《民法典》对智能合约的法律规制

[摘 要] 区块链技术革命性地改变着网络资料储存和市场交易方式，给以传统民法为基础的《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）乃至中国民事法律体系带来了挑战，《民法典》有关法律行为和合同的规定是否能够合理地适用伴随区块链智能合约发展可能引发的法律问题是当下需要解决的。毫无疑问，传统合同法有关法律行为和合同的规定能够适用于区块链智能合约发展产生的法律问题，是因为智能合约本质上与传统合同的缔结主体、形式、内容是一致的，因此对于智能合约的解释及履行瑕疵，也应当受到《民法典》合同编及涉外民事法律等民事法律体系的规范。尤其是在智能合约意思表示有瑕疵、合约债务不履行、格式条款效力不明、跨国交易智能合约准据法适用不清晰等现实问题出现时，《民法典》合同编应当作出回应，及时给予规范，同时也要为智能合约的规范保留妥当的解释空间，以促进科技与法律共同进步。

[关键词] 民法典；区块链；以太坊；比特币；电子商务合同

[DOI编号] 10.14180/j.cnki.1004-0544.2023.12.014

[中图分类号] D923.6                  [文献标识码] A         [文章编号] 1004-0544（2023）12-0125-10

基金项目：国家社会科学基金“智能合约风险防范的私法问题研究”（21BFX079）。

作者简介：游文亭（1985—），女，法学博士，山西大学法学院副教授、硕士生导师。

2022年5月，最高人民法院颁布实施《最高人民法院关于加强区块链司法应用的意见》，明确要求将区块链技术融入司法裁判的各个环节中，加速我国数字化轉型的司法服务和保障。区块链技术发展快速且深刻影响人类社会、经济与法律等各个上层建筑层面，世界经济论坛称其为“深度改变世界的狂潮”。究其原因，在于区块链技术革命性地改变了网络资料存储与交易的原有方式，从而引发世界关注。包括金融、科技、能源、保险在内的众多领域人士都认识到区块链技术带来的潜在利益，纷纷开始探索区块链技术与其事业的结合。

科技的飞速发展会引领法律规范的进步与完善，最直接的表现就是拓宽现有法律的适用范围。智能合约是区块链技术中的“明日之星”。2015年区块链平台以太坊，在其《新一代智能合约与分散式应用平台》白皮书中，特别强调其平台特色为智能合约，使区块链智能合约备受关注。由于智能合约的应用面向广泛，其可受规范的法律众多[1]（p72）。

《民法典》有关法律行为和合同的规定是否能够合理地适用伴随区块链智能合约发展可能引发的法律问题是当下需要解决的。如，智能合约的法律性质如何，其成立与生效的条件是否与现有合同相同；法律行为能否以智能合约的形式缔结，从而赋予当事人权利和义务；不确定法律概念，如公序良俗，无法用数据语言加以表达，应当如何解决；程序设计错误时，合同如何恢复原状；智能合同的撤销如何表示，等等。

一、智能合约对传统合同法的挑战

智能合约处于发展初期，当前尚无统一定义，而对于智能合约的法律地位及如何受到法律规范的分析，在《民法典》颁布前学界已有讨论[2]（p74）。一方面智能合约的发布，实际上是可以变更权利义务的意思表示行为，智能合约的发布及其代码执行本质是升级版的电子合同[3]（p18）；另一方面，作为新型合同，智能合约在合同订立、意思表示、合同解释等方面也影响着合同法的具体规则[4]（p236）。智能合约为传统的合同法理论带来了挑战，可尝试构建以信赖保护为核心的救济机制[5]（p1），而在现行《民法典》合同编的规范框架下，应当为智能合约的规范保留妥当的解释空间，促进科技与法律共同进步。

现有文献对于智能合约受到合同法规范的讨论，多数认为智能合约将对传统民法带来挑战，主要表现在意思表示及其瑕疵、合同的解释或不确定法律概念的适用、债务不履行、不可抗力和情势变更等概念上[6]（p108）。对于智能合约的法律规范，涵盖从合同成立要件到合同履行再到违约救济，在传统合同法的规范框架下，当务之急是要明确，以《民法典》为代表的传统合同法如何适用于智能合约，是否需要对合同编进行补充性解释以适应智能合约发展。

