“三权分置”下宅基地制度的目标变迁与规制革新*

向 超

(西南大学法学院,重庆 400715)

一、“三权分置”改变宅基地制度目标了吗?

站在“两个一百年”奋斗目标的历史交汇点上,研究我国制度生成的历史逻辑、政策目标和实现理路,是彰显中国特色社会主义制度优势的必然要求,也是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要方式。宅基地制度作为现存少有的福利分配制度,因其对土地资源禀赋的束缚而亟待改革。宅基地“三权分置”吸收地方实践、试点探索的制度经验,藉由多个政策性文件实现顶层设计。其中,《关于实施乡村振兴战略的意见》首次明确提出“探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置”,成为宅基地制度改革的主要政策依据。学术界致力于实现改革于法有据,改革因应实践需求,贡献诸多智识。法学界通过法定租赁权、次级用益物权等形式的构造试图回应和表达实践中的宅基地流转模式,经济学界则更为明确的提出扩展权能、交易赋权以开禁宅基地入市流转之僵局。[1]P73然无论是实践探索中的“义务”式跨集体转让和入股合作经营模式,还是理论解释中的宅基地使用权“再解释”、政策入法路径,其目标归宿均指向于宅基地财产价值的私益目标。亦有学者开宗明义指出,宅基地制度改革的关键在于立足于现实基础对宅基地使用权功能定位进行体系化反思和以经济价值利用为目的的制度突围及理性重构。[2]P49宅基地制度为我国独有,纵观我国宅基地制度的演变过程,居住保障追求与经济效率逻辑始终是两个根本性的影响因素,且前者在较长时间内占据主导并相应配置了诸多政策工具。宅基地“三权分置”政策解读为“落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权”。在目标层面同样解构为“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权”的居住保障属性,以及“适度放活宅基地和农民房屋使用权”的财产价值属性。且在私法学者及部分经济学者看来,“放活宅基地使用权、保障农户资格权”是一个准天然的悖论,这导致学界对宅基地财产价值目标研究偏重,从而产生知识生产边际报酬递增效应,使得宅基地“居住保障目标”在理论与实践层面被无边界削弱。

宅基地的目标设定和价值序列在制度变迁过程中呈现出能动的过渡、转化与主导特征。其中,市场隐形交易、国家政策管控与市场机制引入作为制度演变的内在机理,在本质上是宅基地制度对现代化进程的适应和变革。虽然当下的治理智慧观测到了这一点,但对于从何种逻辑来解析并应对此种目标变迁还尚无定论。这一逻辑既可以是法构造层面的——从立法论的角度接轨和协调法体系内部各项规范,并使之与法治基本理论不存在矛盾和背反,如《民法典》《土地管理法》等通过权利赋予和扩充平衡宅基地使用权;也可以是法政策层面的——从解释论的角度引入社会实证与价值判断因素,对法与政策的实质合理性进行权衡和论证,如在土地公有制的框架内扩张权能,充分考虑农民权益,协调好公平和效率问题并激活土地财产价值。[3]P126但无容置疑的是,无论是立法论还是解释论都在法实现维度与立法目标存在偏离。这种偏离既可能是恪守立法技术理性所导致,也可能是城乡发展中的遗留问题:即当前的非对称互惠关系虽然是历史的土地政策所致,但在当前要素市场化背景下是否还需要通过政策与法来对利益相关者进行矫正尚未证成。我们不禁自问,“三权分置”政策改变宅基地制度的初始目标了吗?理论上的“三权分置”居住保障与财产价值目标是对宅基地制度本身的发展和超越吗?这种发展和超越理应秉持什么规制策略,是在既有的宅基地制度规制方案中进行调适,还是针对“三权分置”政策目标之特性进行规制方案的重构呢?既然宅基地制度存在居住保障与财产价值双重目标,居住保障作为公共产品由政府主体调整,财产价值蕴育在交易标的由市场机制来实现。那么,宅基地“三权分置”的实现路径则需要贯彻分类规制的理念,基于宅基地制度目标特性与规制工具的契合,构建起财产价值实现的一般性法律规制和稳定、拓补居住保障目标的特殊性法律规制。

二、宅基地制度的目标变迁:以“三权分置”为界分

政策目标是研判政策效果的基准,也是制度变迁分析的起点,宅基地制度目标在制度变迁中贯彻国家意志,并体现为宅基地制度立法体系。“二权分离”下宅基地制度体现为集体所有权制度下居住保障目标,通过收益与流转权能的立法限制,来保障城市化进程中国有土地的增值与收益期待。[4]P10为规范实践中宅基地“制度外”流转,进一步盘活闲置农房和宅基地,宅基地“三权分置”通过“资格权”的单设确保农户不因流转而失去宅基地的居住保障,并通过解禁宅基地使用权实现宅基地稳定利用和要素价值释放,这构成“三权分置”下宅基地制度的二元政策目标,同时也是判断制度设计妥适与否的标准。[5]P46

(一)“两权分离”下宅基地制度一元目标:居住保障

新中国成立以来宅基地制度经历过短暂的“两权合一”阶段(1949-1962),并最终走向“两权分离”下的宅基地权利结构。虽然2007年颁布的《物权法》从立法层面将宅基地使用权界定为法定用益物权,似乎昭示“用益”性质宅基地使用权将走向市场,实现财产价值。然由于该法关于宅基地使用权的规定仅仅设计占有、使用权能,且既有立法并未将宅基地所有权与宅基地使用权作体系化思考,导致宅基地使用权的“物权性”仅仅停留在规范意义层面。

