我国个人破产免责制度的构建——以《深圳经济特区个人破产条例》为参照

陈华丽,龙江铃

（太原科技大学法学院，山西 太原 030024）

一、问题的提出

我国2006年破产法出台时即针对个人破产立法问题有过争论，最终结果是将个人破产制度立法暂且搁置，分析其原因，这是基于我国当时并没有形成个人征信制度与个人财产登记制度，以及各银行之间存在信息互通壁垒的现实状况所采取的应对举措。加之2006 年《企业破产法》通过时，社会各界对于该法的认知便有许多不同，可想个人破产法在当时的社会普遍接受度如何。中国在建设社会主义经济体制过程中所出台的两部“破产法”最终都没有将“个人破产”纳入,故学界称我国先后出台的两部“破产法”为“半部破产法”。[1]如今，《企业破产法》的实施已有15 年之久，社会各界对于破产的认识逐渐接近统一。而市场中逐渐充斥的大量执行不能案件则使得学界开始关注个人破产制度的构建。据最高人民法院统计，进入执行程序的案件1/3 以上都属“执行不能”案件，而这些“执行不能”案件的结局最终都将指向那些负担沉重债务的自然人，在现有的法律框架下，他们无法如企业那样通过法律程序顺利退出市场。[2]

国务院办公厅于2019年宣告要构筑个人破产制度，推动解决自然人对企业破产承担连带责任而面临的资不抵债危机。①与此同时，国务院发布意见表示支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区，这一举措加速了深圳市推进个人破产立法。最终于2020 年8 月，《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称《深圳条例》）获深圳人大常委会通过，并于2021年3月1日起实际运用至深圳市的经济生活中。《深圳条例》尽管是地方立法，但条例的实施将会使个人破产制度能够实际运用到现实生活中，而这一实践则可以为未来的个人破产立法提供大量经验。

域外立法表明，个人破产制度的建立是各国破产法的应有之义，据统计除了少部分低收入国家没有纳入个人破产立法，剩余大多数国家都已实行该立法，中国作为世界第二大经济体至今仍未实行个人破产立法可谓是不符合市场发展趋势。[3]（P96）《深圳条例》的出台表明了在我国建构个人破产法的正当性和必要性，只是基于现实情况选择了渐进式立法模式。随之而来的便是对如何构建符合中国国情的个人破产制度的集中研究。其中，个人破产免责制度作为个人破产制度的价值定位与核心内容逐渐成为研究焦点。个人破产与企业破产有所不同，个人不因破产程序终结而灭失，因此立法不仅应当着重于处理破产债权债务关系，也应考虑如何保障经历破产的债务人。现今社会对于个人破产免责制度的构建仍有不同意见，总结来说主要是对个人利用免责制度逃废债的担心。因此，如何建立一个符合中国国情且能妥善回应社会主要关切的个人破产免责制度显得尤为重要。个人破产与企业破产一样，破产程序包含有清算、重整与和解。在个人重整程序中，个人债务的免除实际是债权人和债务人协商的结果，即债务免除的前提是债权人表决通过重整计划，因为重整计划包含有免除债务以及债权受偿方案。故从这个意义上说，个人重整程序中的债务免除已获得债权人同意，不属于“欠债不还”。在和解程序中，这一协商效果更加明显，债权人主动以相让部分债权的方式与债务人和解，更不违背我国关于“欠债还钱”的传统文化观念。故相比之下，由于个人破产清算中债务人申请免责且经过免责考验期后便可获免责，故人们通常更愿意选择清算模式，这不仅增加了个人破产滥用的风险，也对我国关于债务的传统观念形成了冲击。而这恰恰便是个人破产制度广泛受到关注的缘由。