从法律角度而言，对智能合约的法律性质的法律规范，不仅仅是因为其具有广阔的发展前景，更主要的是，智能合约的发展踩踏在传统法学的最基础领域之一——合同法中。合同法是现代社会中最古老的法律制度，现代合同法中常见的禁反言原则、协议必守原则，可以追溯到罗马法时期。农业经济时代，合同缔约主要是通过当事人磋商，步入商业化社会后为了追求效率，大量使用定型化合同条款。网络时代来临，信息社会的大数据削弱了人的行为参与程度，以电子信息方式完成了合同的缔结和履行，大大降低了合同磋商和交易的成本。区块链智能合约的发展，则是将合同缔结和履行又向前推进了一步。历经两千年的合同法规范，在科技不断推进中始终发挥着价值，而如何在智能合约中继续发挥其调整和规范功能，是需要解决的问题。

一般而言，合同的成立建立在双方意思表示合意上，智能合约也必须满足传统契约的成立和生效要件[7]（p58）。按合同有效的前提，需要当事人具有行为能力、内容合法确定、意思表示无瑕疵。以此条件审视智能合约，首先要明确电脑程序语言写成的智能合约是否可能成为具有法律约束力的合同。

与自然语言的传统合同不同，智能合约通过程序语言表达双方的协议，传统合约的读取对象是自然人，而智能合同的读取人主要是电脑系统，现行法如何调整这种依据电脑程序执行的行为？尽管智能合约在一定程度上提供了执行合同的保证，但它无法验证缔约当事人是否具有缔结合同的行为能力，这一问题亦需要法律规范。由于智能合约是电脑语言写成的，当事人双方是否能够完全理解代码所示的含义？程序语言精确，不同于自然语言具有模糊性，留有一定的解释空间，如果当事人对于智能合约存有异议，双方是依信赖利益（诚信原则）解决，还是只能请求法院裁判？智能合约设定的合同条件发生，合同就会自动履行，如果智能合约履行的结果不合法律规定，如涉及违禁品买卖，又如何处理？

依《民法典》规定，当事人意思表示错误或受到欺诈作出的意思表示，为可撤销行为，使合同无效。虽然智能合约的本意是将合约内容设计为确定和可预测的，但也无法避免产生信息错误的问题，此时当事人的权利如何行使？甚至可能因为智能合约的自动履行而产生无法预料的结果，而区域链基于其安全性和不可更改性，无法对已经进行的交易撤销或变更，此时如何救济？请求权的对方当事人又是谁？

二、智能合约的法理辨析

（一）智能合约的法律性质

智能合约，这个名称具有一定的迷惑性，容易让人误认为含有“合约”一词就理所当然具有法律上的合同约束力，但智能合约是否真正具有法律约束力存在争议。有学者认为智能合约履行合同是程序化工具①，是否承认其法律拘束力并不影响其程序化履行。然而，如果考虑智能合约的履行若是出现任何当事人预期之外的结果，那么最终还是要回到传统的法律救济途径中。因此必须承认通过智能合约触发的各种交易和行为，只有在具有法律约束力的请求权基础上，才能产生当事人预期的效果②。

依传统民法的定义，所谓合同，是双方当事人合意成立的可以具有法律强制力的承诺或协议。智能合约是否包含法律上可强制履行的承诺或协议？智能合约的核心特征，即在于借由合约的自动履行来使法律强制力不再是必要的权利实现和权利救济手段，而传统合同则着眼于其法律上的约束力，义务的履行并非合同本身的属性，而是其结果。只在合同义务未获履行时，可以由法院介入进而强制执行。乍看之下，智能合约的目的和传统合同应该是相冲突的，然而，智能合约的目的在于确保合约履行和节省执行成本，因此即使其设计的初衷在于排除法院强制执行，但并不意味着智能合约的双方当事人在出现合同争议时，会放弃法院这一权利救济途径。如果智能合约在本质上具备合同的成立要件，包括当事人、要约与承诺和意思表示内容一致等要素，智能合约可以是具有法律约束力的合同，作为搭建合法权利义务的协议，其效力与双方通过实際接触缔结的合同没有本质差别。