宅基地作为农村土地的居住保障目标并没有因为权利合离呈现差异,反而是通过宅基地农民集体所有权的塑造降低了宅基地私有所可能带来的成员失地、失房风险。农民集体是集体土地的唯一主体,由农民集体行使集体所有权,最终落实为集体经济组织经营管理包含宅基地在内的集体经营性资产,即宅基地利益分配格局为农民集体所有-集体经济组织管理-农民用益的配置结构,实质意义上形成了农村土地归于农民的利益分享机制。[6]P7集体所有权的公法属性赋予农户享有宅基地使用权,保障集体成员可以基于平等资格而非其他禀赋享受集体土地利益。因此,集体土地所有权的设计以及宅基地使用权的赋予,是党和国家对农村集体的封闭式土地配给,这项权利是对生存权的保障,本身并不具有经济意义和财产属性,也不存在生存权与经济权的高下之分。

宅基地制度的居住保障目标除了受到集体所有权下的权利体系和农户无偿分配制度体系的庇佑外,还得益于对宅基地制度长达半个世纪的身份性“封禁”,以及宅基地农民用益权专属性的制度设计。自《农村人民公社工作条例修正草案》所确立宅基地集体所有制以来,宅基地制度的政策落实与法治探索坚持了宅基地居住保障目标的初衷。这种坚持虽然遭受多方面制度诱致和价值冲突,但仍然沿着农民主体居住保障的权利底线向前发展。梳理1962年至2018年的宅基地政策文本可发现,1978年之前以巩固社会主义公有制为基础,宅基地政策集中于强调宅基地归集体所有,农户享有使用权。1978年后的宅基地管理坚持农民居住保障目标,并一定程度关注宅基地利用乱象和创新性提出住有所居方式。2012年以《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为标志,宅基地管理注重保障农户宅基地用益物权,增加农民财产性收入,将农户宅基地权益转变为农户财产性收入。可见,自新中国成立以来宅基地政策调整沿着巩固公有、权利转向、多元保障和权利变现的演进规律,其中底线逻辑是集体土地所有制的坚守和以居住保障目标为核心的农民权益实现。[7]P4

(二)“三权分置”下宅基地制度二元目标:居住保障与财产价值

理解中国宅基地管理政策的目标应当具有两个层次的思维进路:一是结合宅基地制度演进的历史逻辑去理解政策目标的生成;二是以中国制度变迁的政策经验为鉴益,梳理宅基地政策文本,明确政策意图。集体土地所有制下的宅基地使用权受限于主体特定、权能限定、分配无偿等特征,难以回应当前农房闲置和宅基地隐形流转的客观事实。宅基地“三权分置”通过“资格权”的创设更好保障居住权的同时,通过彰显宅基地使用权的用益物权属性和权能,使宅基地使用权进一步“放活”,促使宅基地制度居住保障目标和宅基地财产价值目标得以实现。居住保障目标承继于宅基地使用权无偿取得制度并被《土地管理法》所确认,财产价值目标规范为用益物权受《民法典·物权编》所保护。如果说宅基地制度的发展进程中需要通过对宅基地使用权的限制来实现宅基地的居住保障目标,那么当前的宅基地“三权分置”改革正是在限制与突破之间寻求平衡。

制度变迁是一个连续过程,并表现为一种均衡状态向另一种均衡状态过渡。[8]P31从产权视角看,宅基地制度基本上是沿不断提高市场化流转、扩大产权开放性的方向演进。演变的内在逻辑是遵循以农民生活发展为本,逐步重视农民财产性收入,演变的主要内容是宅基地使用权“得丧变更”之规则。以党的十八大为起点,《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为政策渊源,保障农户宅基地用益物权及更多用益方式相关政策文件纷至沓来。本阶段的目的即是坚持宅基地集体所有权基本原则,完善宅基地权利体系,探索落实宅基地用益物权的形式。接续实现农民用益宅基地财产权的目标,《关于实施乡村振兴战略的意见》指出“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策,探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’,落实宅基地集体所有权,保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权,适度放活宅基地和农民房屋使用权”。文义解释来看,预设目标可以分为农户基于保障需求用益宅基地和受让人稳定地利用宅基地。据此,“三权分置”政策初衷理应是对宅基地制度改革中农民财产性收入需求的回应,也是宅基地制度目标发展和转向的桥梁。通过分析十八大以来党和国家“宅基地”政策文件,同样可发现以下结论:其一,宅基地财产权利从赋予到用益,从形式到管理被反复强调,可以说,完善宅基地财产权利体系,探索农民宅基地用益物权实现路径是本阶段最鲜明特征。其二,虽然多项文件致力于宅基地财产权的多样化实现,但从秉持的慎稳态度以及提出的“户有所居”新形式看,宅基地保障属性仍是重要目标。其三,“三权分置”政策通过“资格权”设定回应宅基地制度本身的居住保障目标。同时,在放活宅基地使用权基础上,实现土地要素释放和农民财产权益保障,在政策层面可归结为“所有主义”到“利用主义”的功能转变。