二、《深圳条例》个人破产免责制度法律构造的现状与不足

（一）《深圳条例》确立的个人破产免责制度 个人破产免责制度规定在《深圳条例》的第七章，内容涵括了免责条件和免责程序。就免责条件而言，《深圳条例》第97条对不予免责的债务情形进行了列举，其主要包含以下几类：第一，与自然人人身有关的债务一般不得免除，例如侵犯人身权和生命权造成的债务，但主观状态限于故意和重大过失，此外事关自然人生存问题的赡养费等费用也不能免除；第二，特殊债权不得免除，条例规定了个体雇用债务与预付金属于免责例外；第三，债务人明知存在债务但未记载于账册的不得免除，但债权人知道且应当知道债务人已被裁定破产的除外；第四，主观恶性明显的债务不得免除，例如恶意侵权以及因违法或犯罪导致的罚金；第五，税款不得免除。97 条还规定了兜底条款以适应其他应当不予免除的债务情形。第98条则对不予免责的债务人进行了列举，主要包括第一，违背破产法关于债务人义务的规定；第二，由于债务人不当行为而引起财产显著减少以及其他不当财产处置行为都不获免责。同97 条一样，98 条也规定了不得免除的债务人情形的兜底条款。

就免责程序而言，不同于美国个人破产的当然免责法律进路，《深圳条例》选择了许可免责模式。这是基于我国现实状况所采取的应对措施。《深圳条例》对债务人设置了3 年免责考察期，债务人只有考察期限届满才能向法院申请免责，法院决定延迟考察期不能超过2 年，债务人在考察期内行为受到限制，例如高消费限制。此外，如若债务人在一定时间范围内完成了一定程度的债务清偿，也可推定其考察期限届满。《深圳条例》规定了可推定考察期限届满的几种情形，第一，债权债务关系解除，体现为债务人主动完全清偿或债权人同意免除债务人债务；第二，2/3 以上的债务清偿率加经过1 年免责考验期；第三，剩余债务清偿率虽然在1/3 至2/3 之间，但经过两年免责考验期后也可视为考察期限届满。考察期届满或推定届满后，债务人可申请免除剩余债务，管理人此时需要对该申请进行审查并向利害关系人以及破产管理部门寻求意见，最终向人民法院出具是否同意债务人免责的报告。人民法院作为最后裁判者决定是否免除债务人责任和恢复债务人的行为自由。《深圳条例》在免责制度中还配套了一些相关条款以进一步预防债务人的逃废债行为，主要涉及债务人和管理人在破产程序中的义务，即债务人对其财产的诚实披露义务与破产管理人对新出现的破产财产的管理义务，此外，条例还规定了债权人在免责中的范围、免责撤销事由以及破产相关人的异议机制等。[4]

（二）《深圳条例》个人破产免责制度的缺陷

1.免责条件的立法错位

关于不予免责债务情形，首先，《深圳条例》97 条第1 款规定侵犯身体权或者生命权且主观状态为故意或重大过失的行为而导致的债务不得免除。该款将侵权客体限缩为身体权与生命权是考虑到人身权对于债权人的绝对重要性，然而不予免责债务情形的法理基础是债权人保护，且故意侵权的主观恶性较强，故该款规定并不能较全面地预防债务人的故意侵权行为以保护债权人利益。其次，97条第3款将雇用报酬请求权和预付金返还请求权纳入免责例外，此款的立法目的是保护被雇佣者的债权利益以及特殊债权。我国《企业破产法》将担保物权置于职工债权之前优先清偿，这是物权优先原则的体现，而《深圳条例》将个人职工债权和特殊债权纳入免责例外却没有将担保债权纳入，故该规定是否有违物权优先原则?②再次，97条第6款“债务人所欠税款”并无范围限制，故基于通常解释，即便是税款欠缴的原因是税务机关的过失，税务机关在追缴期届满后仍然享有追偿权。这一规定不仅与现行法相违背，也不符合公平原则。

