论非同质化通证的数据财产属性*

陈志刚

(山东政法学院民商法学院,山东 济南 250014)

近年来区块链技术迅速崛起,非同质化通证等加密数字资产作为区块链新型产物也迎来了蓬勃发展机遇。非同质化通证,全称为“Non-Fungible Token(以下简称NFT)”,是指记载于区块链上、用于标识数据文件、具有唯一性和独特性的数字化凭证。[1]P55国际市场上的NFT仅2021年第三季度便达到了上百亿美元的交易额,艺术家Beeple的两幅NFT作品《每一天:前5000天》和《人类一号》在佳士得拍卖会上共以近1亿美元的价格成交。[2]在国内北京2022年冬奥会的吉祥物冰墩墩一经NFT化亦极受追捧,在二手交易市场呈现千倍涨幅。国家博物馆、图书馆、大剧院陆续与蚂蚁链宝藏计划等合作推出了NFT化的产品,助推文博产业发展。另据中央财经大学发布的数据显示,我国珍贵文物藏品的数字化比例已经达到67.82%。[3]2022年5月,中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》指出,要“推动文化存量资源转化为生产要素”,支持依法合规开展的文化数据交易,明确了未来鼓励文化数字相关产业发展创新的大方向,而NFT作为其中的重要展现形式和载体,进入了大众视野并引起了理论界和实务界广泛讨论热潮。在这之中,来自法学界的关注主要集中于如何确定NFT的私法财产属性。

一、非同质化通证的财产价值实存性及其挑战

从NFT的全称中可以推断出,“非同质化通证”包括“非同质化”和“通证”两个关键要素,后者指的是资产的代币化形式,前者意味着这种通证是不可分割、不可互换、不可篡改和不可复制的,因此“非同质化”决定了特定NFT化后的数字资产具有独一无二且不可替代的属性。[4]P296-304这给予了NFT游走虚拟和现实双重空间的便利:一方面,创作者可以依托区块链运用该技术设计元宇宙场景、电子游戏中的人物或社交媒体表情等,进行天马行空地原创;另一方面NFT可以用作权利凭证,标记财产的所有权,例如一栋房屋、一张有价证券、一辆汽车、一幅油画、一首歌曲、一支视频、一段博文、一件艺术品、一个线上表情、一个虚拟形象或游戏道具等现实或虚拟物,标记后NFT便成为其链上权益映射,同时得益于NFT的非同质化特征保有该财产之特定性,证明其权利归属。当然考虑到数字化推陈出新的步伐越来越快,有观点提出忧虑,NFT和元宇宙一样是资本逐利的噱头。如果NFT仅仅是昙花一现的艺术表现形式,那么专门确定其财产属性便显得并不必要。然而,从国内外各大科技巨头率先推出相关项目抢占市场的行为来看,NFT概念并非一时炒作,这使其价值存在和存续得到保障,是其成为私法上财产的前提条件。

私法上所谓财产,指由具有金钱价值的权利所构成的集合体,具有金钱价值,指得是获有对价而让与,或得以金钱表示者。[5]P217从权利视角下分析,财产权以财产为客体标的,经济利益则为权利内容。[6]P82这亦是证成NFT财产属性的逻辑起点,在确定其财产属性后再根据其所表现出的特征将其归类为某一种财产。首先,NFT经济价值的实际存在性。随着数字化的深入,无形财产作为财产的通常形态已经越来越为法律接受,上述实践表明,大量NFT商品在国内外市场上频繁发行、收藏、使用和流转,并促进了Opensea等专门交易平台的形成,引起了NFT交易人数和交易规模跳跃式增长态势,集聚了较为可观的市场交易额,具备了作为财产的基本价值要件,所以NFT现下经济价值的实际存在性已无需赘述。其次,NFT经济价值的长期存续性。在NFT价值实际存在性的基础上,另外需要解决的是新型技术创造的财产之金钱价值能否在经济格局中长期存续下去,才是将其作为法律上所认可的财产的关键。第一, NFT具有适应社会经济发展阶段的内在创生机理。区块链数字空间是以各主体平等参与、创作者获得经济价值为蓝图的,数字资产是对Web 3.0时代的互联网用户参与共同维护数据信息的激励,那么在当前比特币等同质化通证受到世界各国严格的金融监管时,NFT或将成为区块链技术成熟之后,数字资产在法律问题上一次无法避免的转向。第二, 虚拟仿真技术出现给人类长期以来形成的学习工作娱乐范式带来了巨大影响,生产生活的部分重心开始从线下移转到线上沉浸场景中,也创造了更多的线上财产。可惜的是,Web 2.0时代下的底层协议技术不支撑数据以及其衍生财产价值的自由交易,于是区块链作为一种集体维护数据库可靠性的技术方案,可以为链上数字资产的价值认可和交易流通提供了持续且稳定的背书。第三,元宇宙的建立和成熟将带来丰富的数字场景,为NFT的产生、定价、流转、溯源等环节提供基础需求,使其资产属性进一步强化。反过来说,NFT等加密数字资产也将促进元宇宙由实到虚,由虚到实的相互映射,加速元宇宙经济系统落地和循环。由此可知,NFT是一种建立在互联网技术系统性创新之上且有着清晰生长逻辑的新型数字经济表达方式,[7]P85它的出现是文化、法律和经济等社会各领域心照不宣的共识,将在未来展现出无法估量的潜力,这也是NFT蕴含的价值长期存续性的事实基础。

