完全赔偿原则在无过错环境损害赔偿中的困境及其克服——基于风险社会理论的思考

王雨荣 黄 辉

(1. 吉林大学法学院, 吉林长春 130012; 2. 福州大学法学院, 福建福州 350108)

在传统侵权法哲学经济分析进路下,“过错”“因果关系”“当事人之间的关联”等核心概念被“效用”“社会福利最大化”等术语所取代,价值判断被技术判断所覆盖。具体到环境侵权案中,行为人是否具有主观过错、行为与损害之间的因果联系程度、当事人之间的规范性关系等关键内容被无过错责任原则、完全赔偿原则等掩盖,即行为人无论有无过错,都要对受害人及受害环境进行完全赔偿。无过错责任原则本是为了解决无过错行为人“要不要赔”的问题,但是,因完全赔偿原则的统一适用,故无过错行为人一旦被确定“要赔”,则承担完全赔偿责任。质言之,无过错责任原则间接决定了“赔多少”的问题。根据立法规定,行为人不具有过错并非免除环境侵权责任的抗辩理由。然而,立法若在“赔多少”的问题上仍强调由无过错环境行为人承担全部的赔偿责任,则有变相将环境风险全数转嫁至行为人身上之嫌。毕竟,环境风险是发展或应用现代科学技术不可避免的产物(1)Andrew Ashworth&Lucia Zedner,Preventive Justice. Oxford University Press,2014,p.42．,无过错环境侵权损害的发生即为环境风险的典型示例。

部分学者认为,完全赔偿原则具有不合理性,因此,在无过错环境损害赔偿责任的整体语境下,或基于借鉴域外的立法经验(2)邹雄、周宇:《德国环境侵权赔偿限额制之本土化研究》,《华北电力大学学报》(社会科学版)2016年第5期;林潇潇:《芬兰环境损害责任立法及其启示》,《环境保护》2020年第Z2期。,或基于完全赔偿原则的理论缺陷(3)姜淑明、刘惠:《侵权损害完全赔偿原则之反思——以赔偿酌减为主线》,《时代法学》2021年第5期。,或基于完全赔偿原则的实际适用情况(4)吕忠梅、窦海阳:《以“生态恢复论”重构环境侵权救济体系》,《中国社会科学》2020年第2期。,提出限制性赔偿原则(包括赔偿酌减之意)的适用可能。遗憾的是,这些研究既未能看到完全赔偿原则与无过错环境损害赔偿责任难以契合的深层原因,也未能注意到无过错环境损害发生的缘由。有鉴于此,本文试图深度剖析完全赔偿原则在无过错环境损害赔偿责任中的适用困境,并在此基础上,运用风险社会理论分析无过错环境损害产生的原因及应对方式。同时,为了提高企业和民众的安全感及其对国家的信任,环境损害赔偿需要社会理性参与其中。

一、“以完全赔偿之名行限制赔偿之实”的司法实践

包括我国在内的世界各国都以完全赔偿原则作为损害赔偿的基本原则,即只要责任成立,赔偿义务人所应赔偿之损害范围则为赔偿权利人所遭受的全部损害。这是以经济分析进路为具体侵权纠纷的解决设置的统一外在标准,期望以全部赔偿的威慑性对行为主体产生某种物质性的激励。这种以实现“整体上的净善”为追求的实用主义取向颇具理论吸引力,但忽视了不同行动发生的具体语境和不同行动者的选择偏好,因此,完全赔偿原则常陷于僵化之质疑。面对完全赔偿原则的“全有或全无( all or nothing)”的僵化模式,司法机关为了将损害赔偿的范围限制在确切妥当的范围内,以衡平保护受害人权益与行为人的行为自由,常“以完全赔偿之名行限制赔偿之实”,这在无过错环境损害赔偿责任中尤为常见。

一方面,是因为环境法实行二元目的论,即实现经济发展与环境保护相协调。无过错环境侵害属于人为风险,发生频率高、受害群体多、涉及权益广。因此,若要求合规生产的企业承担全部的赔偿责任,极易造成企业破产,影响众多人员的生计。另一方面,是因为环境损害本就难以被全部量化计算。环境侵权行为首先致害于环境要素,经由环境的迁移转化效应进而对利用环境的主体造成人身或财产损害。无论是环境修复内容,还是因环境问题造成的人身或财产损害,都难以被完全计算,因此,法官只能在名义上实行完全赔偿原则。法官总是借助各种手段实现对赔偿范围的限制或酌减,如对应有赔偿范围的限定、损益相抵规则、相当因果关系理论等。(5)周华:《以损害之名为限制赔偿之实——试论侵权法之完全赔偿原则的自我修正》,《河北法学》2017年第5期。最高人民法院发布的10起环境侵权典型案例之四“曲忠全诉山东富海实业股份有限公司大气污染责任纠纷案”,法院即以过错程度和原因力大小等为考量因素对被告人的赔偿范围进行了限定。(6)最高人民法院:《最高人民法院发布10起环境侵权典型案例》,http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=261858,2015年12月29日。