三、“三权分置”下宅基地制度二元目标的规制偏离

“三权分置”所设计的宅基地财产化方案顺应了“城乡中国”背景下的宅基地制度实践,作为对实践需求和制度创新的回应,国家在政策设计维度持续给予顶层支持,以实现“推动体制机制创新,强化乡村振兴制度性供给”。经济学从外生性制度视角运用产权理论为宅基地“三权分置”勾勒集体产权的运行逻辑和框架,社会学、人类学等重在从村庄设计场域中发现内生的非正式制度对“三权分置”改革的作用和影响,法学则旨在通过对政策文本的阐释,在既有法制下展开合政策目标性的解释或通过“立改废释”手段实现“改革于法有据”。[9]P127然政策文本向现实目标的转化在政府组织系统中并非是线性的过程,政策目标从中央到地方往往经历政策细化或再规划,这个过程构成了政策目标偏离的组织环境。纵向来看,科层制在委托代理的执行模式中政府主体同样存在信息不对称及利益博弈,致使规制偏离。横向来看,政策目标具有多属性特征,即重大公共政策往往拥有一个以上目标,层级性施政主体认知差异同样可能导致规制偏离。[10]P61“三权分置”下宅基地二元目标具有复合性、关联性和发展性等特征,且居住保障目标更大程度体现为福利性的公共产品。在经济社会环境催生宅基地财产化利用以及“政绩中心”诱因下,政府长期以特殊性规制的形式行“父爱主义”之管理,规制理念和规制方案亦未针对宅基地二元目标之特性予以类型化分析,这一定程度上抑制了以财产价值实现为目标的制度体系生成和发展。

(一)政策执行异化下的宅基地二元目标之混同

目标混同是政策执行层级性、多属性环境下对政策目标的模糊化执行。目标混同下的政策执行削弱了政策目标对政策执行活动的规范性与指引性。究其原因,一厢是基于政策目标表达与制度转换的文义弹性,使得政策执行者对政策目标理解模糊乃至错误,另一厢则是纵向科层制治理结构基于信息不对称及利益博弈所致。首先,出于对政策包容性和适应性追求而选择政策目标的概括性表达,将赋予执行主体在政策解读和施行上具有较大弹性空间,从而削弱政策效果。诸如针对农户利益保障,较多目标表达使用了“农民更多财产权利”“保障农民宅基地利益”“保障农民宅基地用益物权”。为追求土地集约化目标,以农户财产权利实现为由对农户退出宅基地附加条件。此外,“三权分置”较为明确的政策主张是“宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’”,至于如何“适度放活宅基地和农民房屋使用权”,以及上述三权与宅基地财产价值、宅基地使用权财产价值、农民房屋财产价值的协同关系,亦在政策层面模糊不清。正因如此,地方政府和主管部门在执行相关政策时采取选择性执行。同时也导致宅基地居住保障与财产价值目标在规范层面失于显化,不利于目标实现。

其次,目标混同还表现在当前的规范层面。宅基地具有生活资料和生产资料的双重属性。制度发生于生活资料并在市场化改造过程中逐渐完成了生产资料的塑造。然这种塑造始终关照着集体土地所赋予的生存权与发展权,权利形态的矛盾也表现在政策文本与立法实践中。《土地承包法》《土地管理法》强调集体所有权原则,彰显农村的居住保障与稳定,《民法典·物权编》则以促进土地经济效益为出发点,实现土地资源要素的财产价值。纳入立法规划的《农村集体经济组织法》以及学者倡议的《宅基地使用权法》也尚未在立法精神维度作出回应。且从当前的立法体系上看,此种矛盾在立法技术层面难以消除和化解。这在一定程度可以解释为私法局限与公法转向。宅基地制度蕴含多元价值目标,不仅需要私法规范对宅基地使用权等权利形态的设定,还需要在公法维度纠正宅基地市场的市场失灵。现行立法试图将过多的强制性规范目标苛于私法规范,既无法真正实现既定目标,还会破坏私法固有的逻辑体系和已经形成的私法秩序。

最后,公共组织拥有比私立组织更加模糊和难以测量的目标,目标的模糊程度亦受到施政主体委托-代理行为真实性的影响。地方政府面临上级政府和公众等多级代理关系时,可能会出现目标冲突。当冲突发生时,受“高位指导”模式影响,地方政府则往往选择“变通”执行,其中就可能引致政策执行异化中的目标混同。宅基地改革过程中,“合村并居”制度在部分省市如火如荼,但却遭受学界猛烈抨击。理由是“撤村并居”和“农民上楼”虽然可在节省农村土地基础上保障“户有所居”,却严重影响了农民基本生产生活。地方政府与村集体主导下的居住与置换保障在区域位置、公共设施、生态环境方面与农户居住利益保障存在不确定性。由于此种制度安排是居住形态以及宅基地权利等其他利益的打包置换,亦存在对农户土地发展权和发展成果的攫夺。此外,宅基地“三权分置”试图通过将资格权塑造为居住保障属性的权利,将使用权塑造为民事财产价值属性的物权。问题的关键即在于“三权分置”只是宅基地制度体系的一种形态,也并非所有的宅基地权利结构都可以被纳入“三权分置”的解释体系之中。当前的立法精神混同了既有权利结构与实现“三权分置”的权利结构,倾向于宅基地制度的全盘分置化,这与三权分置的制度初衷相悖,且难以在立法体系中得以实现,更无法在实践中予以贯彻。[11]P9

(二)政府主导下对“财产价值目标”之偏执

宅基地“三权分置”是“自上而下”的制度生成模式,虽然在“三权分置”实现路径上蕴含了农民自发参与的民间事实,但以“三权分置”政策目标为参照即可发现,政府主导是“三权分置”政策实现的核心方式。然而,虽政府理论上是公共利益代表,是公共政策的“操盘手”,但政府决策的有限理性所导致的功能“缺陷至少和市场一样严重”。[12]P28而产生此种缺陷的重要原因即政府利益博弈与政绩追求。