然而,在这一体量庞大的经济格局下,财产权利属性的悬而未决已成为制约NFT加密数字资产市场发展的最大挑战。[8]P80私法上的属性问题关涉到客体的确权和界权,这种法律态度直接反映为财产的价值确定。以加密数字艺术创作和收藏为例,当前国外NFT是直接在以太坊等区块链公链或侧链上进行铸造、发售和交易的,而国内NFT绝大部分是依托各企业旗下的联盟链,如阿里鲸探、腾讯幻核以及京东灵稀来创作发售,不仅与以太坊等公链存在壁垒,联盟链之间也未开放互相交易功能。国外实务界表达过类似的担忧,联盟链本就与全球市场割裂,一旦在联盟链上铸造的NFT得不到其国内法的承认,价值是否能够转换为现实利益存疑,将对投资者毫无吸引力。自2003年首例虚拟财产纠纷案已过去近二十年,新型互联网财产权客体层出不穷,立法态度对微观上权利主体利益实现和宏观上整体产业发展都具有关键影响。现代财产法的目的之一,便是让具有经济价值的资源之所有和交易,能够基于财产概念的共识得以共享法律秩序的承认、保护、便利和安全。[9]P144NFT作为具备财产特质的客观存在,被归于私法权利客体财产中,确保流转畅通和交易安全,符合财产法的目的。当然,法律对于客体的规制前提是分类和界定,而在NFT财产地位确定后,还需再次明确其财产属性,使其与同类型财产一样获得充分、正当且匹配的财产法地位,进而在相应规范语境下,取得穿梭于合同、侵权、继承等私法法律框架中的“通行证”。

二、非同质化通证的多重特征及现行法的回应态度

纵观国内外理论界,几乎均认可NFT的财产地位,但由于NFT应用领域广泛且多元,与其他财产结合的情况又较为普遍,所以在特征上容易受到其他财产表现形式的影响,导致属性的定位偏差,如认为NFT借用了数字货币的设计理念,具有可支付性的比特币等数字代币功能;[10]P143又如有注意到NFT作为加密资产具有和证券类资产相互转化的可能,因此带有明显的证券化属性;[11]P3-24再如认为NFT是在电子与网络环境下生成的虚拟物,应属“网络虚拟财产”这一法定的民事权利客体。[12]P162综合以上观点,如今对NFT的属性存在证券、数字货币、虚拟财产等多种有关财产属性的主要看法。

(一)NFT缺乏货币属性,与数字货币有本质不同

在NFT之前,最具代表性的区块链数字资产为比特币等数字货币。有关数字货币性质的法律讨论,建立在私法上的财产属性和公法上的货币规则两个层面上。考虑到其对以国家信用为基础发行的主权货币所造成的挑战会给金融体系的稳定性带来不确定影响,比特币交易从根本上引发的监管部门乃至全社会关于“客体非法性”担忧无可避免地左右着私法未来的态度。2017年中国人民银行等七部委发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》否认了比特币等非主权数字货币的货币地位,并禁止其交易与代币发行融资(ICO)。其他大部分国家虽未全面禁止,亦通过更加审慎的金融监管来实行约束。

NFT与比特币同样作为依附区块链技术创设的代币,从表面来看,除却这一特征之外,二者本质差异远大于共性。数字货币之所以对法定货币提出挑战,盖因每一个货币的背后均代表了同一的价值单位,个体之间的差异性微乎其微。而比特币等数字货币正是基于智能合约ERC-720标准铸造的同质化代币,所谓同质化,即对于相同类别的数字货币只要数量相同即意味着价值相同,且ERC-720标准这一智能合约能够不断产生同质化、代表同样价值单位的数字通证,每一枚通证都是相同和可以彼此替代的,能够进行分割交易,这构成了货币作为价值尺度所必须的流通、贮藏、支付手段等基础。相反,NFT是在ERC-721标准下产生的独一无二且不可分割的非同质化通证,[13]P193任何一个NFT与另外一个NFT均不相同,如一个视频文件的NFT与一幅画作的NFT之间根本毫无相同和替代关系,不能够作为同一价值单位进行交换,所以这一技术架构不以货币为其设计模板,不适合作为一种货币取向,从而缺乏作为交换媒介的基本特质,这也是NFT被广泛应用于数字藏品,尤其是受文博领域青睐的根本原因。

2022年4月13日,中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发出的倡议(以下简称“三协会倡议”)中亦提出不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征,变相开展ICO,不以比特币、以太币、泰达币等虚拟数字货币作为NFT发行交易的计价和结算工具的明确要求,此举防范了以不正当目的进行的技术混淆进而引发NFT和数字货币的属性混同,也一并反向划分了二者实践边界。既然NFT不会威胁到法定货币地位,那么为货币安全考虑所实行的严格禁止或限制的态度亦无特殊必要,这是NFT与同质化数字货币从私法上进行理论切割的起点。

(二)证券化使用手段不应成为界定NFT性质的关键因素

NFT确实不是数字货币,但作为通证,仍旧与交易广泛相连。考虑到NFT可追溯性和不可篡改性,在国外的确出现了利用其特性进行金融票据业务或贷款抵押等案例;有些市场上还创造了NFT指数基金。不少国家立法和学理层面上认为,因NFT的流通和收益功能及其在投资领域的高回报率可能触发潜在金融风险,其使用和交易模式也容易引发偷漏税、违反外汇管理制度、赌博、非法集资、洗钱、诈骗等违法犯罪活动,并具有较大的规制难度,[14]P155应被纳入金融监管。美国监管部门重点关注 NFT能否作为证券,欧盟《加密资产市场条例》草案(MiCA)也有可能采取相近做法。[15]P82

但财产的创设和应用分属两个领域,证券或金融法上的其他产品亦非私法财产客体的直接表达。例如有价证券只是某种所有权或债权的权利凭证,该财产究竟是何种属性,即对该财产客体类型的界定,则是私法应探明的问题,而该财产是否能进入金融市场,又如何对其使用和收益行为进行规制已超出了私法的管辖范围,才是金融领域相关法律所应考虑的。尽管NFT证券化之应用及其监管问题不容小觑,然而并不是所有NFT均被证券化使用,相反更多地是被分布在艺术收藏、文娱创作等领域,如在美国发起的全球NFT第一案Friel v. Dapper Labs Inc. and Roham Gharegozlou中,原告请求法院认定被告发行的NBA灌篮集锦视频NFT是否为证券,是否应受到美国证券交易委员会监管。①此案尚在审理阶段,可至少有一点较为清晰,视频的NFT化和发售,收益回报是基于其数量的稀缺性和加密数字艺术的概念新颖性,获利属于收藏投资而非金融投资。美国证券交易委员会的总体态度为,只有作为“证券”发行和交易的数字代币及相关主体才会纳入监管范围,[16]P133以避免非相关领域的主体付出过多无风险意义的合规成本。我国监管部门虽未正式表态,但三协会倡议明确否定了包括证券在内的信贷、贵金属、保险等金融类资产作为NFT权益所映射的底层资产,提出了坚决遏制NFT金融化证券化倾向,从严防范非法金融活动风险的要求,[17]也属于对NFT应用目的和手段的设限,而不是整体法律地位的否认。这从侧面说明,仅当确定的特定 NFT被作为证券工具使用后,才会被纳入金融监管范围;反之,则不会也不应该,否则会导致大量监管资源的浪费。