（二）智能合约的主体

由于智能合约在前提条件成就时会启动自动执行，但智能合约本身并没有人格，因此也不可能形成和表达自己的意思，而是使用者根据自己的需求，编写相应的程序语言，在电脑设定的前提条件成就时，触发合约执行。因此，智能合约的程序代码原则上是建立在基础合同的当事人双方的意思表示之上的[5]（p1）。依《民法典》合同编，有效的意思表示只能建立在人的行为之上，学理上虽然也可以将发出电子意思表示的机器视作“人”[8]（p16），但毕竟与真实的自然人不同，与现实法律规范的对象也不同。

智能合约名为智能，但实际上并不像智能机器人一样聪明。比如，汽车租赁中，当出租人收到承租人支付的租金时，会启动汽车的电子钥匙；或是在承租人延期缴纳租金时，智能合约会自动发出催告信息。这都基于电脑程序语言的运作和演算，而代码的编写也是依据合同双方的协议而制订的。

智能合约的功能类似于代理人[3]（p18）。每个智能合约的行为都是依据程序代码，在预设的前提发生或条件成就时才会被触发响应，这些具体的意思表示在双方签订合同时尚不存在，是智能合约根据程序代码编写的演算法，基于设定好的数据参数产生意思表示或事实行为。智能合约的各种行为，应当被认为是在电脑背后的自然人所作出的概括同意。比如，经销商设定，当商品库存量下降到一定数量时，可依据当时供应商提供的价值和交货时间，作为根据演算法所设定的最佳选择，自动和该供应商签约。类比代理，在本人授权的范围内，代理人可以作出自己的意思表示，而本人必须承受代理行为的后果。在智能合约中，只要智能合约的自动化行为在当事人意思覆盖范围内，合同当事人就要受到其效力约束。这其中的差别仅仅在于，代理人的意思表示是由自然人作出的，而智能合约是电脑程序运行作出的，对于相对人而言，意思表示究竟是自然人作出还是电脑作出，都不影响合同履行的效力。

由于智能合约自动产生的行为是当事人的意思表示或事实行为，触发其产生行为的指令是什么性质的，就不再那么重要。当事人不需要能够读写电脑程序代码或了解所有技术原理，重要的是智能合约依程序采取的自动化行为在当事人同意的覆盖范围内。

事实上，如何确定智能合约的当事人，主要问题在于，当事人的表达方式通常是代码，除了无法认定当事人是否具备缔约的行为能力之外，甚至无法确定当事人为何人或是当事人是否适格。在以太坊区块链平台上，任何人都可以不需要身份证明便可开立账户。为解决这一问题，有学者认为智能合约的内容必须强制要求包含可识别当事人身份的信息，且区块链平台应建立有效的识别程序，只有在可以追溯证明当事人是自然人或法人时，才应该承认智能合约的有效性[9]（p122）。而未成年人的行为能力，应当参照电子商务法建立有效的确认机制，对交易参与者的年龄进行确认，当然，也要保留个案争议和法院自由裁量的空间，以贯彻对未成年人的保护①。

（三）智能合约的缔结

传统合同的缔结需要文字、行为或语言，而智能合约则通过程序演算，本身自动生效并能自我执行。智能合约本质上并非合同的自动磋商或缔结，而是当事人在设定好的情况下自动履行合同内容，因此，在实体交易或利用传统电子交易中的网络商店等方式缔结合同时，应经过双方当事人的意思表示的合意才能成立[10]（p68）。在区块链技术的应用之下，智能合约的缔结也须有双方合意的意思表示，合同才能成立。

按智能合约的形态，可将其分为纯粹区块链平台上成立的智能合约（Internal Model），称其为完全智能合约，和已经有书面或口头协议之后以程序代码表达既存合约条款内容的智能合约（External Model），称其为不完全智能合约。两者在设定的执行条件成立时，可自动启动合同履行。

完全智能合约，合同的要约、承诺及合意都在区块链平台上进行，电脑程序是双方法律关系存在的证明。基于合同自由原则，若法律没有特别规定，则当事人采用何种方式缔结合同，原则上并不受限制。比如，电子书商可利用区块链智能合约设定，当相对人将一定数额的货币移转到指定钱包时，可取得下载电子书的链接和密码，整个交易过程双方都在区块链上进行，但并不影响合同的效力。此时，智能合约的成立主要是通过电子书商对不特定人的要约以及相对人的意思实现，类似于自动贩卖机陈列货品售卖。然而，智能合约的程序语言并非一般大众都可理解，而这类不易理解的合同条款或内容如果通过点击包裹协议取得当事人同意，则易引发争议。