关于不予免责债务人情形，《深圳条例》98条第1款和第2款均为对债务人的破产行为规制，考察时间便是从破产程序开始到破产结束。但第3款与第5款规定的导致破产财产减少的不当行为以及不当处分财产的行为发生时间可能发生在破产前后。对此，法院是只要债务人存在上述行为就取消其免责的资格，还是根据该行为的发生时间区分行为后果，《深圳条例》未做任何规定。由于《深圳条例》列举的免责例外条款只有5项，故无法容纳所有现实情形。例如债务人的不当行为还有可能是恶意转变债务性质使不该免责的债务反而获得免责。《深圳条例》第98 条规定违反其他法律规定的债务也不得免除，该条虽属于不得免除债务人情形的兜底条款，但由于我国个人破产立法滞后，故其他法律都未对个人破产债务人的免责作出例外规定。此时，原则性规定则显得十分重要。当然，“诚信原则”作为《民法典》中的基本原则也可被援用以预防债务人的不诚信申请免责行为，且《深圳条例》第3条也明确了诚信原则的可适用性，但原则性条款的适用一般后置于具体规则，何况《深圳条例》并没有在具体的免责例外规则中添加这些原则性规定。

2.免责程序设计的困境

其一，《深圳条例》第2条显示了我国的个人破产立法采取的是一般个人破产主义，即不区分商人与否,消费者也有申请个人破产的权利。这也符合世界个人破产立法趋势，但这种不区分不意味着一切个人都可无条件适用个人破产。《深圳条例》由于地方立法的特殊性规定了个人适用条件即居住加缴纳社保满三年，但这一规定仅适用于深圳本地。事实上，相对于要将未来一段时间内的收入用于债务清偿的重整程序，清算程序由于其具有免责可能远比重整程序诱人。故未来立法如若不对进入个人破产清算程序的个人进行筛选无疑不利于防止清算程序的滥用。

其二，《深圳条例》规定了和解程序并赋予和解协议以法律效力，但并没有将该和解作为进入破产程序的前置程序，而是将其与清算、重整并列任债务人自由选择。根据《深圳条例》的规定，债务人只要满足前述免责条件即可申请免责。该规定虽在一定程度上简化了债务人申请免责以及获得免责的程序，但这也加重了法院的负担，使得法院承担了“审查债务人是否具有准入资格的义务”与“设计更具合理性的债权债务清理方案的义务”。我国破产法司法资源本就欠缺，此举无疑加剧了司法资源紧张。

其三，不同于美国、日本以及我国台湾地区选择的即时免责模式，《深圳条例》第七章第三节规定了个人破产清算的免责考验期，按照该规定，个人破产免责考察期限为三年，延长期限不超过两年，且根据清偿比例的高低可相对缩短考察期限。在即时免责与免责考察期的选择问题上，主要是考量预防债务人滥用破产免责，就我国社会目前对于个人破产免责的态度以及实践而言，即时免责并不适当。但基于个人破产法激励个人恢复商业活动和正常生活的价值取向，个人破产免责期限也不宜过长。尤其在新冠疫情肆虐当下，商个人以及其他个体都大受影响，故较短的免责期限将有利于保障债务人再就业或再次创业。

最后，就个人破产清算程序当中的免责撤销来说，《深圳条例》第103条赋予了债权人和债务人以撤销权，这是防止债务人滥用破产免责的制度设计。但该制度安排并没有设置期限限制，这意味着债务人的破产免责一直存在被推翻可能，即债权人和利害关系人可在任意时刻以债务人存在欺诈为由请求撤销免责。虽然这一规定有利于保护债权人与利害关系人的利益且能有效防止免责滥用，但实质考量个人破产法的立法价值，是为了给予债务人重生以实现市场经济的有效循环，若将债务人获得免责的结果一直放置于风险之中显然不利于实现这一立法价值。

三、构建我国个人破产免责制度的建议

法律本身尤其是成文法律，由于是固定下来的思想表达，故不仅具有时滞性还无法穷尽一切可能或存在的社会现象，这是法律局限性使然。《深圳条例》也是如此，加之我国缺乏个人破产立法经验，故《深圳条例》的不足是必然。但《深圳条例》作为我国构建个人破产制度分步推进的关键第一步，其意义仍然重大，因此，要充分发挥《深圳条例》的探索作用，在认识到条例规定不足的基础上为我国未来的个人破产免责立法提供建议。