值得特别注意的是,即便在金融领域中推出的NFT,也非绝对带有金融目的,如一些金融机构所考虑推出NFT化的数字员工帮助企业进行员工培训和客户交流。此类NFT应用,若仅旨在向消费者提供更优质和多元化的非金融性服务,也不宜笼统归于禁止性范畴。除此之外,当前国内大量在非公链上,即在联盟链、私链上发行的NFT仅对一定范围内的注册者开放,发行极其有限,二手交易和转让赠送均受到平台规则的严格限制,尚不实际具备金融化证券化的可能,所以仅以证券发行交易行为来界定NFT,并不完全符合其铸造和流转的主观目的和客观情况,还会使大量非证券手段发行的NFT得不到有效规制。另外,过分重视以“公共利益”形式出现的金融秩序,抱以严格的监管态度,可能导致当事人私法上的财产权丧失有效的法律救济,[18]P90-102弱化新型财产创设的积极性,既不利于未来的NFT市场发展,也不利于私权利主体的利益保护,甚至会让财产客体体系状态更加封闭。因此,在对NFT进行属性认定时,使用手段不应成为界定性质的关键因素,金融法的规制与民法的界定都有二维区分的必要。

(三)NFT与传统虚拟财产的创设和价值生成原理不同

《民法典》第127条承认虚拟财产客体地位的做法看似开放了NFT融入其中的通道。虽大多数人形成了既然是区块链的链上财产,那么便具有虚拟性的第一印象,可区块链的虚拟环境和传统网络服务平台的虚拟环境之间的悬殊实难逾越,也导致其各自产物的不同差异。

1.与物质形态财产存在的对应关系不同。 虚拟财产并不以区块链为依托,主要是指网络账户及账户之内的各种虚拟物品,如游戏角色和装备等,本质上是用数据代码记录并以数字化形式呈现的现实或假想物品的模拟物,[19]P84-89其创生的初衷就是为了与现实世界进行区分,一面追求脱实向虚的新奇体验,一面避免与虚拟层面相对应的真实法律关系的建立。然而NFT是以数字化方式来替代物质形态财产的全部或部分功能,并非对现实物的模拟或复制,反而是现实物一比一的链上财产权益映射,如一栋房屋、一辆汽车、一副油画的NFT指向的内容是现实中客观存在的财产。这也是“万物皆可NFT”的原理,为数字世界和现实世界有效沟通而力争形成一种法律关系,呈现出一种脱虚向实的姿态。

2.财产创设的方式手段不同。大多数传统虚拟财产的创造权被控制在少数数字平台手中,用户虽然对存储在特定位置的虚拟物享有一定管理权,但其权利内容极其有限:一方面虚拟物是平台单方面创设的,虽从画面中看虚拟财产具有类似于“物”的形态表现,但从系统中看这只是平台服务器或数据库上一组由平台控制的代码数据,用户对虚拟财产的控制只是平台代码的变化,而且平台有能力进行控制、修改或删除数据,并直接影响到用户账户中的虚拟财产数量和价值;另一方面为维护其自身竞争利益,平台在虚拟财产的价值确定、市场互认和安全保证等方面皆设置了壁垒,如一个游戏平台上的虚拟财产几乎无法在另外一个游戏中得到承认并进行使用。所以作为消费者的个体用户与平台之间在实际上地位并不平等,其线上创造的价值难以转化为实际利益,这进一步巩固了数字平台的垄断地位,先前的立法考量和措施规范也多建立在这一基础上,希望能够通过虚拟财产保护尽量为用户利益争取相应权利空间。

3.财产的价值表达不同。尽管NFT的本质也是数据,但这一数据与虚拟财产所依赖的数据之产生方式完全不同。区块链分布式的数据存储架构,使得数据存储于区块链的所有结点上,而不是一个中心化平台设置的服务器或数据库中,它允许用户对链上数据进行直接支配与控制,即绕过平台这一传统的中心枢纽,以相应群体自发认可的共识机制和奖励机制为驱动方法,实现了点对点的行为逻辑。同时区块链记账权不可篡改且可追溯,那么NFT的通证化决定了经其确权的链上链下资产可以在不同的平台之间实现全域证明,突破了传统虚拟财产受限于某一平台的限制,扭转了价值的单方面输出,打破了平台构筑的信息发布传输围墙,这为权利义务关系的平等化和数字平台垄断地位的淡化提供了操作上的可能性。当然由于国内外区块链架构不同,国内联盟链仍多是平台创设的,保留了部分中心化属性,在腾讯幻核等联盟链上铸造的数字藏品,虽套用了NFT概念,但却无法如同公链NFT跨链流通,所以与传统网络虚拟财产其实更为相似,属于需要单独考虑的特例。但总体来说,虚拟财产是Web 2.0时代互联网平台的中心化产物,而完全使用区块链技术创设的NFT与其在最初设立和价值生成原理方面大相径庭。于是,在虚拟财产的法律概念和外延相对确定的今时今日,虚拟财产与NFT在私法性质上已经不存在太多相同之处。