不完全智能合约，已有当事人双方的口头协议或书面协议在先，依此再发布在区块链上，智能合约在其中更多的是执行之用。因此当合同双方意思表示不一致时，应以口头或书面协议的效力优先于电脑代码转换的智能合约表达。当合同具有一定程度的重要性时，区块链外的协议和内部协议为本的智能合约并用，可以减少争议。

为确认双方已达成合意，智能合约的双方当事人都应当通过电子密钥签署合同，如果只有单一方签署，则应认为双方未达成合意。由于当事人仅具有个人密钥的使用权，且密钥的伪造几乎不可能[11]（p73），因此，如果争议双方均是以密钥签署的智能合约交易，则推定双方已经达成了合意。

依据民法保护交易安全的理念，当合同当事人在特定情况下，善意信赖权利外观时[12]（p83），例外予以保护。依《民法典》第311条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；但如果受让人受让该不动产或者动产时是善意，受让人取得该不动产或者动产的所有权。同理，如果智能合约经过公开密钥或授权验证码，在现阶段的法律规定下，当事人或相对人或许无法直接主张相当于动产善意受让或不动产信赖登记般的信赖保护。但鉴于区块链账本不易篡改的特性，经过密钥认证签署的智能合约在交易上仍然应当承认其不容推翻的效力，以确保交易安全。

（四）智能合约缔结的要式性

传统合同的缔结可以是口头形式，也可以是书面形式。智能合约的程序代码也可以作为口头或书面订立合同的证明，如果依据合同当事人或法律规定，合同的缔结必须以书面形式作出，则智能合约是否能满足要式规定？

原则上，合同以电子化形式作出的，是否具有法律效力关键在于电子合同中是否包括完整的合同条款和内容。如果电子合约只是在符合特定条件时执行固定的程式代码，而未能呈现合同条款内容，则只是智能合约代码的运行，并非真正意义上的合同[13]（p169），这不在本文讨论范围内。本文仅讨论双方协议内容以电脑程序代码写入区块链的分散式账本的智能法律合约。

按法律行为的要式性，可能是法律规定或当事人约定，由此可将智能合约分为法定要式行为和约定要式行为。违反法定要式性的要求，则除法律另有规定外，应当无效（《民法典》第135条）；若违反当事人约定的要式性要求，则依《民法典》第136条规定，在该方式未完成前，推定其合同不成立。当然，法律行为的要式性并不以书面为限，还包括其他形式要求。例如，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，并由遗嘱人、代书人和其他见证人签名，注明年、月、日，遗嘱方有可能生效（《民法典》第1135条）。

基于合同自由原则，当事人可以自由约定缔结合同的方式，利用智能合约的方式缔结和履行合同，自然不会受到法律的正面评价。和智能合约相关的要式性讨论，主要在于其能否符合书面要求，因此，智能合约是否能满足要式性要求，首先要明確区块链智能合约是否属于电子商务法所称的电子商务文件。依电子签名法规定，所谓电子签名，是数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据；电子签名认证证书，是可证实电子签名人与电子签名制作数据有联系的数据电文或者其他电子记录。

有关电子签名及电子商务合同所涉及的管理架构，实务运作上高度依赖电子认证服务提供者，任何人要想公开签名发凭证，均要符合《电子签名法》第21条的规定，即电子认证服务提供者签发的电子签名认证证书应当准确无误，并载明包括电子认证服务提供者名称、证书持有人名称、证书序列号、证书有效期、证书持有人的电子签名验证数据、电子认证服务提供者的电子签名等在内的所有内容。

区块链技术所运用的非对称式加密计算法是建立在区块链为本的公开密钥基础设施上的，采用的是分散式的架构，所有节点参与者均可担任第三方验证者[14]（p161），因此该签名是否属于电子签名法所规定的签名，就存在异议。按电子签名法有关认证服务提供者的管理规范，旨在借此辨识及确认电子文件签署人的身份、资格及电子文件的真伪。区块链技术的运用，是通过多方协作的方式来确认资料的真实性和不可否认性。因此，以电脑程序代码将双方认定的合同条款和内容写入区块链的智能合约，适用时应该可以类比为电子文件，满足书面要式性。

