浮动抵押的兴起与异变*

葛伟军

(复旦大学法学院,上海 200438)

浮动抵押(及浮动担保)在英美法系一般纳入商法领域。国外的商法学者对此多有深入研究。从二十世纪90年代末开始,国内开始出现了对浮动抵押的研究。[1]-[6]与此同时,一部分学者对动产抵押和动产担保展开研究。[7]-[11]

《物权法》制定过程中,出现了一些反对规定浮动抵押的声音。其理由包括:我国法治环境及信用环境不理想,浮动抵押存在很大风险,容易形成赖账、骗钱,使得银行受到损害;①[12]P7[13]P9-10适用对象非常有限,一般限于公司发行债券或公司向银行借款的情形;抵押财产的变动性大,如何协调浮动抵押权与其他权利之间的冲突,变得非常复杂;法律要规定对抵押人财产进行监督的主体;实现抵押权需要在民诉法中规定专门的程序,十分繁琐等。[14]P431-432赞成的学者认为引入浮动抵押有其必要性和可能性。[15]P238-246

最终制定的《物权法》第181条、第186条和第196条,被视为在我国引入了浮动抵押。该法通过之后,有学者继续指出,浮动抵押在我国面临着困境。对抵押人而言,有三大不利之处:第一,如果抵押人对自己的所有财产设立包括浮动抵押在内的担保,那么其将无法对这些财产再次通过担保方式进行融资;第二,没有规定购买价金担保权人的超级优先权,不利于抵押人采取赊购等方式购买动产;第三,不利于浮动抵押人中所雇员工的利益。对于抵押权人而言,也有三大不利之处:第一,能够设立动产浮动抵押的范围过于狭窄,无法充分保护抵押权人的利益;第二,没有明确“正常经营范围”的含义,对浮动抵押权人不利;第三,现有的浮动抵押登记制度,不利于实现抵押权人的利益。[5]P257-262

一个较大的争议是,《物权法》引入的是英式浮动抵押还是美式浮动抵押。②[16]P82两类模式对抵押权人的保护力度差异很大,前者是一种弱浮动担保,后者是一种强浮动担保。[17]P34-35具体而言,两类模式下浮动抵押优先效力的产生时间是不同的:前者被称为结晶主义,在结晶之前,抵押权并不具有优先效力,其不能对抗结晶前在相同抵押物上设立的其他担保权;后者被称为登记主义,强调嗣后财产的附着性,一旦担保人未来获得了当初约定的担保物,则担保权自动附着于担保物之上,且该担保权的优先效力可以溯及至浮动担保当初登记之时。[18]P44-45[19]P65-66[20]P45-46

结合条款内容、实践和学说以及抵押权体系,《物权法》引入的是英式浮动抵押。第一,三个条款的内容涉及浮动抵押的设立、登记和结晶,虽然采取动产类型化以及登记对抗规则等部分做法有借鉴美国法之嫌,但是整体上与英式浮动抵押是契合的。第二,我国首例浮动抵押贷款是1985年深圳特区沙角B电厂项目融资。该项目自始接受香港的浮动抵押,而我国香港法植根和延续的是英式浮动抵押。且学界的研究也主要集中于英国法,大部分的共识是我国的浮动抵押是以英国法为基础的。[21][22]P91[23]P76-77[24]P102-103第三,最关键的是,如果跳脱条款本身,将这三个条款置于整个抵押权体系来看,《物权法》已呈现清晰的固定抵押与浮动抵押二元化形态。从抵押物转让的规则演进而言,从原来的“通知加告知”标准(《担保法》第49条和《担保法司法解释》第67条),到“债权人同意”标准(《物权法》第191条),存在一个转化。“债权人同意”标准,事实上赋予债权人对抵押物更大的控制权,这构成了固定抵押的基础。

然而,《物权法》关于浮动抵押的三个条款,措辞粗糙且存在疏漏,容易造成理解上的偏差并造成适用上的困境。在实务上,大部分浮动抵押纠纷与金融借款有关,以广东、四川、浙江、云南和山东等省份的案件数量为最多。这些纠纷主要涉及浮动抵押的定义及界定、特征、成立及效力、抵押物、结晶、对抗效力、优先受偿顺序以及执行等。[25]

《民法典》关于浮动抵押的规定,一部分保留了原来的内容,一部分做出了新的改革。从中可以管窥,原来的二元化形态正在淡化。在全球担保法改革都向美国《统一商法典》第九编学习的大背景下,我国的立法者也在进行积极的尝试。惟浮动抵押乃新进的舶来品,无论理论还是实践,我国均尚未积累较为完善的经验。在此情况下,进一步的改革走向如何,面临着极大的挑战。

我国对浮动抵押的研究大多基于形式主义担保观的要件构造,缺乏对浮动抵押发源地法律变化的关注和借鉴。英国浮动抵押法律已发展百余年,形成了一套包括固定抵押与浮动抵押的二元结构、优先权规则和结晶规则等在内的精密系统。尽管如此,英国本土也出现了反思浮动抵押、消除二元结构的声音。与此同时,我国商事担保实践中出现了所谓的浮动质押(又称动态质押),以及应收账款的浮动质押情形,学术界和实务界对这些担保方式之性质的分歧,也体现了进一步思考浮动抵押的价值及其与动产抵押之关系的重要性。本文结合浮动抵押在英国的本义,对《物权法》及《民法典》的条款展开分析,并评述浮动抵押在我国本土化的发展及改革。

一、浮动抵押的法条释义及缺漏

(一)设立条款

在我国,浮动抵押仅限于动产浮动抵押。动产抵押不同于浮动抵押,动产抵押包括动产固定抵押和动产浮动抵押。浮动抵押,究其本义,并非建立在财产的动产或不动产属性的划分之基础上,而有其特定的界定标准,与财产属性无关。

《物权法》第181条涉及浮动抵押的含义。③第一,该条项下可用以抵押的财产仅限于四类动产,没有包括其他财产。如果将设立了抵押的这四类动产视为一个资产池,那么企业因处分这些动产而取得的对价(如应收账款、股权等),无法回复到资产池里,从而导致企业作为抵押人,对抵押权人的抵押责任将随之减少。企业完全可以利用该条逃避自己对抵押权人的抵押债务。[26]P29一般的浮动抵押,是在企业现有的以及将有的一切财产上所设立的,资产池的范围越大,对抵押权人的保护越有利。第二,适用条件与第196条规定之间的关系,不清楚。“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”,显然其范围比第196条抵押财产确定的范围要小,那么该条的规定,是不是债权人行使抵押权的条件呢?抵押财产确定的情形,与债权人优先受偿的情形,这两者之间是什么关系?是否可以认为,一般抵押财产先确定,然后债权人才可以对此优先受偿?第三,表述不清。最后一句,“债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”,此处的动产,表述比较突然,与之前所指的四类财产,无法匹配。