三、NFT的数据本质

《民法典》第127条除了将虚拟财产纳入保护范畴,也同样承认了数据的客体地位,只是未对二者进行财产法传统物债二分的体系安排。在排除NFT与网络虚拟财产的相似性后,目前观点对于NFT是否更符合数据定义,亦展现出浓厚的兴趣。[20]P994更何况,数据本身作为一种新兴事物,概念尚未被完全固定,确权、赋权、界权等法律问题正在被持续地探讨。2020年国务院颁布的《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》以及2022年中央全面深化改革委员会第二十六次会议审议通过的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》均将数据规范问题纳入到国家顶层制度设计中。数据要素赋能和数据基础制度体系的构建似乎让不少NFT的利益相关主体看到了更广阔的现实发展机遇和财富增长空间,正如我国NFT数字作品交易第一案中,涉案作品“胖虎打疫苗”便是在未取得原告这一合法权利人的情况下所铸造后引发纠纷的,暂不论侵权行为的判定结果,杭州互联网法院最终认为,NFT是标记特定数字内容区块链上的元数据……本身不具备转变为画面的数据,只是一个抽象的信息记录,②看来NFT的数据本质得到部分实践领域的认可,但将NFT定义为数据,仍需要考察其与民法上数据客体的共同性。

(一) NFT数据本质的前提:数据与信息的融合

NFT是记载于区块链上、用于标识数据文件的数字化凭证,它既是一组数据单元,也映射着某一资产的内容信息。所以NFT的数据属性并非单纯强调数据表面性,而是建立在数据和信息融合为一体后展现出来的数据概念基础上。数据,是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。[21]P160从概念上可以看出,数据不是单独存在的,而是与另一概念——信息——相伴相生。信息,是“关于在特定语境下具有特定含义之客体,例如事实、事件、过程或思想的知识。”[22]P74从形式角度出发,数据是信息的一种体现形式,其背后的含义可通过相应技术被展示出来,以进行沟通、展示或处理。这从技术角度诠释了数据和信息的关系:数据所蕴含的内容才是信息,数据只是信息的一种体现形式,由某种编码构成,可通过特定的设备或装置读取,用来表示某种指令。循照该进路理解,数据的确只是信息的表现形式而不涉及其内容,是信息存储、传输和处理的形式。然若仅从形式的角度界定数据未免偏颇,法学视野下的数据概念并不适宜完全从语义学角度出发,而是应在重点兼顾治理的基础上,从规范角度出发将二者结合起来,认可数据与信息之间形与神的关系。

第一,以价值为标准衡量。单纯的不含信息的数据,仅仅是二进制代码的比特形式,对于收集使用的主体而言并无任何价值,[23]P71那么也就不适合作为财产,无法成为权利标的,这会导致数据失去进入私法承认视野的前提,有违《民法典》第127条将数据作为权利客体的立法态度和初衷。

第二,以价值的最大化发挥为标准。数据和信息的法律“合体”,类似于法律上对于主物和从物关系的设置,即二者虽具有独立性,但形成了主从关系才能发挥最大的经济价值,这一点同样适用于数据和信息,合二为一后才能成为数字经济下重要的生产要素。

第三,数据和信息关系关涉到个人信息保护的可行性。有学者将数据和信息的关系总结为,“信息=数据+意义”,此处的“意义”指向的就是规范必须考虑的负载信息的数据所能够产生的法律效果。[24]P70从个人信息的角度出发,数据一旦被获取,不论是否得到权利人授权,其上所负载的信息都有可能被获取主体解读利用。若割裂二者之间的紧密依附联系,则过于不切实际。假设用户在购物过程中产生的数据存储在平台服务器中,若不承认二者关联性,等于相信即使数据被平台获取,也不意味着平台将有渠道和手段破解并知悉该数据上的信息,因而不需要法律对个人信息进行介入式保护了。事实上,平台可以通过大数据技术对海量用户上传发布的信息进行收集和处理,而个体用户通常对这一过程毫不知情,甚至所有被收集后的个体用户信息在根据不同目的和应用场景进行数次反复加工处理后,已经与个人上传发布的信息完全不同。此时无数本属于个体的信息数据成为了大数据源头,由平台享有权利,为平台带来多元化的经济价值,成为平台的权利客体,个体却被隔绝在数据搜集活动之外,难以获取本应得到的利益。

因此,在大数据时代,为了保障个体用户的权利,并不适合将数据与信息加以分离来抽象地讨论数据上的权利,而是应认可数据和信息一体化的关联性,即数据虽然是信息的载体,但获取数据基本等于获取信息,区别仅在于是否进行事实上的读取或法律上的利用。而NFT作为一种以数据方式存在的个体财产权利,显然应尊重数据和信息之间的紧密关系。简言之,主流观点亦不再区分数据与信息,而是考察负载着信息的数据全貌。

(二)NFT数据本质的原理分析

考虑到数据的创造依赖于电子环境,需要计算机、网线和服务器等实体物理基础设备,还可以更细致地将数据分为“物理层-符号层/逻辑层(代码、算法)-内容层(信息)”,在暂不考虑物理层的情况下,数据概念既包括符号层数据,即“数据文件”;也包括内容层的信息,即“数据信息”。数据文件和数据信息的分层构造充分兼顾了数据和信息的关联,不仅为数据确权提供了基础原理支撑,也为确定NFT属性提供了灵感。

1.NFT数据本质的形式意义分析。 从形式意义,也即技术层面上来看,NFT最核心的内容,就是一组元数据,里面包含四部分:一是ID ,每个NFT都有一个全域唯一的ID,证明其独一无二的身份;二是NAME,该NFT的名称;三是SYMBOL,NFT的名称简称;四是URI,统一资源标识符,也是最重要的一项信息,URI可以是中心化网络中的URL数据,也可以是去中心化网络中的CID数据,如IPFS地址,内含加密哈希值和一个编解码器的单一标识符,保存着有关如何读取数据的信息。URI起到了“定位”数据资源的作用从而实现NFT对链外财产的映射功能,不论对方虚或实。[25]P1900-1910,因此只有包含URI的NFT数据才能构成一种针对某一视频、图片、文字或实物的权属信息之电子记录。除此之外还有处理可移转性和所有权等属性的代码,也即智能合约。由此可知,NFT的存在方式、表现方式与存储方式均是这一组数据,自然也与数据的存在、表现和存储方式是高度重合的。但从URI作为NFT的一部分也可以看出,NFT并不直接包含构成其所要证明之权益的具体数据信息,仅包含其存储地址,该权益的信息是另外一个数据文件及其内容了。