（一）免责条件的完善构想

1.不予免责债务的补正

免责债务的例外规定要平衡好债务人、债权人与公共利益之间的关系。其立法目标是在给予债务人重新开始的希望的同时赋予某些种类债权人享有获清偿的权利。而这些权利应当是符合保护公共利益价值取向的。

首先，应当将《深圳条例》第97 条第1 款改为“因故意或重大过失侵权产生的损害赔偿金”。此项参考德国破产立法扩大了侵权客体范围着重强调债务人的主观心态，其中也包括了刑事附带民事诉讼的侵权责任。[5]这将有利于预防债务人的恶意侵权，保护债权人利益与维护社会稳定。

其次，应当将97 条第3 款的“雇用报酬请求权和预付金返还请求权”删掉，转而将其放置在《深圳条例》第89 条第1 款处，即破产财产在清偿完共益债务与破产费用后优先清偿雇用费和预付金。我国《企业破产法》将劳动债权置于优先受偿地位，这是对劳动者的尊重，也是对劳动价值的强调。实践中也证明了该立法的现实可行性。企业破产与个人破产的核心区别之一便是主体的存续与灭失，故在规定某些债权清偿顺序时，二者有所不同，但雇用债权与担保债权何者优先清偿的本质即是物权与债权何为先。如果债权人对其担保债权实现清偿后仍未满足其全部债权范围，此时剩余债权便可作为普通债权而获免责，③但劳动债权却永久属于免责例外，无疑会导致属于物权性质的担保物权反而滞后于劳动债权清偿。此外，一些个人破产尤其是个体工商户的破产案件中，雇佣产生的债务是主要债务，故如若将该债务列为免责的例外无疑与个人破产法的拯救理念不符。

最后，在税收免责例外的规则中增加时间限制，并区分税种即不采取全包式免责例外的立法方式。《深圳条例》中税收的免责例外体现出“给予债务人重新开始的机会政策依然要让步于保护公共财政的目标。”[6]（P1061）个体工商户的纳税范围不仅包含个人所得税还包含有营业税、教育税、以及教育费附加等，以上税种都纳入免责例外有所不妥。例如教育税是国家强行将一部分国民收入以赋税形式征集起来用于发展教育事业的活动，具有公益性质，故不加区分地将所有税收作为免责例外是否有违公平原则？我国《税收征收管理法》对于税收时效也有规定，补足时间一般为三年，无论是由于税务机关的过失而致使税费欠缴还是因纳税人、扣缴义务人自身失误造成欠税，三年的期间范围内税务机关都可以依法要求补齐税款，例外情况时间可以追增为5 年，区别在于是否可增加追收滞纳金；而对于纳税人、扣缴义务人的违法行为，由于主观恶性较强，税务机关可随时追征税款无具体时间限制。④美国《破产法》关于税收的征收时间规定也为3年，具体为破产程序启动前的3年内所发生的税费，但其对于税收免责进行了税种区分，只有某些特定税种例如破产程序中产生的税务、所得税等不得免责。因此，我国在制定个人破产法税务免责例外条款时，可以借鉴美国破产法实行税务人类型化免责，时间限制上则与现有的法律规定保持一致，即税收免责的时间范围为破产申请前三年内产生的税款，不区分发生原因为税务机关的过失亦或纳税人自身的过失，但欺诈性的逃税、避税行为均不得免责。此举既保障了政府的财政管控权也对税务机关的行政行为进行了监督，敦促其勤勉行政。另外，由于《深圳条例》采取一般个人主义立法模式，故农民是否也是个人破产的主体之一？如若将农民纳入个人破产主体范围，将面临土地经营权是否纳入免责例外的考量，土地经营权作为农民经济来源的重头戏，其在一定程度上是农民的生活保障，故例如土地经营权等农村土地经济制度如何与个人破产制度相适应也是个人破产立法中应当考虑的问题。