其一,政府回应“三权分置”政策目标的行为具有偏执性。政府组织系统本身是一个复杂的系统,各层级政府作为“租金”的寻获者和地方利益的代表者,在宅基地改革中势必会衍生出自己的利益需求和偏好,从而使得宅基地改革的总目标与各层级政府实际目标产生偏离。[13]P30在各级目标的博弈中,土地财产价值的实现既符合宅基地“三权分置”的总体目标,又契合于地方政府“政绩工程”之指标。由此,“财产价值”目标成为地方政府在“完美行政”和“地方利益代表者”两难抉择中的最佳出路。例如,地方政府将宅基地规划调整为集体经营性建设用地,形成自建、出租、联建等形式的经营权项目。而集体经营性建设用地的法律确认来自于2019年修订的《土地管理法》第63条,且宅基地承载住房保障功能,在性质上属于生活资料。也即,该“规划调整”本身是政府“打擦边球”式的管理,在配套制度未形成前极易引起宅基地改革混乱。另一方面,面对行政区位差异和治理对象差异时,政府失灵的表现形式也呈现时空差异。宅基地权利的行使定限于宅基地本身,宅基地的财产性、变现能力更是决定于宅基地地理区位。当下宅基地使用权尚无成熟的第三方估值体系,受特定利益驱使或政府治理需求,宅基地的分置流转极易损害农民利益造成极大的负外部性。更大范围讨论,宅基地“三权分置”所欲实现的财产价值目标核心要义是盘活宅基地资源,目前所构建的有偿使用、有偿退出制度从成本-收益逻辑加以应对,却忽略了不同乡土场域下的宅基地“惜售情节”,没有“公共利益”背书的“合村并居”改革偏执于“建设用地指标”,对于宅基地制度的本原目标实则是一种破坏。[14]P71

其二,政府应允的宅基地实践形式具有目标偏执性。无论是农户自决还是集体主导的宅基地流转,符合“三权分置”构造的实践形式在宅基地用途上均体现出非自住的经营性用途。表现形式既包括一般性的经营性用途应允,也包括具体的共享民宿、共建共享、指标交易等形式。如四川泸县、浙江桐庐、浙江象山、浙江德清等地明确宅基地使用权性质向经营性或复合型用途的转变。浙江义乌、河南信阳、浙江绍兴等地通过宅基地使用权“权证化”规划成集体经营性建设用地。义乌市分别制定《义乌市农村宅基地使用权转让暂行办法》《义乌市农村宅基地使用权转让细则(试行)》,虽然开宗明义地指出维护集体所有权和宅基地使用权人的合法权益,但从具体条文来看,主要立法目标均指向宅基地使用权转让以实现上位法衔接及程序设计。各地实践形式和政策文本均指向宅基地流转如何实现,而关涉农民居住保障的制度配置则少之又少。且在关注宅基地“三权分置”的财产化过程中,偏执于实现价值较高的城郊地区,无法应对传统山区、农区的闲置房屋类型,致使试点经验难以横向复制。

(三)市场有限理性下的宅基地二元目标之悖离

“三权分置”通过有序扩大宅基地产权结构开放性,有条件放活宅基地使用权入市流转,实现宅基地流转的市场化。后续改革中,宅基地使用权转换为集体建设用地使用权的通道将进一步开放,《土地管理法》第63条系法律依据。由此,宅基地流转市场将成为宅基地使用权配置的重要场域。上述观点成为学界推进宅基地“三权分置”的主导路径,也是宅基地“三权分置”的财产化方案。但当我们反观2018年中央一号文件,宅基地“三权分置”的提出置于“推进体制机制创新,强化乡村振兴制度性供给”之下,并设定了前提性目标“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策”。当下改革方案受市场化导向与宅基地价值的影响,将前提性目标进行“模糊化”处理,悖离宅基地“三权分置”改革的具体场域。[15]P40从政策文本的文义解释来看,宅基地“三权分置”旨在完善闲置宅基地和农房政策,而宅基地财产化只是宅基地和农房闲置问题解决的一种可选方案。这意味着宅基地“三权分置”财产化方案并非是宅基地“三权分置”实现和“完善闲置宅基地和农房政策”当然选择,也不意味财产化的方案当然适用于宅基地“三权分置”改革的所有场域空间,因为并不是闲置宅基地和农房都具备财产化实现的经济社会环境。因此,当前试图塑造宅基地流转市场并实现宅基地“三权分置”财产化的方案不但偏离了宅基地“三权分置”改革的前提性条件,也一定程度悖离了宅基地制度本身的政策属性和客观环境。

土地利用具有很强的外部性,有限理性“经济人”毫无保留地将权利赋予出价最高者,此种市场机制本身的固有缺陷,将导致资源配置的非效率和非正义。宅基地流转过程中,任何阶段片面强调某一政策目标,对于整个社会而言则是负外部性的。例如共建共享模式中,出资共建方随意转让宅基地使用权,造成房地产开发乱象。再如宅基地有偿探索实践中,某些地方实行“有偿选位”制度,对于在农村更新改造中新申请获得宅基地的农户和在农村更新改造中不保留原有宅基地、需在新宅基地建房的农户实行投标选位。有学者指出此方式是宅基地分配的市场需要,[16]P28但却忽略了宅基地“三权分置”政策的设计初衷。宅基地使用权被赋予用益物权属性和财产属性,此处的宅基地使用权应解释为已经具有农房建造的宅基地“房地”一体。而针对宅基地的申请获得并非涵盖在宅基地“三权分置”的改革环节中,也不应将市场化机制嵌入其中,这也不符合宅基地制度作为农村住房基本权利保障和基本公共服务均等化的本质属性。另外,宅基地流转市场中个体非理性存在是必然,农户期待流转宅基地并获得可观对价,社会投资者以宅基地流转的成本-收益为追求。由于个体理性间的差异及冲突势必会导致集体有限理性,这也证成了国家干预和回应政策目标的基本方向。无论个体非理性还是集体有限理性都能一定程度引起市场结构变化,最终导致市场失灵,悖离宅基地“三权分置”制度目标。如《农业农村部关于进一步加强农村宅基地管理的通知》要求“保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权”,而通过基于社员身份的居住保障权和房屋财产权有偿退出或使用制度一定程度偏离了制度目标群体。工商欠发达地区政府财政困难,选位竞价挤压底层村民生存空间,改革红利很难公平惠及农民群体,造成宅基地资源分配不公。

