不符合法律实践。一方面，如果从一种内在参与者的立场出发，可以发现规范性规则将更好地解释义务的来源。因为说某个社会“存在”或“遵循”一个特定规则，只是在某一方面描述这个社会的行为，这仅仅是说社会成员假定他们具有特定的义务。但是，当特定社会中的某个成员援引规则之时，就并非仅是对他人行为的描述，还要包括评价；这不仅意味着其他人相信自己有某种义务，而且他们确实具有此种义务。[24]50可以说，前者在强调一个社会规则，它依赖于某种事实状态的发生；后者则体现为一种规范性规则，其将取决于某种规范性事态的存在。

另一方面，由于协同性规则的存在，将无法保持法律与道德分离的立场，从而使社会规则理论趋同于自然法理论。[28]18在强的社会规则理论中，只要任何人强调一项义务，就必须被理解为假定存在一项社会规则，并且它意味着对该规则所描述的实践的接受。[24]52但是，一些义务事实上并不依赖于相关社会规则的存在，就像一个人将不说谎作为义务一样，它们并不能解释为对社会规则的援引，或者说不存在相关的社会规则。所以，哈特必须退回弱的社会规则理论，“只有在一个社会大致上认可这样一些义务存在的情况下，它必须解释对义务的要求(或者主张义务的规范性规则)意味着什么”[24]53。然而，如果一个规范性规则可以获得人们的一致认可，这种一致是否为该规则存在的基本条件，便将取决于社会道德或人们对待规则的态度。也就是说，如果人们持有一种协同性道德，并不将这种一致或共识作为规则存在的条件，就意味着人们可以依据不同的理由遵守相同的规则；反之，它则是一种惯习性道德，人们之所以遵守规则将有赖于对同一规则遵守的实践。同样，如果人们对规则持有某种共识，来自于大多数人对此规则的接受，它就是一种惯习性规则；反之，即使不存在惯习，人们也能够达成共识，它就是一种协同性规则，即他们在独立思考后认为应当遵守的最佳规则。[29]116-117因此，对于解释法律实践而言，惯习主义并非必不可少的条件，每个人的道德观念都可能成为遵守法律的理由。

对于“原则问题”来说，哈特实际上并不否认原则的存在，“非决断性之原则的存在，是裁判过程以及法律推理的一个重要特征，……当我在使用‘规则’这个词的时候，我绝对无意主张法体系只由‘全有或全无’或几近决断性的规则所组成”[6]231。只是德沃金的批判存在一些误解，或者对于哈特来说，似乎过于强烈了。首先，在全有或全无的规则与非决断性的原则之间，应当承认这种区分只是个程度问题而不是一种尖锐的对比。因为一个法律体系的各个部分之间存在一种体系性关联，它们相互影响、相互限定和相互修正，不仅在规则与规则之间会产生冲突，而且在规则与原则之间也会产生冲突；同时，这种冲突的解决将依据彼此之间的关系来从中选择其一优先适用，所以规则之间的冲突也可以通过比较各自的重要性来解决。[30]135-138其次，在德沃金看来，一个规范性规则存在与否将取决于某种规范性事态的存在，也就是说，需要存在好的道德理由或证立。但是，一个规则之所以为社会成员所接受，并不仅是由于具有好的道德理由或者相信它在道德上可以被证立，而“可能出于人们对传统的顺从，或想要与他人一样的愿望，或相信社会最能够知道什么是对个人是有利的”。[6]226

第三，哈特在“后记”中明确了承认规则的性质，“一种司法上的惯习规则，只有在法院加以接受并加以实践，用以鉴别法律和适用法律时，才能够存在”[6]225。作为一种惯习性规则，承认规则的功能在于确定某种正确的法律决定所必须满足的一般条件。它们可以是法律被创造或采用的方式和形式，要求从一个公认的权威性渊源中识别出来，也可以是法律与实质道德价值或原则之间的一致性。即使法律原则是一种建构性诠释的产物，在识别过程中也需要预设一些既存的法律，使其能够与这些法律其符合或加以证立。只是如何将这些“前诠释的法律”识别出来，还有赖于承认规则所提供的判准，来鉴别法律之权威性渊源。因此，一种“包容性实证主义”可以包括由内容而非系谱来识别原则的判准，[31]134-154同样，接受原则作为法律的一部分与主张承认规则之间也并非毫不相容。

结论

基于对法律的本质和存在基础的不同认识，人们将会增加或改变一些法律体系的存在标准。从奥斯丁、凯尔森、哈特到拉兹，这些标准或条件可以存在于法律的定义之中，也可以经过一种普遍的接受和认可，或者通过强调对法律的遵守和服从，成为法律的存在基础。同时，它们分别指向法律的各个基本特征，与对规范性、强制性和制度性的解释相一致。但是，在哈特与德沃金之争中，一种经由建构性诠释而来的原则纳入法律体系之中，不仅构成了对于法律实证主义的根本性挑战，又反过来进一步延伸和加强了前者的观点。

作为一种制度化体系，人们只有在某种程度上普遍遵守和服从法律，一个法律体系才能成为规范的统一体。也就是说，一个法律体系的存在需要实现某种最低限度的实效。即使是作为最高权力主体的立法者，也应当受到授予其立法资格之规则的限制或者一种宪法上的限制。此外，人们偶尔的不服从或不遵守，或者对某个法律的违反或破坏，并不会影响法律体系的实际存在。作为一种社会事实，这一条件从本质上将法律与法律体系联系起来，各个不同的法律依据彼此之间的内在关系，最终形成一个逻辑上相互关联的复杂的法律体系。如果一个法律体系不复存在，除非经过特别的继受或转化，否则它的法律就有可能不存在，从而还原为一种习惯或道德。因为一个法律之所以具有拘束力，通常是以制裁为后盾，或者经过某个判准的识别，或者根据民众的同意与接受，它并不必然在道德上可以被证立。从具有效力到存在实效，一个有效的法律还将经过实际的适用或执行，故人们在实际上遵守和服从法律，对于法律体系的存在来说，只是一个事实性条件，还需要具有某种程度的内容和复杂性。