如果法律要求有第三人参与该法律行为方可发生效力，如设立遗嘱要有证人的见证或须经公证等形式要求遗嘱才可生效。法律之所以这样规定，目的在于经由第三人亲自在场所见所闻的，可确认当事人的意思出于其自由意愿，若双方的约定通过智能合约加以表达，显然不可能符合法律上的形式要求。

合同要式的意义和目的是向当事人说明、提供一定的信息或是发挥一定的警示作用。因此，为适用区块链技术而为的要式性法律规范，应当考虑合同要式性的目的和功能。如果要式目的在于要求见证人证明合同当事人的意思乃真实自愿，则区块链智能合约无法满足这一要求；但如果要求形式的目的仅在于需要一位值得信赖的第三方在场，如见证双方当事人的合同履行，则利用区块链取代第三人，除了具有见证功能外，还具有便利性。

要式性除书面及见证之外，还有一部分法律行为需向政府机关办理登记才可生效[15]（p33），例如不动产的转移、物权的设定等，如果通过智能合约来履行，显然不符合现行法规定。但登记的目的在于借由公示效力以维护交易安全，则利用区块链来取代传统的公权力机关登记也未尝不可，甚至因为存在于区块链上的交易和内容具有可追溯性且不易被篡改，而具有更高的安全性。但是，除非法律将区块链的登记视为与民法土地登记同等效力，或是直接赋予其物权效力，否则在现行法之下，仍难以承认其效力。事实上，中国四川成都①、福建厦门②已有利用区块链来进行土地登记的先例。

三、现行法对智能合约的法律规制

（一）智能合约的一般法律规范

智能合约和传统合同的另一个显著差异在于选择用语的精准性，电脑程序语言不容模糊，虽然程序执行结果未必尽如设计者之意，但程序代码一旦输入，就会依据其设定条件执行。有一部分传统合约的纠纷源于对合同文字的误解或用词的歧义，而利用电脑程序代码则可以最大限度地减少因用词不精准而产生的纠纷。

智能合约启动的行为无论是意思表示还是法律行为，都是依据当事人的协议表现的。合同当事人的想法写入电脑程序，在条件成就或时间截止时就会直接执行当事人的意思，因此，相对人原则上可以信任由智能合约自动产生的行为符合表意人的意思。当依据程序代码执行的结果和当事人的意思不一致时，应以何为准？既然已经利用电脑程序来执行合约，就要避免争议，在考量时应该思考如何不破坏此目的。由此，智能合约的执行应当以电脑程序代码为准，即程序就是法律[16]（p127）。

对于智能合约自动产生的意思表示或准法律行为，基本上没有考量当事人主观意思的空间，其情形类似于对不动产物权的歸属，必须以登记为准。这意味着，在当事人同意使用智能合约自动产生意思表示时，即已经同意对于该智能合约只有客观解释，而没有探求当事人主观真意的空间。

然而，如果只是奉行程序代码即为法律的原则，可能和当事人的真实意思不符。由于智能合约在技术上具有复杂性，因此在创建此类合同时，需要有高级资质的信息工程师参与，实务上常见的是，将预设的合同内容委由专业的信息公司创建出智能合约。由于负责编写代码的人员和打算将智能合约运用于商业活动的人并不相同，法律语言和程序语言也存在差异，因此，可能导致对该合同条款理解的偏差。依《民法典》第142条，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义；无相对人的意思表示的解释，不能完全拘泥于所使用的词句，而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定行为人的真实意思。因此，对于当事人而言，具有一定程度重要性的合同，在智能合约之外最好还是有书面或足以证明的口头协议，避免遭受不利认定的风险。

（二）智能合约意思表示瑕疵的法律后果

智能合约的程序代码在编写时不符合当事人的真正意思，出现程序错误或其他漏洞使智能合约的执行结果与当事人约定或与法律规定不一致时，其法律效果如何？由于智能合约是通过事先定义好的程序代码来执行合同，无法任意变更，因此才能获得参与者的信任，但正是因为其不可变性，严格执行程序代码的结果可能并不符合合同当事人的期待。