四、“三权分置”下宅基地制度二元目标的规制逻辑

(一)宅基地的制度特性

第一,宅基地制度目标具有公共性特征。按照《宪法》规定,农村集体土地制度在所有权性质上是一种生产资料公有制,而宅基地作为农村集体土地同样遵循公有产权规则。从这个意义上,宅基地所承载的居住保障属性,是基于公有制下的生存权,有学者亦认为其属于一项基本政治权利。[17]P171这种公有性并非是相对财产价值属性的经济权而言,而是宅基地制度从生成到发展至今所进行的刚性保留,也是本质属性。也正因宅基地居住保障目标的公有性、公共性特征,就要求公共性的赋予者国家基于干预义务对其进行保障,例如宅基地使用权之无偿与无期性、宅基地用途的国家管控与规划性。同时,宅基地居住保障目标对农民集体来说,具有集体的公共性和产品的公共性。集体的公共性是公有制下宅基地作为一种制度供给被限定在村集体,而构成村集体的农户是一种拟制的法律集合,具有公共性。产品的公共性则意味着宅基地居住保障是政府基于责任向农户这个集体所提供的公共产品,“三权分置”政策的实施又对政府义务提出了更高要求,例如宅基地流转过程中的信息中介、协同治理等。

第二,宅基地制度目标具有复合性特征。宅基地制度目标的复合性不仅是居住保障和财产价值的二元目标形态,更重要的是宅基地制度改革过程中的目标变迁与位序。也正因为宅基地制度目标变迁与位序的发展性和动态性,从而导致指引宅基地制度改革的政策体系、规范宅基地制度运行的法治体系、保障宅基地制度有效的治理体系都处于动态的调整之中,也就难以在宅基地制度目标实现的过程中形成有效的规制标准。“三权分置”下宅基地二元目标呈现为承载农户居住保障的公法目标和实现宅基地财产价值的私法目标。居住保障是基本权利保障的重要内容,宅基地具有集体所有、成员使用、无偿分配、长期占有、退出受限等特征,宅基地保障是农村住房保障的唯一方式,也是正义性和公法性目标。财产价值是土地作为要素的本质属性,是宅基地唯公法目标制度效能下降,为更好实现居住保障和农民住房财产权所作出的制度变革。由此,宅基地制度承载规范宅基地使用权流转、释放土地要素价值的私法目标。同时,“三权分置”下宅基地财产价值目标的实现不只是宅基地使用权本身的“放活”和改革,也不是在既有实践经验之上提升农民住房财产权的权利开放性,更不是表明宅基地的居住保障目标已经被财产价值目标所替代或超越,而是在保障宅基地公法目标前提下,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入渠道。因此,“三权分置”下宅基地制度的理想方案应是居住保障与财产价值的公私法目标一体化实现的规制机制。

第三,宅基地制度目标具有超越性特征。宅基地“三权分置”政策是中国特色农地制度的创新,是在宅基地制度多元目标受到遏制时自上而下的农地制度变革。宅基地“三权分置”的变革包含宅基地权利结构的创新,还包含宅基地制度目标的超越。宅基地制度目标的超越性不仅体现在从“居住保障”向“居住保障”和“财产价值”二元目标的发展,还体现为宅基地制度居住保障目标本身的发展以及超越。宅基地的设立以居住保障为宗旨,而后发展为保障本集体成员住有所居的用益物权。在传统宅基地制度目标体系中,其核心要素是兜底性地保障生存权、居住权,实质上是国家对公民履行收益权保障义务。宅基地财产价值目标的提出,是以居住保障为底线,逐步迈向发展利益和共享利益的衍生,是落实土地发展权的制度举措。宅基地居住保障目标的坚守也必将是共同富裕下超越生存照顾的发展性给付,是综合户籍制度改革、人口结构风险、土地合理配置、多元居住保障等要素,对农户实施的回应需求、更高质量、更好保障的宅基地制度改革。

第四,宅基地流转市场具有创设性特征。宅基地制度是创设型制度,欲实现“三权分置”下的宅基地财产权所构建起来的流转市场亦是创设型市场。宅基地流转市场载荷宅基地管理者、宅基地所有者、农户、宅基地使用权人等多个主体,在权利体系上涵盖宅基地所有权、宅基地资格权、农户宅基地使用权、非农户宅基地使用权等权利类型,在放活的费用形式上表现为农房抵押贷款、有偿使用费、土地收益金、购房补贴、养老服务补贴等。与其他市场一样,宅基地流转市场同样存在公共产品供给不足、信息不对称等导致市场失灵的问题,需要政府基于公益、公正予以资源优化配置。[18]P3此外,宅基地制度作为福利制度负担重要的居住保障功能,其作为土地资源的本质亦承载生存保障与生态保护等公益性目标,用途管制、土地利用规划等特殊管控措施不可或缺。