总体来说,不论表面或直观上的NFT最终以何种样态出现,都是以数据方式创设、以数据文件为载体且数据信息为内容,符合数据“符号层-内容层”的结构。这在NFT转让过程中也得到了证成,NFT的转让行为不仅指向NFT数据内容,同时也指向NFT数据文件,如NFT铸造者在转让作品时,该NFT作品内容及其权利从转让人名下迁移至受让人名下,而作为数据文件的数据将添加交易记录和受让人的交易信息,一经确认无法修改,在此意义上数据内容和文件的转让是同步的。那么不妨返璞归真,在其他客体定位不适应的情况下还原NFT的技术本质,借鉴载体与指向内容的二元结构分法,将作为技术载体的加密数字凭证,即证明某一项法律承认权利存在的凭据证明,及其附加的价值进行分离。[26]P10-12在此思路下,NFT仅作为一种以数据信息方式体现的资产电子记载而存在,其中指向内容为某种财产的所有权或其他权利,也就是其数据内容;而这种权利的外观基础就是载体本身,即数据文件。

从技术层面考察NFT与数据的共性后,还需要从相同层面排除其与其他客体的可能相似之处。其中最首要的问题就是,NFT作为其他财产的链上映射,其性质为何不受所映射财产之法律属性的影响?原因有二:第一,NFT仅是一项数字凭证。与现实中其他凭证的区别是其表现形式为数据,数据上承载的信息起到了证明作用而已。NFT映射的权利客体,也即财产到底是什么,实物状态如何,并非出具凭证行为本身所应考虑,映射的权益及具体权利内容范围将遵从铸造者和相对人的意思自治而决定;[27]P182第二,NFT的生成和存在均不为其所映射的财产之设立、变更和消灭负责或背书,反之亦然。例如,不动产毁损灭失后,所有权法律关系也就消灭了,但这未必直接影响到不动产产权证书的存在;而不动产产权证书毁损,也不影响不动产的存在和价值。同样,从实践反馈经验来看,NFT也存在相似境遇。有些主体在铸造NFT后随之销毁或删除了NFT所映射的实物或虚拟财产,如一幅油画或一段视频,借此机会助长NFT的独一无二性,抬高NFT的市场价格,而在此关系下NFT确实因为炒作或流量因素而身价倍增。这从侧面证明了,NFT的市场价值高低虽受到映射财产的影响,但本质上是独立的,并不因对方的消灭而消灭;反之,NFT消灭后也不会影响其映射财产的实际价值。因此,回归到法律视野下考察,NFT和其映射的财产权益本就是分离的,后者的呈现形态、法律效力并不会影响NFT作为数据存在的纯粹性。

2.NFT数据本质的规范意义分析。具体体现在:

(1)为降低监管压力和消弭风险的必要。从规范意义上将NFT作为数据,不仅是为私法准确定位,还具有为公法上监管效果最大限度发挥的诸多考量。“在人们眼中,财产权是什么,取决于人们想用财产权做什么——换言之,人们所欲达成之目的决定了财产权的类型、形式与内容,”[28]P289这一观点对于新型财产的定位尤为适用。法律是否将特定利益作为财产权加以保护,取决于法律想用财产权这一工具达成何种法政策目标。[29]P123在“万物皆可NFT”的时代,各种实体和非实体的物品在理论上都可以被铸造成NFT,将NFT作为数据进行规范的确能够回应权利人在Web 3.0生态下财产权利归属和保护之主要诉求。但如前所述,NFT有可能通过证券方式发行,扰乱现有金融秩序;也有可能被作为数字货币,构成对法定货币的挑战风险,虽然不作为金融手段使用的NFT不必要作为金融工具进行监管,而手段也不应该影响其私法属性定位,可如果能从更高的维度以更彻底的方式将NFT排除在以上领域中,也是私法一举多得之意。 毕竟,数字经济方兴未艾,数据正在成为数字经济的标志性资产和关键生产要素。[30]P99在应用前景如此广阔,且风险难以规制的当下,通过更加合理的定义法律地位而免除后续利用过程汇总产生的风险,降低监管压力,能够为NFT发展争取更宽松适当的环境。为确保此规范目标的实现,NFT应回归技术本质,涤除应用表象和手段带来的繁芜特质,被视为一组链上数字,起到单纯的权利凭证作用。数字本体价值意义由其载体,也即数据信息决定,如脱离了不动产的不动产产权证书的本质是纸张,是物;那么脱离了所映射财产的NFT,也只是数字凭证,是数字,其本身不应蕴含超过数据信息本身的价值。值得特别注意的是,文创领域有法律上的著作权或收藏上的稀缺性等因素加入而另当别论,其价值创造机制不同一般财产领域。

(2) 为合法权利人提供预先保护的必要。NFT铸造之后将进入流通领域进行交易,而规范策略受财产属性影响,所以在定位其属性时的眼光也要放长远,合理照顾到NFT整体流转过程中可能涉及到的利益,使之顺畅融入现有秩序,为其创造安全的交易环境。考虑到NFT被广泛用于文创收藏,从规模上看NFT上附加了不可估量的知识产权,特别是著作权利益,因此在实现对NFT的私法安排时必须考虑到对知识产权的保护。这要求财产定位必须同时解决NFT转让合同下的法律关系客体的明确性和准确性,以消弭知识产权潜在纠纷风险。NFT转让的核心问题是——合同客体是NFT所映射的财产还是NFT本身?NFT的可溯源性和不可篡改性使作品具备无论如何转让都不会改变原始著作权人的特征,一定程度上解决了数字虚拟场景下著作权频繁受到侵害的难题,备受创作者青睐;但同时法律规范的不到位和NFT铸造的开放性也导致NFT成为一把双刃剑,会反过来侵害物理环境下依托于实物等形态所表达的著作权利益。