2.不予免责债务人的细化区分

首先，应当明确《深圳条例》98 条第3 款与第5 款的时间范围。该两款的立法目的在于预防与杜绝债务人不当减少财产的行为，最大限度实现债权人的债权，但对此种行为缺乏时间限制将导致无论债务人何时使得其财产不当减少都将不予免责。这一立法没有考虑债务人作为一个普通人是否一定能预见其长期的资产恶化而对债务人克以严格责任。加之个人的资产恶化也不一定是导致个人破产的直接原因，故在考虑不当减少财产行为是否纳入免责例外时，不仅要实际调查债务人破产的真正原因、评估该不当行为对破产程序的影响程度，还要考虑债务人的主观心理。但这些评价标准无疑是模棱两可的，故只能推知合理行为认定时间。民法典中的三年诉讼时效规定是对权利人行使权利的时间效力的合理认定，故可参考民法典的规定将不当行为的审查时间限制在三年内。推知债务人只有在三年内才能对其行为进行预判并有能力预防破产，同理，也只有发生在三年内的不当行为才能对破产程序产生实质影响，此举不仅维护了债务人的财产处分权，还提高了债务人的重生机率，即当债务人的不当财产处分行为并没有导致其破产时，该行为仍获免责。

其次，《深圳条例》第98 条应当增加一条兜底规定，即损害国家与社会利益的不得免责。参考各国个人破产立法进程，个人破产免责制度的建立是基于给予债务人重新开始的机会更有利于公共利益的实现与社会进步。故当该制度的实施与社会效用背道而驰时，免责制度便失去其法理与实践支撑。因此严重损害国家与社会利益的行为当然不予免责。此外，应当明确违背诚信原则的债务人也不获免责。个人破产法的对象应当是诚实而不幸的债务人，故诚信应当是个人进入破产程序的最低标准。根据债务人合作理论，免责的结果是给予诚信债务人的奖励。而债务人的诚信合作也将挖掘出更多的债务财产以进行财产分配。市场经济中债务人恶意减少财产的行为种类繁多，负面清单的立法模式无法一一罗列，故增加原则性规定与兜底条款很有必要。

（二）免责程序的完善构想

1.规定免责主体的准入条件

“个人破产准入规制是个人破产制度有效运行的前提，是债务人与债权人利益平衡的支点，是个人债务纠纷司法化解的后盾。”[7]其中，对进入个人破产清算程序的个人资格进行调查和筛选不仅有利于防止破产清算程序的滥用，还有利于减轻法院负担以及保护债权人的利益。域外立法中也有实施个体准入筛选程序的范例，例如《美国破产法》便规定只有通过“收入测试程序”的债务人才能进入破产清算程序，以无担保债权额的25%或6000 美元额度为基准，债务人减去必要生活费用的月收入高于以上二者之中较大额时，或者该收入超过1万美元时，则债务人无法依据《美国破产法》第7章关于清算的规定进入破产程序。[8]（P1328）如果说美国破产法有剥夺债务人自由选择程序之嫌，反观国内立法，我们可选择这样的立法：在破产清算程序中，有未来可预期收入的债务人只有在未来一段时间内对债权人进行一定比例清偿后才可获得免责。此规定一样可获得间接重整的效果。此外，还可以采取信用评级的方法即只有经过信用评级且达到优良标准的个人，才可以进入个人破产清算程序。

2.体现和解程序的前置功能

破产司法资源紧张一直是我国推迟个人破产立法的考量因素之一。统观各国立法，大多选择设置前置程序以缓解这一堵点。美国破产法对债务人进入个人破产程序设置了门槛，债务人只有获取对其债务的理财咨询意见后才能进入破产程序。在美国，这一前置程序一般交由市场处理即大量的债务咨询中介机构承担了这一任务。这是美国破产法防止个人破产滥用的程序设置。[9]德国破产法则是以债权人与债务人先行和解作为进入个人破产的前置程序，即债务人必须先与债权人进行庭外债务和解，时间范围一般是破产申请前6个月内，和解失败后才能申请进入破产（第305条第1款第1项）。就美国破产法的规定而言，如若没有合适的负责人与机构进行债务咨询，不仅会延缓债务清理程序，还会增加债务人的成本支出。由于中国目前缺乏专业的个人破产债务咨询机构，故德国的和解前置程序更显得当。当然，在具体的程序安排上我国应当与德国有所区别。德国破产法中法官居于主导地位且具有强制通过债权债务和解协议的权力，而我国和解程序应当发挥管理人的作用，这样才能真正起到缓解司法资源紧张的作用。庭前调解应当作为债务人进入破产程序的强制程序，此时被选定的管理人应当帮助债权人和债务人进行债务和解。[10]只有经历过和解且和解失败时才能进入破产程序。