面对完全赔偿原则在环境侵权诉讼中的僵化,虽然法院通过相关制度间接实现了赔偿范围的妥当性,但这样的做法掩盖了问题的实质,并造成“概念假象”的问题。更严重的是,如此做法反而不利于保护受害人权益。司法中,损害赔偿有计算层面和分担层面之区分。法官若想在赔偿分担层面对赔偿范围进行限制,必须要有法律上的正当理由,如客观存在过失相抵、损益相抵之事实,或有其他对损害的发生或扩大发挥作用的原因。若没有这些正当理由,法官出于兼顾地方经济发展和维护社会和谐的考虑,为避免无过错的企业承担过重的责任而无法正常生产,只能在损害的计算层面(即应有的赔偿范围)对赔偿范围进行限定。法官借以侵权法保护范围的限定和损害严重程度之限定,或通过各种理由过滤、扣减赔偿数额,强留下所有损害均得赔偿的假象,实质损害的是受害人的权益。

二、完全赔偿原则在无过错环境损害赔偿责任中的适用困境

完全赔偿原则在经济分析进路下同样陷于“效用”可通约的误区,缺乏对具体情境和具体事物的慎思,这是完全赔偿原则与无过错环境损害赔偿责任难以契合的深层原因。若一味要求司法机关在诉讼中坚持该原则,极易造成个案不公的结果。(7)周华:《侵权法上的赔偿酌减制度研究——兼论完全赔偿原则的缓和》,《行政与法》2017年第7期。在经济分析进路下,整个侵权法制度被经济理论工具化,过于强调效用和效率,忽视了个人自主和尊严等基本价值在侵权法理论中的重要位置。同理,以损害结果为唯一依据的并以“全有或全无”为模式的完全赔偿原则比惩罚性赔偿原则和限制性赔偿原则更具效率,并且无需考虑行为人在行为过程中可能具有的主观状态以及具体行为的性质。经济分析理论对于普通侵权诉讼具有一定的解释力,但对于环境侵权诉讼而言,其中的成本收益分析并非简单的经济学上的计算,因此,经济分析理论存在众多适用问题。这些问题集中呈现为完全赔偿原则在无过错环境损害赔偿责任中的适用困境。

(一)经济分析方法“差额说”的局限性

由于损害赔偿制度旨在填平损失,因而损害赔偿之基础理论以“差额说”为通说。所谓“差额说”,即以损害事件为基线,对受害人在损害发生前后的财产差额进行衡量的学说。(8)曾世雄:《损害赔偿法原理》,中国政法大学出版社,2001年,第119页。完全赔偿原则以“差额说”为基础,受害人前后的财产差额是多少,加害人就得赔偿多少,不能多赔也不能少赔。(9)窦海阳:《环境损害事件的应对:侵权损害论的局限与环境损害论的建构》,《法制与社会发展》2019年第2期。然而,以财产差额为基准衡量损害的“差额说”要想在环境侵权损害中确定赔偿权利人的全部“损失范围”,将不可避免地面临以下局限:

其一,“差额说”要求存在既稳定又确定的利益,且存在以财产形式或可化约为财产形式的利益,但是生态环境利益难以完全被经济量化。“差额说”的逻辑是将损害行为未发生时的受害人所拥有的财产价值作为被减数,将损害行为发生后的受害人所剩余的财产价值作为减数,进行差额计算。可见,减数与被减数的稳定性和可估计性是“差额说”的基础要素。然而,随着《民法典》将破坏生态行为纳入环境侵权案件的“侵害范围”,环境侵权行为从单一的污染环境行为扩充为污染环境行为与破坏生态行为,这意味着赔偿义务人所要承担的赔偿范围包含了生态环境功能的损失部分。生态环境作为一个动态的系统,其财产价值难以被明确化。