上述条款现为《民法典》第396条,④改动有二处。一是删除了“经当事人书面协议”,因为《民法典》第400条已统一规定抵押合同应当以书面形式订立,所以没有必要再重复。二是将“实现抵押权时的动产”改为“抵押财产确定时的动产”。“实现抵押权”的含义模糊,首先要将浮动抵押转化为固定抵押,才可确定具体的抵押财产,从而实现抵押权。因此改动之后,含义更加清晰。

该条没有变化的地方亦有二处。一是设立的主体没有变化,仍然是企业、个体工商户、农业生产经营者,说明浮动抵押和商主体紧密相关,是商事活动的一部分,不适合于自然人以及国家机关、社会团体、公立学校和医疗机构等非经营性主体。对设立主体的限定,不应过于狭窄,例如仅限于公司,因为抵押人的规模、信誉和透明度等影响抵押权实现的因素,是债权人要考虑的问题,法律不应代替债权人作出判断。[27]P233-234此外,关于“农业生产经营者”的表述,存有疑问,是否与其他类似的表述保持一致,或者具有同等的含义,例如“农村承包经营户”或者“农民专业合作社”?⑤[10]P175企业的范畴比较广泛,既包括公司制组织,也包括非公司制的商事组织,除了国有企业、集体企业、股份合作制企业以外,诸如合伙企业、个人独资企业等也都应当纳入其中。

二是设立的范围没有变化,仍然限于四类动产,其局限性显而易见。对于企业而言,具有价值的财产非常宽泛,诸如知识产权、商誉、股份或债券等无形财产,可能取得更容易,价值更大,流动性更强;此外,除了该四类动产以外,企业也可能获得其他性质的动产,只要具有交换价值或流动价值,无论财产的形态怎样,均应当纳入浮动抵押的财产范畴。⑥[28]P20至于需登记的不动产是否也能纳入,存有争议。持否定态度的观点认为,这将与不动产的登记公示制度产生冲突,而持肯定态度的观点认为,不动产价值大,具有固定性和稳定性,作为抵押财产能够增加安全系数,增强浮动抵押的担保能力。一个完整的企业浮动抵押,被分解为动产浮动抵押、不动产抵押、知识产权质押、应收账款质押等独立的担保制度。关键的问题不在于哪一类财产可以纳入,而在于要建立统一的登记制度,[27]P234-235所谓统一不仅是指登记机构的统一,而且还包括登记范围、登记规则、登记程度、登记公示效果等方面的统一。[29]P39-40

与抵押财产相关的争议主要有三类。第一,哪些属于适格的浮动抵押财产。法院一般采取排除法,将不适格的财产排除在外,例如依法被查封、扣押、监管的财产,以及权属不明的财产,不得设立浮动抵押。第二,抵押财产约定是否会影响浮动抵押效力。如果没有约定或者约定不明,且不能补正或无法推定的,抵押不成立。第三,浮动抵押财产的约定,是否必须明确。一般认为,应当予以明确约定,但是需要明确到何种程度,要进一步分析。“明确”,仅仅与指明抵押物的种类或范围有关,与抵押的性质无关。换言之,明确抵押物的名称、数量、价值、入库时间等相关情况,与抵押物的特定化,是两个不同的问题,不会当然导致该抵押成为固定抵押。[25]P196-201

(二)登记条款

《物权法》第189条涉及动产浮动抵押登记,共有两款。⑦第189条第1款表明,四类动产抵押应当在工商行政管理部门登记。《动产抵押登记办法》第2条为此作出配套规定,⑧但未区分固定抵押和浮动抵押。⑨该办法现已被《动产和权利担保统一登记办法》取代,四类动产抵押、应收账款质押以及融资租赁、保理、所有权保留等,一并在中国人民银行征信中心登记。⑩第189条第2款“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”,才真正反映了浮动抵押的特征。换言之,在正常经营活动中,抵押人可以不经过抵押权人的同意,“自由处分”抵押财产,但是抵押权人不得对抗“已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。

《民法典》将《物权法》第189条一分为二,拆成了第403条和第404条。《物权法》第189条关于登记、生效以及不得对抗的规定,是针对第181条项下的动产浮动抵押的。而这两条的规定表面看来似乎与原来的规定相同,但是实质上却发生了一些变化。第一,少了关于登记的内容,这主要是为了配合统一的动产抵押登记制度的构建。第二,这两条的限定词,都是“以动产抵押的”,从字面上理解,不局限于浮动抵押,因为“动产”的含义没有予以限定。这两条不直接对应于《民法典》第396条项下的四类动产的浮动抵押。第三,这两条是否针对所有的动产抵押?如果是针对所有的动产抵押,那么也包括动产的固定抵押,第404条的不得对抗,也适用于动产的固定抵押。因此,浮动抵押的特征,上升为了所有动产抵押的特征。

《民法典》第404条的正常经营买受人规则,从字面上理解(“正常经营活动”),抵押人为商主体,对其动产设立的抵押。但是,一般意义上的动产抵押,抵押人并不一定是商主体。本条是否仅适用于商主体,仅适用于涉及经营活动的商事领域?

第一,正常经营活动,来源于早期英国法判例对浮动特征的描述,是指抵押人(即出卖人)的正常经营活动,而不是买受人,亦即买受人既可以是消费者,也是可以商主体。

“正常经营活动”,应当做如下理解:“没有必要采纳特殊方法,以确定一项交易是否属于公司正常经营;该交易应当放在事实的环境中予以考察,将公司的意图或目的排除在外,参考该标准(即考虑到与作为良好实体的正常业务开展有关的一般意义上的商业世界的经营实践,什么构成正常经营)客观地作出判断;特定公司的过去实践,以及其与特定债权人的交易,同样也是相关因素。”“一个特定的交易是否符合公司正常经营这个问题,在浮动抵押的情境下,是一个事实和法律的交叉问题,可以从两个方面予以判断:(a)作为一项事实去查明,对公司、其章程和经营了解的客观的观察者,是否会将该交易视为公司正常经营中发生的;(b)去考虑,基于对抵押协议的正当解释,在适用该解释的标准技术时,当事人其实并没有这样的意图,即该交易为了抵押之目的而应当视为公司正常经营。除了从抵押协议的正当解释而产生的任何特别考虑以外,没有理由认为,一项前所未有或者异常的交易,在适当的情形中,不能视为公司正常经营。除了任何特殊情形以外,仅仅下述事实本身并不必然将一项交易排除在公司正常经营之外,即在清算中,该交易因欺诈性或者对其中一个债权人偏颇而容易被撤销。仅仅下述事实也不能将一项交易排除在公司正常经营之外,即该交易是公司一个或数个董事违反受信义务而作出的。”

买受人的主观上应当为善意。此处的所谓善意,不是指买受人不知道且不应知道交易标的物上抵押权的存在,而是指买受人不知道且不应知道抵押权人不允许抵押人无负担地交易抵押物。如果买受人知悉该动产标的物存在抵押权,知悉出卖人与抵押权人之间存在“就该动产限制或禁止出售”之约定,以及知悉其与出卖人之间的买卖行为确实会侵犯抵押权人基于抵押合同而享有的权利,那么买受人则构成恶意。[32]P110-111