(二)宅基地制度目标与分类规制理论的契合

宅基地制度正处于保障农民基本居住权益向实现农民财产权益的发展阶段,其法律现象的形态体现为政府管控的福利制度与隐形市场、显形市场并行的过渡阶段。此种发展性和过渡性也一定程度体现宅基地改革“物权本位”与“人权本位”的法理纠缠。人民至上的“人权本位”思想与“物权本位”的财产法体系割裂地照应着宅基地“三权分置”二元目标,致使宅基地管理在居住保障层面缺乏政府功能的均衡配置,在财产价值层面尚未形成宅基地市场的交易环境和机制。市场配置具有优先性,也意味着其功能的有限性。如若无限放大宅基地财产价值的政策目标,将极大抵消改革开放以来所坚持的耕地保护成效,也置农民保障、农地安全和乡村全面振兴目标于不顾。因此,鉴于宅基地流转市场创设性、公共性特征,欲实现“居住保障”与“财产价值”的二维目标,需要从经济法视角对“宅基地”三权分置予以分类规制。

制度经济学指出私人行为难以解决成本过高情况下的利益冲突,因此政府作为公共物品提供者需要承担“协调者”的角色。而国家协调本身就是在提供公共物品,且由于政府协调所需要的权力集合以及公共产品的无私性、非营利性,政府成为规制市场的当然主体。[19]P71在政府规制经济的过程中,确保经济长期功能得以实现的法律制度和经济法律体系具有经济法规制的一般性,也被冠以一般经济法或者经济法一般性规制之名。相应,在一般性规制之外政府所为之干预则表现为“异类”或称之为特殊性干预。[20]P324其可以被类型化为“对症施治的干预”和“集矢于特殊目的、具体目的的干预”。此种特殊性规制常见于中国式现代化进程中,一定程度上为中国式市场经济的形成和发展立下汗马功劳。

以宅基地集体所有权为根基和底线,形塑着特殊性规制的底线与边界。正如史际春教授所言,规制的出发点和依归是市场经济,其核心是政府与市场的关系。[21]P111无论特殊性规制还是一般性规制,在形式逻辑上均是政府调节市场或经济的方式,其中所蕴含的政府、市场配置理念与规制模式的动态演进,形成了立体化、类型化的治理体系。且无论是特殊性还是一般性规制、政府配置还是市场配置,都体现为规制主体、行为和范式的竞合。由于宅基地制度在目标层面具有公共性、复合性等特征,政府对宅基地制度予以了较高刚性的规制方案,甚至长时间处于纯公共性的政治制度。可见,国家对宅基地制度苛以特殊性规制的正当性来自于宅基地制度具有公共性或公共利益性,这种特殊性规制同时也是遵从宅基地制度创设初衷的正当性选择。然土地作为生产要素,其价值终究被发现。实践中的宅基地“制度外”流转以及“三权分置”对宅基地改革的确立昭示着此种公共性的政府配置模式需要变革,需要基于财产价值目标的显现而配置一般性与特殊目的相结合的类型化规制。在宅基地改革中植入一般-特殊分类规制的理念,符合宅基地制度居住保障和财产价值二元目标共同推进的需要。此种分类规制模式具有“异面性”特征,即两者并非非此即彼关系,而是在各自规制目标下进行符合自我机制的资源配置。在宅基地“二权分离”向“三权分置”的发展中,基于特殊目的的特殊性规制需要在规制强度上更为均衡,以回应“三权分置”下的财产价值目标和共同富裕下居住保障形式和目标的拓补。同时,在予以分类规制的过程中应坚持居住保障目标为主、财产价值目标为辅的基本立场,这是宅基地制度的本原属性,也是予以特殊性规制的实践回应。当然,致力于宅基地“三权分置”实现而言,客观上并不存在脱离于一般性规制的特殊性规制模式,也不存在脱离于特殊性规制的一般性规制模式。

五、“三权分置”下宅基地制度二元目标的规制路径

(一)政府配置视角下的特殊性规制

一般而言,市场失灵是政府参与社会经济生活的逻辑起点。但在某些特殊领域,市场在资源配置中运行正常,并没有偏离市场机制所预设的制度目标,也需要政府介入。这是由于市场机制的调节功能在客观上不能实现公共性或特定性目标,由此需要政府介入予以规制。特殊目的的特殊性规制与一般政府规制的初衷并无二致,也同样是对市场配置的负外部性加以限制,对正的外部性予以补偿,绝不是也不应该是从根本上取代市场在要素资源配置中的决定性作用。鉴于宅基地使用制度的市场化发展方向,需要先行解构和优化宅基地制度特殊性规制的制度结构,限缩国家干预式的宅基地管控,明确干预的方向是承继宅基地制度的“户有所居”目标,而非固守基于农户“资格”的宅基地使用权。宅基地利用不仅涉及到农民居住权底线的社会稳定问题,与国家耕地保护、生态保护、粮食安全等公共目标密切相关,涉及到统筹城乡公共服务实施用地的公共服务空间的建构。

其一,顺应城乡融合发展趋势下城乡居民的双向流动,建立覆盖城乡的新型居住权保障体系,替代土地保护型功能。宅基地改革是涉及农民切实利益的系统性土地制度改革,关系到农民居住权的底线问题,需要构建起新型的居住权保障体系。一方面,需要在理论上纠正宅基地使用受限是基于无偿分配所致的偏见,强化集体所有权对宅基地的治理权能。在思想上树立所有权权能与产权用益权能的直接联系,建立起集体所有权主体、宅基地资格权主体介入宅基地产权的法治框架和权能体系,提升集体所有权的公法效果和治理能力。如此,便可在集体所有权体系下提升产权强度,促进市场交易,提升资源配置效率。另一方面,对实践中新型居住权实现的典型模式予以政策确认和法治构造,并进一步梳理实践中的“放活”阻滞。例如,实践中的“租赁模式”、“一户一房”原则、“共享民宿”方案、“共建共享”制度、优先续期制度等应以法律规范的形式予以确认,并适时扩展宅基地使用权的转让范围。鉴于宅基地区位性因素所带来的较大差异,管理权限交予县级以上政府酌情拟定。如云南大理扩展至乡镇、办事处,四川泸县、湖南浏阳等地扩展至县(市)域,湖北宜城扩展至全市。