以The DAO事件为例。

2016年4月，德国Slock. It公司开发并创立去中心化自治组织The DAO，作为以太坊区块链上的智能合约。在创建期，任何人都可以将以太币发送到独特的钱包，以换取1—100的代币（Token）。The DAO将其所募得的资金投资在一些共享经济有关的计划中，任何购买代币的人都有权对资金的投资去向进行投票，利润由代币持有者共同分享。The DAO在进入市场后，28天募集了价值约1亿5千万美元的以太币。2016年7月，黑客利用已知的智能合约程序漏洞，在几天之内将价值5千万美元的资金转移到其他的去中心组织中。该黑客并非局外人，而是以太坊区块链创建组织的参与者，也就是说，黑客并未恶意入侵The DAO系统，只是利用其程序代码的漏洞进行了攻击。这一情形类似于，如果有人利用法律漏洞做出某一行为，即使该行为的结果没有超出法律规范的范围，也不被法律所允许。

The DAO事件发生后，黑客宣称程序代码是规范市场参与者的唯一准则，知道和利用程序漏洞并不违法，反而可以促使日后更安全地修正。The DAO平台在当时也不知道该漏洞如何修复，只能在事后由以太坊开发者联合半数以上的会员采取反制措施修改游戏规则，才得以阻止黑客攻击并取回被转移的资产。但这也引发了一些The DAO参与者的不满，因为这可能破坏区块链智能合约不可变更的特质，威胁区块链的信赖机制[17]（p139）。

智能合约异于传统合约之处在于，其可依据程序代码产生自动化行为，并在设定条件成就时自动执行，但其本质上是合同，不能排除当事人约定或法定权利的行使，因此，有关智能合约执行结果之争的解决仍然要回到实体合同中来[18]（p4）。主张电脑程序错误导致自动化执行结果与其协议内容不一致的当事人，原则上应当对此承担举证责任，但程序代码是由一方预先设计使用的，另一方仅是单纯的同意，则应由设计程序的一方证明程序代码的功能运作没有瑕疵。鉴于举证的难度，在运用智能合约时，当事人应当事先有效地保留相关记录作为证明。

基于安全考虑，区块链技术无法事后变更或删除交易资料，在此情况下，表意人应如何行使其撤销权？可尝试的解决方法是订立新的智能合约，或在原来的智能合约当中预留一个设定：当程序出现错误时，合同恢复原状。但这种程序错误应当在提供智能合约之人的责任范围内，并在现有的合同框架内与其相对人解决，而这种错误不应当影响随后接受合同条款并成为智能合约一方的其他人。当然，这种解决方式或许可以由产业开发出同一标准的智能合约，经过各方利害关系人严格检视后的电脑程序可能更符合产业需求。

（三）智能合约债务不履行时的法律救济

区块链智能合约的特点在于设定的条件成就时，合约会自动执行，但即使是完全在区块链线上进行的合同，也有可能发生履行瑕疵。

合同的债务不履行，不论是区块链线上还是线下都会面临这一问题。比如，甲和乙约定以每月一定数额的比特币购买云端储存容量，其智能合约设定条件为，当甲传送一定数额的比特币至乙的钱包时，乙即提供一定云端容量给甲使用。甲依约定支付后发现乙的云端管理系统被删，无法使用约定空间，甚至原先储存于云端的资料也被全部删除。合同的债务不履行，是网络交易的共同问题，即使再信赖电脑程序的正确性，基于债务不履行的请求权或瑕疵担保请求权也不能因此被排除[19]（p84）。

区块链上已执行的交易无法再恢复原状，是更多地考虑技术层面，而忽略了当事人法律上的权益。事实上，如同实体交易中已经执行完毕的合同，可能出现瑕疵给付或加害给付等不完全给付的问题，区块链智能合约的履行也可能出现相似的问题。例如，当事人因为瑕疵给付或因为债务不履行而解除合同或请求恢复原状，即使恢复原状不可能，仍可依照不当得利返还，以其他方式来使权利人得到救济。智能合约的缔结并不能说明当事人放弃了其合同上的债务不履行请求权，因此，智能合约的债务不履行所面临的真正困难并不在于法理基础的建构，而是如何克服技术困难。

由于诉诸法院在程序上可能既烦琐又缺乏效率，也无法准确预测争议事件的解决结果，因此将争议解决机制或是仲裁条款嵌入智能合约本身可能会提供一个比传统合约更简易明确的救济方式，以解决债务不履行的问题[20]（p53）。