正常经营活动,应当结合具体交易场景进行认定。关于正常经营的判断因素包括:公司经营范围、同类公司的做法及行业惯例、处理财产的正当目的、公司利益(平衡抵押权人、抵押人和买受人之间的关系)等。交易的标的物,不应当局限于抵押人生产的财产、抵押人经常销售的财产或者抵押人经营范围内的财产。有争议的是,正常经营活动是否仅限于买卖,能否扩张到租赁、担保等其他经营性行为。可能要结合个案具体认定,不能一概而论。从该款表述来看,具体的经营方式在所不论,关键是看买受人是否支付对价且取得该抵押财产。

第二,已支付合理价款,意味着该处分应当是有偿的。那么无偿转让、慈善捐赠可不可以?无偿转让,可能面临被撤销的问题,但是慈善捐赠并非一般的无偿转让,特别是当受赠人是合格受赠人时,这是一项可以构成慈善抵扣的捐赠。为了慈善目的的捐赠,是公司内生的权力,与生俱来,无须在章程中予以规定。因此,大多数时候捐赠是公司正常经营的一部分,从长远来看,可以提升公司的声誉,促进公司的整体利益。如果捐赠是公司经营战略的一部分(“战略性慈善”),那么其地位可能更为重要。

第三,取得,狭义上是指取得抵押财产的所有权。如果买受人向抵押人支付了价款,但是还没有取得所有权,此时买受人享有的是一个请求权,有权要求抵押人向买受人交付抵押财产。如果在交付之前,发生了《民法典》上的第411条抵押财产确定的情形,此时,买受人(享有的合同权利)应当排在抵押权人之后受偿,买受人变成了抵押人的普通债权人。只有支付了合理价款,并且交付了抵押财产之后,买受人才可以对抗抵押权人。

《民法典》第406条涉及抵押物的转让,将“债权人同意标准”改为“通知标准”。这意味着,抵押物的转让不再需要取得债权人的同意,只要通知债权人即可。将本条与《民法典》第404条结合起来,这是一个体系上的变化,带来的思考是:动产抵押模糊了固定和浮动的边界,如果一般的动产抵押,即使未经过抵押权人同意也可以自由转让,那么该动产抵押即具有了浮动的特征,如此一来,我们还需要保留动产浮动抵押吗?进而言之,动产抵押的含义已发生变化:是指固定抵押,加上一个可以自由处分的法定许可。如果放弃固定抵押与浮动抵押之区分,单独保留第396条的意义可能就不大了。因为对于商主体而言,除了第396条项下的四类动产之外,其余财产的抵押,完全可以适用《民法典》第406条。

(三)结晶条款

《物权法》第196条涉及抵押财产的确定,该条款现为《民法典》第411条,改变之处在于第(二)项,将“被撤销”改为“解散”,范围比原来更为广泛。此处的情形,是指触发浮动抵押转变为固定抵押的事件,应当是可以准确判断的某一个时刻。解散清算,是指一种状态,一个过程,即公司因自愿或其他原因解散,从而引发了清算程序;解散是公司进入清算的原因,清算是公司解散的后果。因此,解散清算,其含义并不清楚:是指公司解散之时吗?如果是自愿解散,可能是关于同意解散的股东会决议通过之时,或者是公司章程所定的经营期限届满之时(此前各方没有达成延长经营的决议或协议)。如果是命令解散,可能是公司被吊销营业执照之时,或者是被撤销之时。如果是司法解散,是指股东提起司法解散诉讼之时,还是法院判决予以解散之时?

对《民法典》第411条最大的争议是,如何理解“确定”的性质。浮动抵押一旦设立后,抵押财产便已存在,只不过抵押财产的性质、数量或规模随着企业继续经营而不断发生变化。对于传统的浮动抵押,应当在发生特殊情形时转变为固定抵押,从而依附于特定的抵押物。但是,转变的过程以及依附的后果,在目前的条款上未有体现。因此,出现了两种不同的观点。一种观点是将该条款视为结晶条款,此处的确定应该是指固定抵押权的依附,一旦依附于这些财产后,这些财产就不能随意处分,必须要经过抵押权人同意。另一种观点是对改造后浮动抵押的解释,认为该条款的意义在于划定第396条的财产范围,避免过度解读出“结晶”的效力。[17]P36-37后一种观点与《民法典》将浮动抵押与一般动产抵押的效力规则合并之改革是一致的。

二、英国法下浮动抵押的蕴意及其立法

(一)浮动抵押的特征与功能

在英国,担保体系主要包括四种:按揭、抵押、质押和留置。按揭涉及按揭物法定所有权的转移,当按揭人履行完毕义务后,该法定所有权从按揭权人处转回按揭人。质押和留置均涉及担保物的转移占有,但二者的意义不同,前者是为了设定担保的目的而转移质押物的占有,而后者则是出于其他目的事先转移留置物的占有,当债务人不履行其债务时,债权人可以行使留置权。抵押,既不涉及抵押物法定所有权的转移,又不涉及抵押物的转移占有,债权人仅仅在抵押物上设立了一个衡平法利益。

抵押可以是固定的,也可以是浮动的。固定抵押是指抵押设立时,就立即依附于抵押物,抵押权人取得抵押物上的权利,有权限制抵押人处分或损坏抵押物。抵押权人可以申请法院禁令,阻止抵押人未经授权处分抵押物。固定抵押和浮动抵押之间的差异在于,抵押设立后抵押人是否有权自由处分抵押物。在固定抵押中,无抵押权人的同意,抵押人无法处分其抵押财产。在浮动抵押中,抵押人则可以在无抵押权人同意的情形下,自行处分抵押物,将所有权移转或在抵押物上设定其他权利。抵押人是否有权自由处分抵押物,取决于该抵押的性质。[34]P423区分固定抵押与浮动抵押这两类抵押的意义,主要是优先权顺序不同。普通法确立的规则是,固定抵押权人优先于浮动抵押权人受偿。

英国判例法对浮动抵押的含义一直处于争论与发展当中。Macnaghten法官在一个案例中认为:“浮动抵押是对持续经营的企业财产上设立的抵押。它依附于时时变化着的财产。这种抵押的本质是它发挥着强大的作用,一直到提供抵押的企业停业或者抵押权人干涉为止。抵押权人干涉的权利当然可以通过契约推延,但是如果没有推延契约,债务人违约后,他可以在任何高兴的时候行使权利。”在另一个案例中,他进一步阐述道:“我认为与固定抵押相比,给浮动抵押下个定义不是非常困难。……浮动抵押的本质是流动的和不确定的,在不断变化着,可以说随着它试图要影响的财产而飘浮,直到促使它在可触及和掌握的范围内固定下来并依附于抵押物的特定事件的出现或者特定行为的发生。”