其二,制定包容性的宅基地规划管控措施。一方面,柔性适用《土地管理法》第4条、《民法典》362条相关用途管制规则,放开宅基地经营性用途之禁令。宅基地使用权向经营性、复合性用途是趋势,亦是“放活”的重要形式。对于宅基地用途管制之适用,可在公法目标与私法目标两个层面展开:一是公法层面符合土地利用规划、符合安全合法经营基本要求,二是私法层面避免破坏相邻关系。另一方面,考虑宅基地“增量”与“减量”平衡。以资源禀赋、功能区块、地方特色为依据,编制科学合理的村庄发展规划。与土地利用总体规划衔接的同时,规范宅基地布局和利用,实现宅基地立体化、集约化发展。同时,市场机制对宅基地增减具有强化促进作用,既要防范“增”的系统风险,又要避免“减”的盲目和过度,造成宅基地规划的无序和租金耗散。因此,需对农村宅基地“增减”实施严格项目管理并控制年度计划指标,实现“增量”与“减量”平衡。

其三,基于底线思维的规制理念,设定农地保护性规制和实现农民户有所居。宅基地不应以提高土地利用效率为制度目的,而应始终关照农民的居住是否得到保障,农业优化经营的目的是否实现,农村的全面振兴是否可能,这是改革的前提也是改革的整体性目标。第一,户有所居的多维实现。《土地管理法》第62条规定了户有所居的住房保障形式,相较于“一户一宅”原则,本条进一步设定农民“户有所居”的底线原则。在空间上也不限于特定宗地的地表开发,而可采取土地利用方式更多元、更集约的立体空间开发模式。当然,本保障性条款对于宅基地的合理退出激励和适度放活利用是否有所助益还有待实践检验。另外,《土地管理法》第44条设定了“国务院对永久基本农田转用的审批权”的刚性条款,并在土地利用规划和国土空间规划统摄下设定了合理使用制度(第10条)、依法征收制度(第45-49条)、非农建设用地控制制度(第37条)等,与“户有所居”原则一道形成了宅基地利用的保护性规制规则。第二,设置宅基地使用权流转的底线规则。实践中的宅基地多元利用已经突破了既有政策下的宅基地利用原则,政策与立法的松动将进一步促使宅基地使用权市场化。也正因为如此,我们才需要审慎地关注宅基地制度的居住保障目标。农户所享有的宅基地权利虽然具有无期限性,但同时也具有房地一体的唯一性。《土地管理法》第62条规定 “农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”。因此,在宅基地流转市场化热潮下,设定宅基地使用权流转的面积保留制度,为宅基地居住保障功能的实现预留空间,就实属必要。例如,《义乌市农民住房财产权抵押贷款试点实施办法(附贷款额度)》第7条即规定农民人均最低占有的宅基地面积不得转让和抵押,并予以登记确认。

(二)市场机制视角下的一般性规制

宅基地使用权的市场化流转促使宅基地用益方式发生结构性变化,“三权分置”下的宅基地制度功能也出现明显的多层结构:传统的宅基地“居有所屋”功能与宅基地使用权作为财产权流转的经济功能。因此,除对宅基地制度配置体现宅基地保障功能的特殊目的性规制外,还需基于市场失灵采取一般性的风险规制。宅基地作为土地要素具有市场价值,其拟制为一般性商品后需要在准入规制、秩序规制、价格规制、退出规制等环节予以制度配置。

其一,准入规制。宅基地“三权分置”对“放活”的置重,是普适性、全面性的。特殊目的性规制解决了宅基地制度的保障底线,一般性规制则应着重解决宅基地的市场化路径问题。对于不具有居住保障功能的闲置或富余宅基地,可通过宅基地使用权流转开禁的形式予以财产化实现。实践中共建共享模式以及向集体经营性建设用地使用权转换等方式均取得一定成功。然宅基地使用权属于特殊性交易标的,在市场准入方面除了传统模式集体内部合法的身份性流转外,在准入规制上仍具有特殊性。与一般性市场准入规制相异,宅基地使用权的流转需要同时对宅基地出让人和受让人苛以准入规制。第一,宅基地使用权出让坚持“房地一体”原则,农房不得单独流转。为避免宅基地财产价值目标对居住保障目标的侵蚀,应酌情设置宅基地使用权出让人提供其拥有其他适当居住场所和稳定生活来源的证明并承诺如设定抵押的房屋依法偿债后不得再次申请宅基地。[22]P68第二,宅基地受让人应基于流转类型设置准入门槛。集体内流转的宅基地受让人以身份性、符合宅基地申请资格为条件。共建共享模式中,宅基地使用权和农房由社会主体和农户共享,那么社会主体是否有资格重复分享宅基地使用权,在理论上同样需要理清。第三,宅基地使用权具有强烈的居住保障性,且相较于承包地多地块的区位性,宅基地具有房地一体的唯一性。《土地承包法》为稳定土地经营权流转关系,明文规定了土地经营权的申请登记制度。基于宅基地集体所有权管理权能和居住保障目标的落实,同样理应设置宅基地使用权流转备案登记制度。流转双方可以向登记机构申请备案登记,未经登记不得对抗善意第三人。如此,既具化了集体所有权的管理权能,还在实现制度目标的基础上规范流转秩序。