智能合约可以编码接受指令以触发交易执行，那么应该也可以尝试设计智能合约代码中的纠纷解决功能，该功能可以请求缔约者输入指定的第三方，由这一中立的第三方进行干预、暂停、终止或修改智能合约的条款和执行[21]（p15）。因此，智能合约不只可以自动执行约定的合同内容，出现争议时也可以通过智能合约的自动执行来解决。由此，虽然必须对智能合約防篡改自动执行模式创设一些例外，以便允许中立的第三方介入，但当事人可以信赖在智能合约出现争议时不会缺少补救措施，二者之间利弊平衡，这未尝不失为一种解决之道。通过纠纷解决机制的建立，智能合约当事人即使处于世界上不同地区，也能高效得到权利救济。

（四）智能合约格式条款的法律效力

消费者保护是市场基石。区块链技术在某种程度上可以增进消费者权利的保护，因为合同不需要人为执行，在合同条件成就时消费者可以自动得到给付。例如，航班延误保险以飞机延误为给付条件的智能合约，在设定的条件成就时，即会自动给付保险金，消费者无须担心保险公司拒绝给付。

区块链同时还可以完整正确地记录交易信息，从而提升消费者在权利救济中的地位。通过分散式的节点储存，也可以确保消费者的交易不受操纵。但同时也会产生一些问题，比如智能合约运用于消费者合同时能否给消费者提供足够的保护。如果消费者保护无法达到实体消费保护的水平，则B2C解决方案和智能合约的应用将无法普及。

智能合约运用于消费者合约的实际成效，主要取决于智能合约的程序是否允许格式条款成为合同的内容。如果智能合同的格式条款是一方当事人提供的，便可以适用；当基础合同一方的当事人同时也是应用程序合同或平台合同的当事人时，格式条款也可适用。格式合同条款的检视工具在此可以派上用场，特别是格式合同条款的合法性审查，以及其效力、解释和内容等。

依《民法典》第496条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其目的在于将经济生活中常见的合同条款加以标准化，以节省合同磋商的成本[22]（p102）。如果格式条款内容不够明确或不易理解时，依《民法典》规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

依《民法典》第496条第二款规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。格式条款的目的在于通过事先拟定的合同条款对于当事人产生效力的权利和义务作出清晰规定，使消费者得以了解和遵循，如果条款不够清晰或无法理解，则依《民法典》规定，可能认定该条款不成为合同内容，甚至无效[23]（p49）。

由于智能合约的内容本身是程序语言代码，虽然是常用的C++、Python或Solidity等，但绝大多数人还是不足以解读程序代码写的智能合约。如果区块链参与者对于程序语言不熟悉，则智能合约无法满足格式条款的透明性要求。只要消费者无法了解其内容，则纯粹的代码化格式条款就是无效的。虽然也可以向消费者说明程序代码的内容，但格式条款的意义本身是降低磋商成本以提高交易效率，如此，这一优势将不复存在。再退一步，即使消费者可以理解智能合约的内容，但基于双方之间市场地位的悬殊差距，消费者通常也没有谈判的空间，只能选择接受该条款或拒绝合同缔结。如果智能合约应用于企业经营者和消费者（B2C）之间，如何规范格式条款，仍然须商榷。

（五）跨国交易中智能合约的准据法适用

跨国交易的履行迅速、安全、廉价，使区块链交易变得更为普遍，而智能合约履行的准据法如何适用，以及分散式储存于不同节点对于合同准据法的认定有何影响，是需要讨论的。理论上，区块链上每个交易都可能属于区块链网络中各节点所在位置的国家的管辖范围[24]（p92），但在智能合约发生争议时，如何确认准据法是有困难的。此外，不同的准据法可能对区块链智能合约的法律效力有不同认定，进而影响是否以及如何执行[25]（p134）。

如果智能合约在区块链上缔结并自动执行，如果相关程序代码及底层合同没有明确约定准据法，则应当依据国际私法的原则来确定准据法。依据我国《涉外经济合同法》第5条规定，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律；当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。由此可知，如果当事人没有约定，则依据最密切联系原则来决定准据法。

决定智能合约的准据法，对于合同当事人而言相当重要，因为准据法涉及合同的权利义务内容，其认定对于智能合约的发展十分重要。为避免争议，智能合约的双方可事先对准据法以及管辖法院进行约定，使当事人较为准确地评估其权利义务和预智处理争议的法院，从而具有较高的法律确定性[26]（p163）。虽然智能合约的内容和类型多元，有如消费合同、劳动合同、保险合同甚至是复杂度更高的新形态合同，但当事人的市场地位和合同磋商能力相差悬殊，因此在准据法的决定上，当事人真正可决定的事项并不多，因此法律应当偏重对市场交易中弱势当事人的特别保护。