Romer法官则论及,“如果一个抵押具有我所谈到的三个特征,那么我当然认为它是浮动抵押:(a)如果它是对公司现行的和未来的财产设定的抵押;(b)如果那些财产在公司的日常经营活动中随时都在变化着;(c)如果你发现该抵押,除非将来被或代表着抵押利益的权利人采取了特定的措施,就我所谈的特定财产,公司可以开展正常的经营活动。”

首先,浮动抵押是在现行和将来的财产上设定的抵押,浮动抵押不依附于特定财产,而是指出用于抵押的财产范围。所谓浮动,是指抵押物一直处于流动状态,抵押权人并不对某一固定的抵押财产直接享有权利,而是对用于抵押的不断变化着的整个财产享有权利。相对于某一固定财产而言,整个财产更倾向于指财产的范围。其次,抵押人在抵押期间可以自由处分抵押财产,例如公司为正常经营而出售抵押范围内的财产或者用抵押范围内的财产为其他债权人提供担保。但是,抵押人并不是不受限制地自由处分财产。抵押协议可以不同程度地制约抵押人处分财产,这种制约应该是有限的,因为如果制约得太严,抵押人完全不能或者基本无法处分财产,则会使得该抵押丧失浮动抵押的本质特征,最终使该抵押变成固定抵押。但是缺少其中一个或多个特征并不影响到浮动抵押的成立,关键要看具体的运作。例如,在Re Bond Worth Ltd一案中,销售合同中约定了卖方的所有权保留条款,法院判决该条款的性质是买方以卖方为受益人而设立的浮动抵押。

特定事项发生时,浮动抵押将会“结晶”,也就是说浮动抵押将会变成固定抵押。发生结晶的事项主要有以下三类:一是公司开始清算或者停止营业,包括公司实际停止经营但还没有开始清算、公司处理资产明显带有停止营业的迹象等。但是清算诉讼的提起不能引起结晶,只有在法院作出清算令或者裁决清算之时才可以。二是为了保护或者执行担保,抵押权人利用其干预的权力执行浮动抵押,例如接管人的任命或者公司无法用其抵押财产正常经营的时候,抵押权人占有该财产。如果未经浮动抵押权人的同意,未通过其指定接管人,抵押权人还可以阻止法院作出重整令。三是如果合同中有明确规定,发生某事项即发生结晶,那么在发生了该事项的时候,浮动抵押则变成为固定抵押。

(二)浮动抵押在英国的立法演进

公司抵押的登记制度,可以追溯到1895年,“公司法修改Davey委员会”建议由公司登记处来登记公司抵押。根据其建议,未经登记的后果是,抵押针对清算人和债权人是无效的,从而激励抵押权人,确保抵押经过登记。但是,该委员会也承认,有些日常发生的、在一般经营中设立的按揭和抵押,登记是不方便的,因此没有建议所有的按揭和抵押都要登记。

Davey委员会的建议被《1900年公司法》第14条所执行,规定下列按揭和抵押必须要经过登记:为了担保任何债券发行的按揭或抵押;对于未催缴公司资本的按揭或抵押;一项文件设立或证明的按揭或抵押,如果由个人来执行,将要求按照买卖契约那样来登记;对公司的事业或财产设立的浮动抵押。

《1907年公司法》第10条将应登记的抵押清单扩大了,增加了对土地及其产生的任何权益的按揭或抵押,以及对应收账款的抵押。《1928年公司法》第43条增加了对下述财产的按揭或抵押:对于已作出催缴但未缴纳的部分,船舶或者船舶的股份,商誉,任何专利权或者专利权项下的许可,商标,以及任何著作权或者著作权项下的许可。《1972年航空器按揭法令》增加了对航空器的按揭或抵押。《1928年公司法》没有涉及的某些知识产权的抵押,则被《1988年著作权、设计和专利权法》增加了。

一系列例外情形,也随着时间的推移而予以规定。例如,《1947年公司法》第89条将租金排除在外。《2003年金融抵押物安排(第2号)条例》执行欧盟关于金融抵押品安排的指令(2002/47号指令),从公司法登记制度中排除了“金融抵押品”的抵押。

《1985年公司法》第12部分包括了公司抵押的登记。在早期的咨询报告中,法律委员会对这部分虽然提出了一些批评,但是并不完整。该抵押适用于重要的、但是相对有限范围的担保权益,登记并没有为竞争性担保权益之间确定优先权起到决定性的作用。准担保权益被排除在登记制度之外。该制度体现的是交易登记制而不是声明登记制。《1985年公司法》存在许多问题,这些问题主要包括:21天看不见的问题;应登记的抵押清单不完整,例如将保单和股份上的抵押排除在外;虽然应收账款的抵押应当登记,但是“应收账款”没有在公司法中予以定义,由法官来确定什么构成“应收账款”;对转租运费的合同性留置,认为构成应收账款的抵押,未经登记是无效的;抵押并不能公开查询,缺少登记消极担保条款的特定部门等。

近四十多年以来,一直有声音呼吁改革公司抵押登记的法律。首先开始的是,1968年设立的消费者信贷改革委员会,该委员会在1971年发布了报告。尽管报告的主要目的是审查消费者信贷的法律,然而其更普遍地审议了信贷法,建议采纳美国《统一商法典》第九编项下的声明登记制。该制度重在实质而非形式,将居于担保信贷之效力的所有交易予以同等对待,无论交易的方式是什么。该报告的一部分建议,后来被1974年消费者信贷法所采纳,但是该法并没有采纳声明登记制。

1986年,Diamond教授发布了咨询报告,将其最后报告于1988年提交给贸工部,并于1989年出版了该报告。在此期间,政府公布了公司法草案,其中第4部分包括了公司抵押登记的修改制度。由于时间仓促,政府没有充分咨询第4部分。最后《1989年公司法》第4部分存在重大缺陷,从未生效。该部分内容最后被《2006年公司法》整个废除了。

对于第4部分的缺陷,贸工部在1993年成立了一个工作组,考虑如何改革抵押登记体系。并在1994年公布了一个咨询报告,提出了三个选择路径:第一,保持《1985年公司法》第12部分的登记制度不变;第二,对第12部分的条款做出某些修改;第三,介绍公司抵押的声明登记制。

1998年,贸工部成立了公司法审议指导委员会,肩负起提出全面修改意见的任务,开始对以前公司法的实施情况进行综合审议。其中一个小组负责审议公司抵押登记的法律改革。2000年,该委员会公布咨询报告,认为最好的方法是改进现行的制度而不是采纳声明登记制,但是在其最后报告中建议,法律委员会应当对土地以外的公司抵押、担保和准担保的登记体系进行审查,希望适当地考虑声明登记制,并展开咨询。贸工部于是将此问题提交给了法律委员会。