一幅实物绘画作品NFT化后会发生现实中存在一副画以及区块链上存在该画的权利凭证这样一种法律现象。随后该NFT发生了转让,此时将发生以下几种可能:出卖人,也即铸造人,可能为著作权人本人以及已经取得实物所有权或其授权的主体;也可能为上述之外的主体。在第二种情况下,NFT持有人以及交易相对人的铸造和转让行为显然损害了实体画的著作权人利益。目前大量NFT交易中买受人一方无法验证NFT所映射资产是否为出卖人所合法享有的权益,正如我国NFT数字作品交易第一案中,涉案作品“胖虎打疫苗”便是在未取得原告这一合法权利人的情况下所铸造后引发纠纷的,同时类似案件在国外已经不胜枚举。一旦发现或证实出卖人属于未经授权复制他人作品,那么NFT的铸造及交易就构成了侵权,而为了让构成侵权的NFT所造成的损害降低至最小程度,使NFT所发生的任何意义和价值得不到法律上的承认,才是保护所映射财产的著作权人以及所有权人的最佳途径之一,否则凭证的功能将导致物理存在的财产权益和区块链环境下的该财产权利凭证分属于不同主体的混乱感。而若要实现合法权利人的财产权和知识产权状态不因新型技术出现而被打破,则有必要从规范角度坚持NFT本身只是一组数据,不具备任何法律上的效果,才能最大限度地保存被映射的财产本身合法权利人的诉求,为达成这一点将其法律地位限制在数据层面上将远比其他形式的权利客体有利的多。

四、NFT的数据个体性和财产属性之自洽反思

从形式和规范上证成NFT的数据本质之后,还需要考量NFT应作为哪一种类型的数据而存在并融入相关数据规则中。

(一)在当前数据类型中,NFT应作为数据中的个人数据

目前我国对数据类型的划分主要有个人数据、企业数据和公共数据。[31]P43对于NFT来说,较为相近且能够匹配其个体性特征的概念当属“个人数据”。

1.NFT的“个人数据”特征。 个人数据是指可识别具体个人(仅指自然人)的信息的电子化记录。[32]P59而NFT作为数据具有以下特征: (1)NFT能够由个体进行排他性地占有。Web 2.0时代下的个人数据具有可复制性,任何复制了数据的主体都可以对该数据进行占有并在此基础上为使用收益行为,但NFT的数据具有唯一性,区块链所赋予的不可复制性使该数据在同一时间范围内仅能为某一特定主体所占有,构成了个体的排他性占有。 (2)NFT由个体持有私钥,并可以决定其使用、收益和转让等处分。作为NFT持有人,其占有的数据(包含私钥)能够依照所在的区块链规则进行交易的发起、确认、生效等行为,因而个体实现了对其所持有的NFT数据的有效控制管理和一定程度的支配。这赋予了NFT相比其他数据更高的私密性、排他性和某种意义上的独占性,使其个体性得到充分彰显。是以在数字时代,NFT作为反映持有者财产状态的权利凭证之电子化信息,顺势进入了个人数据范畴。

当然将NFT归类于个人数据还有一项重要意义。由于数据和信息的紧密联系,私法对于个人数据的界定与保护主要是为了保护自然人的个人信息等人格权益,区块链虽然为信息保护描绘了一种安全图景,但这种信息安全的保障不是一劳永逸的,特别是大量NFT并非是在区块链的公链侧链生成,而是在保留了部分中心化特征且仍需要特定组织或机构参与管理的联盟链或私链上铸造的,随之产生的个人信息风险不可小觑。因此,为确保NFT法律定位的全面性,NFT既然成为了个人数据,也有必要探讨其是否符合个人信息的要件。

2.NFT数据满足个人信息的要件。具体包括:

(1)基于个人信息可识别性的审视。我国2021年颁布的《个人信息保护法》第4条规定,个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息,且不包括匿名化处理后的信息。而使用了哈希算法的NFT数据只是经过加密处理后得到的由字母和数字构成的固定长度的字符串,与传统的个人信息表象外观相去甚远,其是否符合可识别性要求?另外,区块链具有高隐私性和匿名性,用户的身份由其钱包的公钥代表,也是一组字母和数字组成的字符串,再考虑到为增加作品的神秘性、促动消费,许多NFT创作者选择了匿名创造和发布,那么“匿名化”的NFT持有人信息能否被作为一种真实的可识别的个人信息对待?

第一,NFT数据并不绝对排斥可识别性。“可识别”是个人信息的本质特征。对于可识别性是否影响NFT个人数据属性,作为个人数据权利范本的欧盟《通用数据保护条例》(General Data Protection Regulation,以下简称GDPR)第4条将个人数据定义为“可直接识别或间接识别的自然人(数据主体)相关的任何信息”。③可识别方式的间接性也得到扩展,如广泛的“线上可识别主体的信息”,包括且不限于自然人为线上服务所使用的化名、昵称、姓名缩写、笔名、用户账号、IP地址、MAC地址、cookie、无线电频率、像素标签、所使用的设备信息等。这些网络痕迹信息的任意结合,都有可能组成一幅清晰的个人画像,识别结果也就跃然于纸上了。NFT虽运用区块链技术将这些信息进行了加密,但并不意味着姓名、识别号码、位置数据、在线标识符等信息从此以后无法识别,加密的去标识化处理仅仅是技术化地减少了数据与主体之间的关联性,降低了可识别的风险而已。[33]P94试想若完全不具有可识别性,NFT的权利人信息根本无法读取,那么在区块链这种仅基于用户共识机制建立的公链以及仍保留着部分中心化特征的联盟链下,NFT将难以实现交易流转。