3.调整破产免责的考验期限

如前所述，目前《深圳条例》将个人破产免责的考验期限规定为3年。从域外立法来看，免责考验期限逐渐缩短是大势所趋。世界上选择设置免责考验期的代表国家主要是欧洲各国。个人破产免责制度首规定在1705 年英国的《安妮法案》中，而1976 年第一次引入自动免责则标志着债务人中心主义在英国的正式确立。但这一免责并非即时免责，而是设定5年的良好行为期，启动时间为破产程序开始时。1986年该良好行为期减至3年，2002 年英国《公司法》又将该期限缩短至1 年。欧盟国家引入破产免责制度时，首要考量的立法目标仍然是避免欺诈，因此大多采取较长的破产免责考察期以保护债权人利益。但是随着各国市场经济的发展，2019 年6 月20 日欧洲理事会（Eouropean Council)通过的《预防性重建指令》(the Preventive Restructing Directives)(2019／1023／EU）表明，成员国应当在公布的指定期限内将个人免责考察期缩短为不能超过3年。[11]

在我国，有学者建议将免责考验期设置为一年。诚然，从逻辑上讲，不予免责的事由与不予免责的债务人情形以及其配套设置已经能有效避免债务人滥用破产清算，故不必再设置较长的免责考验期。但我们说一个新的制度实施必然有其适应过程，且大众对于免责制度的接纳也需要过程，故笔者认为，在个人破产免责制度的设立初期，免责考察期限既不能太长也不能太短，两年为宜，延长期限不超过两年，且当债务人清偿债务超过50%时，可将免责期限缩短至一年。

4.限制免责撤销的行使时间

获得免责是债务人的权利，相应地如若债务人存在欺诈行为，则面临着被撤销风险，但《深圳条例》并没有对该撤销权利设置行使时间范围。笔者认为，应当对免责撤销权设置行使控制即规定其行使时效，其法理基础与《民法典》中诉讼时效的规定有异曲同工之妙，即一方面督促撤销权人积极主动调查债务人的行为并行使撤销权，另一方面则有利于实现法律关系的稳定。同时，免责撤销权行使的期间设置为一年为宜。一方面，从域外来看，《美国破产法》与《德国破产法》均规定了免责撤销权的行使时间，即应利害关系人申请，法院在满足一定条件时可撤销给予债务人的免责恢复其责任，且该撤销申请应当在批准免责后一年内提出，我国立法可借鉴域外的成熟经验。另一方面，该期限也与《企业破产法》规定的破产撤销权行使时间保持一致，体现了法律的体系性和统一性。

注释

①国务院办公厅关于印发《全国深化“放管服”改革优化营商环境电视电话会议重点任务分工方案》（国办发〔2019〕39 号，要求研究建立个人破产制度，重点解决企业破产产生的自然人连带责任担保债务问题。

②《企业破产法》规定担保债权优先职工债权清偿，而《深圳条例》中担保债权有获免责的可能性而职工债权明确规定属于免责例外，这会造成职工债权优先担保债权清偿，与《企业破产法》规定不一致。

③《深圳条例》第二十八条：对债务人的特定财产享有担保权的权利人，可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置，行使优先受偿权。处置有担保权的特定财产时，管理人和担保权人不得损害其他债权人利益。因处置不当给其他债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。担保权人行使优先受偿权未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；担保权人放弃优先受偿权的，其债权作为普通债权。

④参见《税收征收管理法》第52条。