法律委员会自2001年开始启动担保权益(或称公司抵押)法律改革的项目。一个很强的指导意见是,建议以美国《统一商法典》第九编为基础进行立法。2002年,法律委员会的164号咨询报告《担保权益的登记:抵押和土地以外的财产》采纳了该方法。2004年,该基本方法在另一个咨询报告《公司担保权益》中得到延伸。2005年,经过重大修改之后,法律委员会公布了最后报告《公司担保权益:制定最终方案》。最后报告建议采纳声明登记制,适用于传统的担保权益(特别是按揭与抵押),以及应收账款的转让。新的方案不扩及所有权保留条款。优先权将与登记日期有关,但是方案也会保留固定抵押/浮动抵押的区别,特别是在破产时。该建议被认为是“使得浮动抵押更为简化,更有担保效率”。[37]

法律委员会建议“首先登记的享有优先权”,但是对固定抵押与浮动抵押的保留,导致这个建议在实践中变得没那么重要。法律委员会作出的解释是:“在现行法下,抵押权人将消极担保条款用来改变浮动抵押的‘默示’优先权地位,本来该浮动抵押使得抵押人可以设立一项优先于浮动抵押的后续固定抵押。但是,该条款并不总是有效对抗后续的抵押权人。将登记时间提前,使得抵押权人没有必要为了阻止后续抵押获得优先权而依赖消极担保条款。”在最后的报告中,法律委员会认为,固定抵押与浮动抵押的完全同化,对于破产法以及无担保债权人的救生艇等事项,具有重大含义。[38]

《1985年公司法》第12部分,后来被《2006年公司法》第25部分所代替。2013年4月,第25部分被修改,增加了第A1章(第859A条至第859Q条),原来的第1章和第2章(第860条至第892条)废止。首次引入抵押登记的《1900年公司法》第14条至第18条,其大部分内容一直沿用到2013年4月修订之前的《2006年公司法》第25部分。

关于公司浮动抵押的新规则,主要包括:在公开记录中添加信息方面,简化了程序、减少了费用,特别是允许以电子方式提交;对于哪些是必须登记的抵押,减少了不确定性;原来根据公司注册地的不同实行两套登记体制,改革后合二为一,采纳一套适用于所有英国注册公司的单一登记体制;提高了公司提供的担保信息的质量;获得创设抵押的文件变得更加方便;还有一些其他的实体或程序上的变化,例如删除了未能登记抵押构成的犯罪,删除了在21日内提交新取得抵押财产的详情的限制等。[39]P703-738

三、与浮动抵押类似的担保方式

(一)抵押与质押:浮动质押的悖论

相比较于传统的固定抵押,浮动抵押很好地解决了一个矛盾,即公司作为债务人,向债权人银行进行融资,与公司可以不经过债权人同意、自由处分抵押物之间的矛盾。这一点体现了商法上的效率原则。传统的固定抵押虽然也能帮助公司融资,但是公司不能自由处分抵押物,很大程度上抵押物的价值利用受到了限制。这在民法思维下是没有问题的,因为民法追求的是公平,只要抵押物的价值大于所担保的债权数额,那么债权人的利益即视为受到保障,至于抵押物的价值高出债权数额多少、公司是否还能够自由处分抵押物,则就在所不问了。

与之相反,商法追求的是效率,商人都是理性的,追求效益的最大化。如果让一个商人将其价值大大高于债权数额的财产进行抵押,将会被视为是严重浪费资产,影响到商人经营的效益。商人所希望的是,抵押物的价值恰恰等于或略高于债权数额,且即使在抵押设立之后,商人为了经营的需要,还可以自由地处分抵押物。这才是商法思维。每一分钱都应当最大化产出其价值。民商之间的差异,好比如下的比较:民法要考察的是,每一种担保方式的构成要件、相互关系,逻辑严密,体系严谨,而商法要关注的是,在各种担保方式中,哪一种担保方式在商业社会中会更有效率,以及如何去完善此种方式,促进效率的最大化。简言之,实现担保物的价值最大化,是浮动抵押追求的目标。对设立了担保之后的担保物进行自由处分的渴望,是商业社会的基本逻辑,即追求效率和财产价值的最大化。商事担保应当围绕担保物最大化利用而进行设计。

在我国商事担保实践中,出现了“浮动质押”,也称“流动质押”[41]P65-66或“动态质押”。动态质押发端于90年代末中储公司与银行合作开展的存货动产质押监管业务。2011年商务部、银监会联合印发了《关于支持商圈融资发展的指导意见》,该指导意见鼓励集中仓储的商圈建立物流监管平台,引导第三方物流监管服务商开展存货质押监管服务。2013年,商务部提出并归口管理的《动产质押监管服务规范》和《质押监管企业评估指标》,首次提出了动态质押的概念。动态质押存在三种监管模式:委托监管模式、统一授信模式、物流银行模式。根据监管地点的不同,又分为监管人场库内监管、出质人场库内监管、第三方企业场库内监管。动态监管的核心理念在于,只要动态质权人经由监管人(委托监管模式)控制或者亲自控制(统一授信模式和物流银行模式)的质押物价值处于最低价值控制线之上,出质人均可根据生产经营需要自由处分质押物。[22]

这些交易的模式大体类似。公司与银行签订《动产浮动抵押合同》或者《动产质押合同》,约定为担保《综合授信合同》的履行,公司将其所有的存放于不同仓库或货场的动产(例如煤炭、钢材等大宗交易项下的货物)抵押或质押给银行。公司、银行以及物流公司同时签订《动产质押监管协议》,约定公司提供质押财产,银行对质押财产作间接占有,物流公司负责监管质押财产;在债权尚未完全清偿之前,公司增加、减少或置换质押财产的,需办理出货手续。法官在裁判时,对交易性质做出了不同的阐述,反映出了对这一新型担保方式的困惑,概括起来,包括浮动抵押说、滚动出质模式下的质押说、浮动质押说、以及质押物的浮动监管说等。

多数学者认为,动态质押与浮动抵押在标的物的确定性、法律结构(担保人的控制力强弱)、业界态度(强化担保权人的实际占有)、登记差异、监管机制差异等方面存在根本不同,不能混为一谈。动态质押的标的物虽然具有流动性,但是不影响其与静态质押的同质性,因为物权客体的特定不要求客体必须固定不变,只要满足法律规定的公示要求,即便客体在权利实现前按照预定方案发生变化,也不会影响权利的实现。故动态质押属于动产质押。[43]P93-95[44]P1534-1536动态质押与浮动抵押属于不同的担保方式,[45]P103-105[46]P22-26[47]P33-34分别适用不同的法律规则,两者可以共生。从中可见,对动态质押性质的讨论似乎展现了这样的一种矛盾和冲突,即一方面强调我国担保制度的改革要引入功能主义,另一方面又坚持形式主义担保观。

简言之,物尽其用,是商人的追求,也是提高交易效率的最佳途径,而维持交易安全,尤其是对担保财产的控制权,是债权人始终关心的问题。对于担保交易而言,最重要的两个要素是,担保财产的内容以及债权人对该财产的控制力。目前浮动抵押项下的抵押财产范围有限,而动产质押的范围更广,且动产质押通过动态方式,一方面使得债权人获得了更强的控制力,另一方面实现了债务人使用或处分质押物的目的,最终获得了与浮动抵押类似的效果或功能。表面上看,动态质押更胜一筹。