第二,匿名性不构成对NFT数据可识别性的阻碍影响。对于匿名性是否影响NFT个人数据的构成,GDPR第4条指出,“生物可识别性信息”或“生物特征数据”是指经过特殊处理而得出的有关自然人身体、生理或行为相关特征的个人数据,典型如面部和指纹信息,可供得出自然人身份结论。我国《个人信息保护法》第73条对哪些信息才符合“匿名化”也进行了极其严格的限定,即匿名化,是指个人信息经过处理无法识别特定自然人且不能复原的过程。那么可以基本确定,一旦具备可复原并通过各种渠道反向追溯到某一自然人,则该信息就不符合匿名化要求。故此NFT虽以不同于传统个人信息的表征方式和形态出现,可即使经过了区块链密码学技术处理,该数字和字符组成的代码仍将指向属于个人信息保护范围的底层信息,公钥中包含了该数据的持有人、交易价值、持有人变更及交易历史记录等信息,同时因包括NFT在内所有加密资产均存储在区块链特定地址上,权利人需要通过“钱包”界面访问,而钱包的内容是公开的,只要通过区块链浏览器可以看到任何特定钱包中持有的NFT完整列表,以及自钱包地址创建以来的所有交易,也即权利人的整体区块链财产变化信息全都一目了然。在此情景下,这些信息哪怕非完全透明也绝非全部隐形,而且区块链上有关特定主体的大量财产数据披露实际上增加了信息和信息之间的关联性,提高了复原可能。因而区块链技术概念并不能支撑百分之百的匿名性。

回到单一NFT数据上来,既然NFT的代码中含有其所证明的权益之所属主体的线上生物可识别信息以及其财产信息,NFT数据权利归属也便清晰了。另外,数据表征上的匿名性非但不会成为确定NFT数据属性的阻碍,相反,在承认数据财产性的前提下,这一特征还将有利于NFT法律功能的最大限度发挥。原因在于,NFT数据所包含的部分加密信息属于权利人的个人信息,而根据当前较为审慎的个人信息处理规则,包含个人信息的数据在流通前必须经过匿名化处理,[34]P61所以,NFT加密处理实际上预先满足了个人信息处理要求,使NFT具备了进入流通领域的基本条件,方便了其上附带的财产利益之实现,那么有关匿名性的忧虑便可暂且放下了。

(2) 数据自动生成不影响NFT的个人数据性。目前实践中大量数据是由机器或技术自动生成所形成的,为保护这部分原始数据的利用和流通,数据生产者权观点将其权属被分配给“设备的所有者或长期使用者”,[35]P73这让个人数据中自动生成的数据部分是否仍旧属于个人信息形成了理论争议。因此,为准确界定NFT的数据属性,也应考察其数据中自动生成的部分是否影响NFT的个人数据性。NFT是在区块链上铸造生成的,选取一个铸造平台,点击“创造”按钮,拖拽图片、视频或文字到相应区域,取定一个项目名称,点击确认“创造”键,选取的文件便成功转化成了NFT数字作品。这一程序原理在于,创作者对包含哈希值在内的信息进行签名,随后发送给智能合约,智能合约在收到NFT指向对象的信息后,依据ERC-721非同质化通证标准开始铸造。信息经链上确认后,铸造流程就完成了,被铸造的NFT将永久性地链接到一个独一无二的区块链地址以证明其存在。从这一过程中可以看出,NFT的数据并非是创设者本人自行编写创造的,这一实际情况也引起了疑问:若NFT中部分数据是依靠技术自动生成的,是否影响整体数据的个体性?答案是否定的。

第一,区块链自动生成的数据部分不属于NFT数据的核心内容。一般来说,NFT铸造所应用的ERC-721标准定义了NFT的关键四项数据,包括ID、NAME、SYMBOL及URI。为将某项权益NFT化而生成的数据中,固然包括决定其链上属性的智能合约和通证标准等基本技术支撑内容,但NFT最核心的内容并不在于此,其核心内容为权利人,如著作权人等知识产权权利人的个人信息及其权利内容,NFT相关技术支撑等基础数据只是起到了辅助作用。每个NFT都不同,辅助信息却是相似或相通的,唯有其核心数据千变万化,故从重要程度上来说,NFT数据上附着的个体意义占据主导地位。

第二,个人数据并不要求数据生成者必须是本人。当前海量的反映个人信息的个人数据并非本人所生成的,比如个人手机号码由电信公司生成后个人选取所得,亦非个人生成;个人在平台交易中所披露的资产状况、交易历史和收藏偏好等动态个人信息,也因具有可识别性或隐私性,被纳入个人信息或隐私范畴,成为个人数据,不得由收集者随意使用,这些数据亦非个人生成。[36]P98与之相比,NFT也不存在特殊的例外情由。数据生成者理论的目的是为大数据赋能的同时保护个人信息免受生成者的不当侵害,以制衡互联网平台数据收集、利用和操纵行为的无限扩张和数据垄断的成型。而在区块链生态下,除了各方私有信息被加密外,区块链的数据对所有人公开,实现了数据获取、共享和决策的透明性,[37]P237-252能够化“个人-平台”的矛盾于无形。既然无平台干预数据权属,二元划分也就没有必要了。

(二)NFT、数据个体性和财产权表达的再融贯反思

NFT之所以能够蓬勃兴起在于其可以负载潜力无限的财产价值,这一点在数字藏品领域体现的淋漓尽致,否则若非丰厚的利润驱动,NFT的市场规模也不会呈指数级增长。因此将NFT定义为个人数据还不得不考虑另一个关键问题——个人数据属性是否能够全部容纳财产权之表达?

1.NFT价值由其所映射权益决定,个人数据概念不影响NFT财产权表达。个人数据、企业数据和公共数据中,与NFT数据属性最贴近的便是个人数据。目前,企业数据等非自然人数据对财产权的兼容性较好,其财产属性体现于企业能够对数据进行有效的控制,并能够通过数据交易、利用等行为提升经济效益或者获取竞争优势。[38]P86而作为个人信息和隐私载体的个人数据,确实存在是否能够财产权化的讨论,虽然赞同的观点逐渐占据主流,支持赋权于个人数据,并将其视为一种人格权和财产权的复合体。[39]P93但反对的观点依然存在,个人数据上承载人格尊严、人格独立、人身自由等人格权益,一旦财产化或将产生数据主体沦为弱势群体的负面效应,[40]P51故不应适用于以市场为基础的可商品化数据交易制度,而是应限定在人格权的保护框架下。[41]P88实际上,该争议并不会成为NFT财产表达的阻碍,因NFT虽蕴含财产价值,但其财产价值并不附着于某一NFT的数据文件层面,而是NFT数据内容所指向的某种权益上。在该逻辑下存在两项数据,一是NFT之数据文件和内容本体,二是NFT数据内容所指向的对象数据,也即NFT要证明归属的某种权益的数据信息。如前所述,一个基于ERC-721标准生成的NFT数据中包括URI,URI指向的就是NFT所要证明权属的某种财产之资源。URI作为元数据,可以理解为区块链上一组加盖时间戳的数据,显示为存储特定数字内容的具体网址链接或者一组哈希值,一经检索就能够访问存储在网络中某个位置的某一数字文件及其特定的数字内容,该数字文件和内容从物理意义上独立于NFT,也就是说即便所映射权益未经NFT化,其客观存在也是不可否认的。而NFT的URI只是包含了该资源的存储地址或哈希值,起到该权益链上化后保证权益归属的真实性、不可篡改性和交易记录公开性及完整性的作用,但是该URI数据本身并不为其指向权益的经济价值,甚至是其上链后的继续存续并避免毁损灭失提供任何形式的保证。