四、余论

区块链技术的应用，给交易双方带来了便利，并将交易信息透明、完整地记录、保存，同时防止恶意篡改。虽然区块链智能合约的实际应用目前仍处于发展阶段，但对于智能合约来说，最大的发展潜能在于智能合约的当事人不再需要亲自去检视条件是否达成而决定是否履行合同，从而能够降低对于中介机构的需求，提升交易效率和降低成本。当前许多产业，如金融服务、不动产业、制造业、健康管理产业等，纷纷开始测试智能合约的可行性，智能合约的普及只是时间早晚的问题。

尽管智能合约利用电脑程序代码来建构法律合同可以使合同更具明确性、可预测性、可审查性以及执行便利性，但智能合约终究不能完全取代自然语言生成的合同。因为智能合约与传统合同所追求的目的完全不同，传统合同无法确保合同自始获得履行，因此必须借助事后救济；而智能合约的目的是尽可能地借助合同自动执行以消除事后的权利救济。由于智能合约必须使用结构化、明确的、可电脑解读的程序语言来编写，但一些基本法律概念，如“诚信原则”“缔约过失”“合理”等用语，难以被电脑程序语言准确表达。而这些概念的运用，本质上也是需要给予双方当事人弹性，因此在传统合同和智能合约之间建立联结，如何为智能合约创建绝对不会失误的程序代码，也是需要科技去解决的问题。

即使智能合约具有发展潜力，但并非所有合同条款都能翻译为程序代码由算法加以执行，因此智能合约更适合处理涉及数字和术语以及不需要太多自然语言翻译成代码的合同。如果要扩大智能合约的应用，就应当试图建立混合合同或将合同内容分割，即只将合同的部分条款程序化，而其他的需要法律判断的条款则用自然语言。将传统合同作为合同解释的主要依据和智能合约的补充，二者并存而非相互取代。

当前许多有关智能合约与传统合同比较的讨论，主要不在于传统合同法能否适用于智能合约的问题，而是如何将《民法典》适用于智能合约。智能合约可能面临的合同法争议，比如智能合约是否具有法律上的拘束力，智能合约自动化行为的法律效力，智能合约条款的解释，电脑程序代码错误如何解决，自动执行的智能合约的债务不履行，以及智能合约跨国交易的准据法等问题，都能在规范传统合同的《民法典》及规范涉外民事法律的相关法中找到答案。

尽管智能合约仍有一些问题待解决，如要式行为的满足和在去中心化的网络联结中如何落实消费者保护等，但整体上看，除非是频繁出现的智能合约问题在现行民法规范下仍无法适当解决，才会需要立法的进一步检视与规范，否则规范传统合同的法律在智能合约时代仍然可适用。即使未来智能合约在合同执行方面发展出了全新功能，也并不必然就需要制订复杂的新规范以满足时代发展需求，而是应当先检视现行法架构下如何判断新技术和新问题，其界限及应用带来的风险，再进一步检视是否有必要立法规范，以免过度规范扼制了技术发展的空间[27]（p85）。

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责任编辑   杨   幸

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②See McKinney， Rachel Landy & Rachel Wilka： “Smart Contracts， Blockchain， and the Next Frontier of Transactional Law”， 13 WASH. J.L. TECH. & ARTS 313， 318 （2018）， pp.313.

1 2021年6月6日印发的《国务院未成年人保护工作领导小组关于加强未成年人保护工作的意见》中明确指出，要坚持最有利于未成年人的原则，切实保障未成年人合法权益。2021年9月8日印发的国务院《中国儿童发展纲要（2021—2030年）》中明确要求坚持“兒童优先原则”。

1参见中国日报网（中文版）：《成都市利用区块链技术实现不动产首次登记“零材料”受理》，2021年12月6日，http：//news.sohu.com/a/508061818_120099904，2023年1月10日。

②参见厦门市自然资源和规划局：《厦门市不动产登记中心2021年“区块链技术+不动产登记”场景应用的通知（厦不动产登〔2021〕72号）》，2021年9月27日， http：//zygh.xm.gov.cn/ztzl/yhyshj/djcc/zcwj/202109/t20210927_2587290.htm， 2022年9月13日。