动态质押要求债务人将质押物的价值维持在最低线上,但是浮动抵押的债务人可以自由处分抵押物,抵押人的处分权更大,其原因在于英国法下的浮动抵押,抵押物范围广泛,抵押人因处分抵押物所获得的对价,又重新纳入浮动抵押的范畴。动态质押所涉及的交易,大多是需要物流企业参与的种类物的买卖(例如煤炭、钢材等),而对于其他动产(例如产品、半成品、原材料或生产设备等),似乎没有必要交给监管人占有,否则成本很高。因此,目前浮动抵押项下的动产,是否适合于动态质押,尚有疑问。

动态质押运行模式涉及三方,除了债务人和债权人之外,还有监管人。监管人对债务人处分担保物进行监督。监管人负有托管职责,应当按照三方协议的约定,履行职责。动态质押的设计,反映的是债务人对于担保财产进行使用或处分的需要,这可以看成是浮动抵押在更广泛的动产领域的延伸。动态质押的监管人,通常被视为质权人的代理人,由此监管人占有、管理质押物,被认为符合质押的特征。而浮动抵押是非转移占有型的担保,抵押物由抵押人占有,如果将监管人看成是债务人的代理人,那么担保物显然被视为仍处于债务人占有之下,动态质押即失去了意义,该担保相当于浮动抵押。进一步而言,动态质押动摇了传统质押的概念,如允许其存在并发展,相当于修改了质押的含义。虽然是制度创新,但是由于监管人的加入,抬高了交易成本,且不适合于所有动产。此外,动态质押项下质权设立的时间,每次因质押物的变化而有所不同,对于债权人保护不利。与其做这些文字游戏,不如尊重传统,认清实质,将其归入浮动抵押并予以发展。在实践中,债务人公司希望一方面能够融资,另一方面又不影响其经营,不耽误处分其担保物,这是浮动抵押最基本的功能。

(二)应收账款的浮动质押

应收账款,是指应收账款债权人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求应收账款债务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权,包括现有的以及将有的金钱债权,但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权,以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。作为一种一般债权性质的请求权,应收账款不以证券化形式为表征,包括但不限于基于买卖、租赁、服务等合同产生的金钱债权。债务人或第三人可以以其有权处分的现有的及应收账款出资,但是出质后,应收账款不得转让,除非经出质人与质权人协商同意。依据《动产和权利担保统一登记办法》第4条,应收账款的担保,纳入动产和权利担保统一登记范围,在中国人民银行征信中心登记。

动产质押,重点在于质权人对质押物的占有,质押物要求具备一定的使用价值或流通价值,可以通过拍卖或变卖方式,优先用于清偿质权人。有价证券的价值容易衡量,在市场上具有较强的流动性和变现能力,因此有价证券非常适合作为担保物,用于交易。应收账款的本质是对第三人享有的债权请求权,其实现有赖于第三人的偿付能力,因此应收账款虽然具有一定的价值,也可以流通,但是其实现的风险比较大,且不像动产那样是有形的、可通过占有方式而控制。据此,应收账款的担保,其实质为债权转让,由于仅通过交付债权证书和通知第三债务人的方法不足以让潜在的债权人能够及时了解担保的存在,故采登记生效主义。

应收账款浮动质押纠纷已经出现。在贵阳工投担保有限公司与贵州家诚源生阁医药连锁有限公司、张跃曦追偿权纠纷案中,丙方(债务人)与丁方(银行债权人)之间存在400万元人民币的借款关系,甲方为此债务向丁方提供保证责任,乙方(出质人)为甲方(质权人)的保证责任向甲方提供浮动质押,质押物为乙方自有的账期不高于12个月的应收账款。最后,贵州省贵阳市南明区人民法院认为,该应收账款及次债务人的主体不明确,无法核实债务人对次债务人的到期债权是否真实,所以没有支持对应收账款享有优先受偿权的请求。

与之类似的情形是浮动账户质押。账户质押,是指对账户资金进行质押。此类质押又可分为固定账户质押和浮动账户质押。前者是指账户出质后,账户内的资金即被冻结,出质人不能自由使用账户内的款项。后者是指账户出质后,在发生约定事由之前,经过质权人同意,出质人可以在一定额度内使用账户内的资金,该账户资金没有完全冻结,处于浮动状态,可以增加或减少,当债务人不履行债务是,质权人就该账户中的资金优先受偿。在中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司执行异议之诉纠纷案中,公司在银行处开立了保证金账户,为相应额度的贷款提供担保。在特定的期限内,该账户发生一百多笔业务,有的为贷方业务,有的为借方业务。审理该案的人民法院认为,当事人依约为出质的金钱开立保证金专门账户,且质权人取得对该专门账户的占有控制权,符合金钱特定化和移交占有的要求,即使该账户内资金余额发生浮动,也不影响该金钱质权的设立。

学者指出,质押账户资金的浮动性,并不能作为否定其特定性的理由。虽然账户内资金处于浮动状态,但账户内始终有约定的保证金额度,因此质押账户资金的浮动性,不影响账户质押客体特定化的构成。事实上,浮动账户质权的支配性,与动产浮动抵押权的效力并无二致。[49]P163-166,170-173

如果应收账款也能浮动质押,势必会出现两套登记系统,占据的社会成本太高,而且不利于潜在的债权人查询。在建立统一的动产和权利担保登记制度的大背景下,应当重新思考抵押和质押的区别,应收账款上设立的担保,为什么不能是抵押,而一定是质押?按照什么标准去界定抵押和质押?传统上大陆法系国家对担保物权采取二分法的模式,即根据不动产和动产来加以区分,动产采质押,不动产采抵押。例如法国、德国和日本的民法典,莫不如此。尽管这种做法在体系、结构上是完整的,但是非常僵硬,很难适应现代社会经济发展的需要。[7]P23-24按照财产类型去划分担保种类的做法,已经过时,应当结合各类担保的性质、特征和功能,来重新划分,打破财产类型之间的界限,创设一种更为灵活、高效的担保体系。

在英国,应收账款即被纳入抵押的范畴,从而在浮动抵押的体系中,与其他类型的财产并无区别,除了应收账款本身的特点外。传统的观点是,应收账款的收益是公司现金流的一个重要成分。如果应收账款的收益对公司来说非常重要,是其重要的筹集资金的方法之一,那么一旦在应收账款上设定一个抵押,会不会影响公司的现金流乃至阻碍公司的正常经营?早期的判例认为,在应收账款上设定的抵押会妨碍公司的运营,因此在应收账款上设定的抵押应该是浮动的,即公司在设定了抵押后仍然有权继续处分应收账款及其收益。

Siebe Gorman &Co Ltd v Barclays Bank Ltd一案对上述传统的观点做出了巨大的突破。如果债权人限制了应收账款的处分,并且限制对应收账款收益的收取和使用,那么债权人便可以在现有的和未来的应收账款上设定固定抵押。该案例说明,在应收账款上设立一个固定抵押,必须要有两方面的控制,一是对应收账款本身的控制,另一是对应收账款收益的控制。

一般而言,应收账款和应收账款上的收益应该是不可分的。也就是说,如果在应收账款上设立的是一个固定抵押,那么该抵押使得应收账款和应收账款上的收益这两个方面都必须受到控制。但是,在Re New Bullas Trading Ltd一案中,应收账款和应收账款上的收益被区别对待。应收账款隶属于一个固定抵押,但是应收账款上的收益可能隶属于一个浮动抵押。该案例将应收账款和应收账款上的收益区别对待的分析方法,遭到了一些反对意见。[50]P601主要的理由是,应收账款和应收账款上的收益不能分割,因为一旦应收账款上的收益实现了,那么应收账款本身所代表的债权债务就不存在了。这些意见的焦点,是将应收账款上的收益(而非应收账款本身)的控制置于其性质判断的核心要素。

四、浮动抵押:正待绽放,即已枯萎?