这一工作原理证明了NFT的财产价值并非因NFT数据而产生。以数字藏品为例,即使NFT化或因其手段概念的新颖性为其身价大涨贡献了力量,但NFT的最终价值则是取决于其所映射权益的独创性、独特性、所有人或创作者本人的知名度、发行量、传播度,以及消费者对其艺术美学认可等市场因素。如同小产权房因其权属处在不确定状态下价值较低,若之后能够将这一权利合法地记载于不动产登记簿上,办理不动产登记,其物权的权利状态和归属得到了法律上的肯定,则价值将会上升是同样的道理。价值上涨只是因物权权利得到了确认,而价值来源本身则在于该房屋。换言之,NFT作为一个链上证明渠道,乃是将情形由链下移到链上,由法律确认转为区块链共识机制确认而已,并不是决定NFT所证明权益之财产价值的本质因素,甚至在未来越来越多数字藏品涌现后,NFT数字藏品的边际效应逐步降低也会成为不争的事实,充分说明了NFT价值并不蕴含在NFT之个人数据中,而是其所映射的某种财产上。

2.在未来创设“个体数据”概念,以便更好地容纳NFT等区块链数据。 尽管个人数据概念不影响NFT财产权表达,但将NFT作为个人数据理解仍存在一定的局限性,也即个人数据这一数据类型是无法完全容纳NFT的。

(1)个人信息敏感性限制。NFT的财产价值实现依托于其作为数字资产交易的便捷和流畅,而在各个国家都致力于强化对个人数据的人格权保护以防止数据滥用的立法大趋向下,[42]P6将NFT视为个人数据难以避免地导致其规范模式过度依赖于人格权规则对数据的相应规定,从而淡化其原本的财产权色彩,或还受到敏感个人信息安全或公序良俗要求之额外限制,造成过度管理的监管目的错配。

(2)NFT主体狭义性的限制。不论是《民法典》和《个人信息保护法》还是GDPR,个人信息的权利主体均被限定为自然人,只有自然人的信息才具备人格意义。因而作为个人信息的衍生品,个人数据的主体也仅指自然人。暂且不论个人信息的范围大小,个人数据从概念上对自身的权利主体进行了狭义解释,而该狭义性或将影响NFT财产权利的实现。毕竟NFT作为数据虽具有个体性特征,但NFT持有人并不限于自然人,随着越来越多的法人和非法人组织等非自然人主体,尤其是文博单位挺进NFT数字藏品领域,单凭个人数据的主体范围是无法完全容纳NFT的多元化主体的,这种限缩情况将影响后续其他非自然人主体的NFT权利承认与界定。

的确,现下研究中将数据类型划分为个人数据、企业数据和公共数据,首要考量是个人信息的保护和数据利益的分配之功能性,因此即便数据已经成为民法财产权法律关系的客体,但在数据主体上遵循的并非民法上传统的自然人、法人和非法人组织之民事主体类型,这在权利构建上造成了主体和客体不完全对应的混淆感。考虑到不仅自然人,其他所有民事主体也均有成为数据主体的趋向和需要,如企业数据中不以其对自然人用户为对象所收集的、单一满足本企业个体性需要的渠道信息、产品信息、财务信息等数据亦极其庞大,这类数据不具备个人信息特征也不具备人格意义,可也确实具有经济价值,具有为企业之个体利益所保护的需要。那么未来应在个人数据之上建立一个更广泛的且能够容纳全部民事主体的个体化信息的上位概念——个体数据,该概念则更适合NFT的数据类型需求。个体数据以个体对数据的实际控制权利之事实为前提,允许持有NFT的个体权利人自行支配,并经由权利人对私钥的控制,依据其意思自治而为使用、收益和处分行为,由此发生NFT所映射的权益之财产权变动效果。所以,将NFT作为一种个体数据,更能恰到好处地支持其所映射财产权益的法律表达。

结语

总体来说,NFT是能够引发法律关系变动的新兴事物,这一技术产物的发展既是风口,也有风险。法律无疑具有滞后性,正当其尚为传统虚拟财产的定位摇摆不定时,一种理念更为新颖、技术更加先进的财产创造和展现方式横空出世,并提出了更为紧迫的私法追问。利益的确权所面临的首要问题是其财产属性能够得到认可,并在财产权客体中找到合适的归宿,以搭建与其他规则之间相通的桥梁。考虑到NFT等非同质化通证未来应用极其广泛,那么对其进行财产属性的法律界定时,应当尽可能保留开放性。将NFT作为数据固然存在相应的局限性,但数据权利本就是一项新兴权利,各项制度规范均处在起步阶段,立法、实务和理论层面对于数据的法律认识也在不断变化更新。因此,数据和NFT的机制构建可以彼此各取所需,相互完善,共同成长,促进非同质化通证在区块链这一国内外新赛道上的长足发展。

注释：

① Friel v. Dapper Labs, Inc. et al, NO:1:21-cv-05837 (U.S. District Courts, New York Southern District).

② 杭州互联网法院(2022)浙0192民初1008号民事判决书。

③ General Data Protection Regulation (GDPR), Article 4.