其二,秩序规制。宅基地市场一定程度上是政策性市场与经济性市场的耦合,其创设是政策性的,其运行又是经济性的。因此,在秩序规制层面则理应体现为国家适度干预的特征,同时发挥市场在资源配置中的决定作用。第一,加强宅基地平台规范化建设。宅基地流转市场因交易主体多元、信息不对称、农户相对弱势、政策目标公共性等原因,通过产权交易平台是实现宅基地流转规范化的重要途径。平台通过对交易供需方信息整理和收集,可以较低成本完成交易信息的真实性、准确性和及时性审查,避免了受让人、集体、农户的多方博弈和繁琐议价。同时,流转平台可以集约性的设计土地政策阐释与宣传、交易信息登记与审查、交易信息发布与磋合、流转风险警示与咨询等功能。因此,农村产权交易中心应尽快在耕地指标、建设用地指标、农村资源资产外设置常规性宅基地使用权流动渠道,在场域和规则层面提高宅基地使用权流动的规范性。第二,加强宅基地使用权市场的竞争法监管,杜绝宅基地流转结构风险。宅基地流转市场与一般商品服务市场一样,价格机制是影响供需的主导性机制。然作为土地使用权的宅基地天生就具有要素集聚的可能和价值,当宅基地使用权被目的性地囤积,市场结构就会受到破坏,从而影响宅基地流转的市场化机制。且由于宅基地区位的固定性,此种囤积如若不加限制,将很难通过市场机制予以消解,从而悖离宅基地“三权分置”的制度初衷。因此,地方政府或农民集体应根据当地实际,通过强制性规范或指导性合同,对同一主体受让宅基地及地上房屋的面积和套数等作出上限规定。[23]54

其三,价格规制。土地价格是最基本的市场信号,同时也具有外生性,具有调控土地总量和利用结构的功能。在宅基地使用权市场中配置价格规制,是预防垄断、信息失灵的重要工具,也是保障宅基地使用权真实价格的制度方法。第一,加强交易平台建设,及时公布本区域宅基地使用权流转的价格信息。并以地方性价格指导为基础,构建相对成熟的市场估值体系,为交易双方就交易标的寻求更准确真实的交易价格。同时,帮助宅基地流转发现市场的真实对价,又促使宅基地资源流向对其评价最高的行为主体,实现交易价值。第二,以集体产权流转交易平台为依托,探索建立分片区的宅基地基准地价体系。宅基地的有偿改革和土地价格的外生性决定了宅基地流转价格应在规范合理的制度体系下被发现,宅基地基准地价也构成了宅基地有偿流转、抵押以及退出改革的基础。基准地价体系应根据资源禀赋、经济成本、承受能力、代际公平、地方政策等因素制定,实现科学评估、适时更新、城乡统一的价格体系。[24]P86第三,健全价格调控机制。宅基地流转价格调控机制是国家价格干预体系中的一部分,旨在平抑资本集聚对宅基地流转价格的失真或垄断,也是保护宅基地流转双方权益的有效手段。同时,价格调控机制甚至可以扮演利益补偿手段实现特定政策目标,例如政府通过价格补贴调节市场供需,达致特定政策目标。

其四,退出规制。“三权分置”下宅基地制度退出规制包含农户对宅基地使用权的退出以及宅基地经营权人对宅基地经营的退出。由于宅基地使用权的无期限性,所以不存在宅基地使用权一定期限退出的情形。宅基地使用权的退出将导致宅基地使用权的灭失,在当前宅基地有偿退出机制已经形成共识并进行地方实践的条件下,是否需要对农户设定退出条件以关照居住保障功能,目前尚待体系论证。同时,因应宅基地“三权分置”改革之目标,还应对农户退出宅基地进行法律规制。一方面,以宅基地面积和使用方式为标准对宅基地持有进行收费。增加超分配标准的宅基地使用成本,督促宅基地合理利用及退出。宅基地使用权人超出居住保障用途而用于经营活动时,也理应由宅基地所有权人向经营人收宅基地使用费。[25]P77另一方面,对农户退出宅基地配置激励制度。实践中为了鼓励农户退出宅基地进行了诸多探索,例如宅基地“换房”模式、宅基地退出后城镇购房补贴模式、“两分两换”模式等等。但在宅基地退出的激励制度中多体现为货币为核心的买断式置换,少有彰显宅基地居住保障机理的保障型模式,理应在后续研究和实践中予以关注。至于宅基地使用权受让人退出条件,一方面需要基于宅基地管理规则判断宅基地使用权的用益状况以及宅基地及农房作为客体的价值损毁,以及是否具有违反宅基地管理相关规定的公法责任。另一方面,则是基于宅基地使用权流转合同之规定判断合同是否履行完毕或者触发宅基地受让人退出合同之要件。[26]P10

结 语

纵览农业农村改革四十年历程,其中赋权和市场化两条经验最为关键。[27]“三权分置”下宅基地制度的赋权理应具有二元目标下的多维阐释:既包括国家管控思维抑制、农民权利用益空间扩展的宏观意蕴,还表现为权利主体多元、权利内容扩展的具体构造。这或许为经济学界“赋权论”和法学界的“解释论”提供了合理的学科勾连,也为宅基地制度目标财产价值实现提供了法治转换的依据。宅基地制度目标具有公共性、复合性、超越性特征,宅基地流转市场具有创设性特征,“一般-特殊”分类规制理论与宅基地制度特征有效契合,以此为基础所形成的规制体制是宅基地“三权分置”二元目标得以实现的制度保证。习近平总书记在党的二十大报告中指出:“中国式现代化是全体人民共同富裕的现代化”。宅基地“三权分置”关照农民居住保障和财产权实现,坚持“人民至上”和“共同富裕”发展理念,推动中国特色宅基地制度迈向生存权与经济权一体化发展新阶段,是共同富裕路径下对“中国式现代化”最生动的诠释。