动产在交易中流转频繁,抵押人需要在转让中变现抵押动产,以便获取资金偿还担保债务,成为经济上的常态。[11]P91浮动质押、动态质押以及应收账款浮动质押的出现,是在现有法条尚不完备的情况下,实践先行的结果,它们充分反映了商业社会对浮动抵押内在价值的肯定。这些制度创新迫切要求立法上予以回应,统一规则,指导交易。《民法典》的起草者似乎也看到了这一点,并试图作出改进,但是力度有限。第一,保留了浮动抵押,抵押财产的范围并未扩大。第二,将浮动抵押视为是动产抵押的特殊类型,[20]P45-46[51]P34在优先顺位的规则上,浮动抵押和动产抵押地位一致,以登记时间确定清偿顺序。第三,同时规定了动产抵押和动产质押,但没有明确动态质押。第四,抵押物转让的标准发生改变,删除了债权人同意标准,原则上抵押物可以转让,但是要及时通知抵押权人。抵押权人如果要抵押人将其转让所得的价款提前清偿或者提存,抵押权人负有举证责任,必须要证明抵押财产转让可能损害抵押权。与原来相比,抵押权人从事前批准的权力,变成了事后举证的义务,责任大大增加,且浮动抵押与固定抵押之间的界限因抵押物转让标准的改变而淡化。第五,与浮动抵押相关联的结晶等制度没有发展,虽然浮动抵押还有保留,但是其含义发生变化。整体而言,我国法正在向美国《统一商法典》第九编靠近。

美国法采取了一元化的“担保权益”概念来代替之前受不同法律调整的多种担保的手段,用统一化的术语来描述当事人之间的法律关系,从“形式主义”走向“功能主义”。[53]P6《统一商法典》第九编不再区分担保物的类型,将物上担保统称为担保权益,适用统一的担保规则。担保权益将自动附着于担保物的任何可识别的收益,包括出售、交换、收集或以其他方式处置担保物或收益时收到的任何款项。担保人转让担保物所得落入收益范围,且原担保权益继续附着于收益,保持原有的优先顺位。[31]P41这套制度的创新,主要体现在担保权益的效力及于嗣后取得的财产、以功能为价值取向的优先顺位制度体系、通知登记制度等。[54]P84-85,91

如前所述,即使在浮动抵押来源地的英国,多年来学者们也在呼吁改革担保法。学者对是否保留浮动抵押,特别是其背后已建立起来的判例法有价值的部分,非常谨慎。1980年代末Diamond教授的报告,聚焦于交易的实质,而非形式,建议学习美国法,确保首先登记担保权益的享有优先权,并且登记公开、便于查询,登记时提交一份融资声明即可,无需担保文件。但是,该报告也存在一系列的问题。例如,新的登记制度,是否应当是强制性的,以及如果担保权益没有在规定期限内登记,处罚是否应当适用。保留了所有权的债权人,显然享有优先权地位。此外,浮动抵押是否应当保留,或者由其他担保形式来代替,这些并没有在Diamond教授的报告中提及。美国法浮动抵押概念下,在浮动的财产上设立固定担保权益,不需要“结晶”。很难想象,英国法体系中,如何在浮动的财产上设立固定抵押。[55]

牛津大学法学院Louise Gullifer教授主持的担保交易法改革课题组认为,现代担保交易法的目标主要包括:使得可以在任何适当的财产上设立担保,以担保任何债务的履行;允许在将来和现行的财产上设立担保,债务人可以在正常经营过程中自由处分该财产;使得所有组织形式都可以设立担保,无论其是否是公司制组织;确保其他利害关系人可以很容易地发现债务人的表面财产是否受限于一项担保权益;使得那些担保权人可以简单方便地针对其他竞争者享有优先权;使得一项担保权益项下的财产的买受人,要么不受该担保的限制,要么迅速方便地发现该担保的存在等等。[56]据此,现代担保交易法的主要特征包括:(1)一种简化和编纂的担保交易法;(2)采用意定的担保权益的单一概念;(3)一种允许在现行和将来的任何财产上均能设立担保的担保交易制度;(4)一种包括登记在内的担保交易制度,该登记涵盖所有债务人(公司或非公司)授予的担保权益,但对消费者可能有不同的规则;(5)完全电子化的登记系统,登记无需人工干预即可生效;(6)一套基于理性区分的明确优先权规则,其核心是登记权益之间的优先权按登记日期确定。一个重要的简化领域是采用单一的担保权益概念,其结果是优先权规则将不取决于权益是普通法的还是衡平法的,而是取决于担保交易制度的规则。所有将会消失的概念是,一个抵押必须要么是固定的要么是浮动的,以及浮动抵押的标签。[57]

在传统体系中,动产担保包含动产抵押、动产质押和动产留置。动产抵押又包含动产的固定抵押和浮动抵押。引发的问题是,一方面,如何理解动产抵押、浮动抵押以及动态质押之间的关系。另一方面,是否还有区分固定抵押和浮动抵押的必要。固定抵押项下,如果不经过抵押权人同意,抵押人可以自由处分抵押物,那么其性质和特征,和浮动抵押并无实质差异。原来区分这两类抵押的意义在于优先顺位不同。但是,如果采纳第九编项下统一的担保权益概念,那么区分两类抵押的意义就不大了,因为无论是固定还是浮动,均以登记时间先后来确定优先权。对于浮动抵押在我国《民法典》中的地位及其将来的发展,可以从以下三个方面加以考虑。

首先,概念明晰。《物权法》或《民法典》从未出现“浮动”或“浮动抵押”的措辞。浮动抵押的概念主要是学理层面上的,由学者和法官加以阐述。因此,我们有充分的空间来重新定义抵押以及浮动抵押的含义。《民法典》中所称的“抵押”,类似于一项传统的固定抵押加上抵押人可以自由处分抵押物的法定许可。浮动抵押则由于《民法典》第406条改变抵押物转让的标准而发生变化,先行于英国,正朝着美式浮动抵押迈进。“浮动性”强调担保权益自动附着于嗣后取得的财产,59[58]102-103而与债权人对抵押物是否享有控制权无关。

其次,规则改造。其一,可用于设立浮动抵押的财产范围应当扩大,包括抵押人的所有动产和权利。[19]P73-75可考虑做一些类型化,例如存货、应收账款或货币等。60[58]P109其二,设立的主体,我国法比英国法广泛,后者仅限于公司。结合《市场主体登记管理办法》,设立主体可进一步扩展到下列自然人、法人及非法人组织:(1)公司、非公司企业法人;(2)个人独资企业、合伙企业;(3)农民专业合作社(联合社);(4)个体工商户。其三,优先权规则。《民法典》已将浮动抵押与动产抵押的优先权规则相统一,即按照登记时间优先来确定优先权,但没有涉及其他担保方式。按照美国《统一商法典》第九编那样采纳一个统一的担保权益概念,是未来改革的方向。

最后,体系安排。浮动抵押和动产抵押并不是一个层面的事物,虽然同属于抵押且有交叉,但是浮动抵押侧重于担保方式,动产抵押侧重于担保物种类。将浮动抵押视为动产抵押一部分的观点,事实上不合理地限缩了浮动抵押的范畴。无论担保物的种类是什么,如果具有浮动性,那么均可纳入浮动抵押。换言之,浮动抵押打破了以财产类型来划分担保方式的藩篱。如上所述,如果将浮动抵押的财产范围扩大到动产和权利,那么不仅与建立统一的动产和权利担保登记系统相契合,而且势必要重新调整浮动抵押在《民法典》中的位置。比较简约且可行的做法是:(1)在物权编担保物权分编一般规定中统合各种浮动担保,在不触及全面构建动产担保体系的前提下,将现有的动产浮动抵押制度升格为涵盖动产和权利的浮动担保制度,统一规定设立主体、财产范围、登记、优先权等规则;(2)不强调是抵押权,可以统称为担保权益;(3)担保物包括现行和将来的财产,其范围可以扩大到所有动产和权利,但是在条文中对其作出类型化的表述,例如称之为对存货、应收账款和货币等流动资产的担保。

结 语

英式浮动抵押与美式浮动抵押除了抵押财产的范围包括现有和将来的财产之外,在结晶、优先权等诸多方面均存在不同。英式浮动抵押关注抵押人是否有权自由处分抵押物,而美式浮动抵押强调单一的担保权益及统一的优先权规则。

从《担保法》、《物权法》到《民法典》,抵押设立之后抵押物是否可以自由转让,经历了一个“允许-限制-允许”的过程。从表面上看,《物权法》对抵押物自由转让施加限制是错误的,《民法典》是对《物权法》的拨乱反正,但事实上,这是《物权法》立法者对引入英式浮动抵押、创设固定抵押和浮动抵押二元结构的一次良苦用心。只不过,浮动抵押因其条款过于简单而没有成为抵押的主流方式,固定抵押却因为抵押物流动受限而广为诟病。《民法典》对浮动抵押的改造,比英国本土对英式浮动抵押的反思先行一步,抛弃了二元结构,朝美式浮动抵押迈进。“浮动”的含义也随之发生变化。

动态质押、应收账款浮动质押等新型交易的出现,充分反映了商人对担保物最大化利用的强烈渴望。而这也是传统的浮动抵押的制度价值,即使得债务人在获得融资的同时可以最大化利用其财产,提高交易的效率。《民法典》对浮动抵押的进一步改革应当突出并维护这种价值,具体的措施包括扩大担保物的范围、重新作出体系安排等。

注释：

① 在《物权法》颁布之前,学者就对建议稿中的浮动抵押提出了质疑,表示我国目前不具备引入浮动抵押的条件,主要担忧在两个问题上。第一,将设定人的范围没有限定于大企业,而是扩及一切企业(包括公司企业、非公司企业、合伙企业、个体企业)和个体工商户、普通农户。对于拥有财产规模非常小的个体工商户、普通农户,浮动抵押无法起到很大的作用。第二,仅规定动产可以设定浮动抵押,而将价值不菲的不动产、知识产权和债权等财产排除在浮动抵押标的物范围之外,严重影响到浮动抵押的担保功能。如果轻率地引入浮动抵押,将助长骗贷行为,给银行带来巨大损失。

② 英国法称之为floating charge,源自判例法(Re Panama, New Zealand and Australian Royal Mail Co [1870]5 Ch App 318),在成文法中(例如《2006年公司法》第25部分)亦有规定。美国法称之为floating lien,主要体现在《统一商法典》第九编。至于将其翻译成浮动抵押或浮动担保,是否准确,亦有争议。Charge的本义是权利负担,但是究其特征,最接近于我国法的抵押。

③ 根据《物权法》第181条,经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

④ 根据《民法典》第396条,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。

⑤ 吉林省和海南省等一些地方性规章认为,农业生产经营者,主要是指农村承包经营户,也包括其他从事规模化经营的农业、渔业、养殖业、畜牧业的农业生产的自然人。

⑥ 结合山西省、青岛市等一些地方性规章,“生产设备”包括各种生产加工机器、动力设备、传导设备、实验设备、仪器仪表、通讯设备、装卸机械、工程施工机械、工具、仪器及生产用具、供水、供电、供气设备、农业生产机械等通用、专用设备及钢结构资产,但不包括铁路专用线、码头、生产用的炉、窑、矿井、站台、堤坝、储槽、蓄水池、烟道、烟囱、地下管道等构筑物。“原材料”是指用于加工、制作工业产品而采购的原料。“半成品”是指正在加工或尚未加工合格的工矿产品和农产品。“产品”是指抵押人自己生产或经销的工矿产品和农业产品。

⑦ 根据第1款,企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。根据第2款,依照本法第181条规定抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

⑧ 根据《动产抵押登记办法》第2条,企业、个体工商户、农业生产经营者以《物权法》第180条第1款第4项、第181条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门登记;抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

⑨ 《物权法》第180条所指的抵押,是固定抵押;而第181条规定的抵押,则是浮动抵押。虽然第180条第1款第4项、第181条都涉及生产设备、原材料、半成品、成品的抵押,但是因为分属不同的条款,显然所指的抵押性质应该是不同的。概而言之,在这四类动产上,既可以设立浮动抵押,又可以设立固定抵押。至于当事人到底设立哪种性质的抵押,应当在抵押合同中表明意图。

⑩ 自2021年1月1日起,在全国范围内实施动产和权利担保统一登记,登记机构为中国人民银行征信中心(http://www.pbccrc.org.cn)。根据《动产和权利担保统一登记办法》第2条,纳入动产和权利担保统一登记范围的担保类型包括:(一)生产设备、原材料、半成品、产品抵押;(二)应收账款质押;(三)存款单、仓单、提单质押;(四)融资租赁;(五)保理;(六)所有权保留;(七)其他可以登记的动产和权利担保,但机动车抵押、船舶抵押、航空器抵押、债券质押、基金份额质押、股权质押、知识产权中的财产权质押除外。