其二,“差额说”确立了救济损害的完全赔偿原则,即受害人承受多少的损失,加害人就负有多少的赔偿责任,这决定了只有实际损失才属于可赔偿的范畴,即损害应当是一个已完成的状态。(10)朱岩:《侵权责任法通论》,法律出版社,2011年,第123页。然而,环境损害是一个动态性、持续性和缓释性过程,因此,若法官在环境侵权纠纷中严格适用完全赔偿原则,则侵权人需要在相当长时期内提供持续性救济,且法官需随时确定损害程度。这明显与司法的“案结事了”“定纷止争”的要求不相契合,因为生态系统具有整体性和牵连性,所以司法机关若一味强调以“差额说”为基础的完全赔偿原则,只会导致行为人的赔偿义务范围被不断扩大。在环境行为人没有主观过错的情形下,这种不合理性将更为突出,恐不利企业的健康发展,而且在环境侵权中有一种损害是无法以完成状态来计算的,那就是风险侵害。如果按照“差额说”中的实际损害要求,则环境侵权行为对受害人健康或财产所造成的潜在风险根本无法计算,因为生态环境风险的不确定性使得以环境污染或损害发生为前提的法律规定全面失灵。(11)曹明德、马腾:《风险社会中生态环境法律体系的变迁》,《国外社会科学》2021年第3期。更重要的是,在环境行为人无过错的情形下,这些引发风险损害的环境侵权行为更像是肇事行为,按照完全赔偿原则“全有或全无”的后果模式,对风险隐患无论是“全赔”,还是“全不赔”,都无法体现损害赔偿制度的公平与正义。

(二)完全赔偿原则在经济分析进路下对主观状态的忽视

侵权纠纷的具体诉讼过程本应是一个围绕“过错”“因果关系”“损害”等核心概念展开的辩论过程,但是根据兰德斯和波斯纳的分析公式,侵权法的核心关切变成了节约社会成本,以激励潜在的当事人采取防范措施。因此,经济分析论者并未给“合理注意”“一般的谨慎”“因果关系”以及“行为的道德性”等内容留下应有的位置。(12)胡烯:《矫正正义与侵权法的哲学基础再审视——一个德性理论的视角》,《法制与社会发展》2022年第3期。在此分析进路下,行为人的过错程度、原因力等内容被完全赔偿原则所无视。法官通常只通过因果关系的有无对损害赔偿范围进行判断,要么“全赔”,要么“全不赔”。这种既简化损害赔偿理论结构又模糊诉讼辩论重点的做法虽体现了对效率和效用的追求,但以牺牲实质正义为代价。

法律对不同类型的损害持不同的评价态度,对不同类型的行为持不同的容忍态度。这些态度的差异往往都是由行为人的主观意图或过错程度所决定的,因为损害的实际大小往往和行为人过错程度有关。即使在侵权责任法的填补性责任下,加害人的过错程度影响赔偿范围的观点也在实践中出现,《民法典》第1232条就是实例。反之,在无过错环境侵权中,因为开发利用环境行为同时具备有益社会性和有害环境性,所以法律对其通常持“暧昧”态度,进而对不同的环境侵权行为持不同的容忍态度。加之环境行为所致的损害范围不易被确定,司法机关对行为人应承担多少责任的判断具有很大的弹性空间,因此,在环境侵权损害赔偿中,过错程度具有影响赔偿范围之可能。

首先,在环境侵权领域中,加害人的过错程度与受害人的过错程度均可影响无过错环境侵权损害赔偿范围。《民法典》第1173条和第1174条规定,受害人对损害有过错的,可以减轻甚至免除加害人的责任;第1186条规定,受害人和加害人对损害的发生都没有过错的,由双方分担损失。其次,在数人侵权的责任分担中,大多数学者认同过错和原因力综合说。比如,杨立新、竺效、邹雄等都主张应根据各加害人的主观过错和行为等客观因素综合分配行为人之间的责任份额。(13)竺效:《论无过错联系之数人环境侵权行为的类型——兼论致害人不明数人环境侵权责任承担的司法审理》,《中国法学》2011年第5期。因为在环境侵权中,加害人不同的主观状态决定了不同的致害风险,所以法律对加害人不同的主观状态应有不同程度的不可容忍性。最后,加害人的主观状态与因果关系的认定具有牵连关系,其主观状态能间接对赔偿范围产生影响。在环境侵权诉讼中,对行为人主观状态的认定常被客观化,司法机关通常以排污行为或开发利用行为是否超出国家的许可范围来认定行为人的主观状态。在超标排放污染物的环境侵权案件中,法官对因果关系的认定较为宽松,而在符合标准排放物质的无过错环境侵权案件中,法官对因果关系的认定则较为严格。这是因为,国家标准是基于环境容量、环境承载力以及人类的承受力制定的,行为超出标准越多,过错程度越大,致害风险就越高,因果关系就越明显。然而,完全赔偿原则仅以受害人的损失为赔偿的决定基准,不再考虑损失之外的其他因素。

(三)完全赔偿原则在经济理性中对多元善的消解

侵权法实践中呈现多元的“人类善”,比如,对表征个人自主性和尊严的行动自由保护、对表征矫正正义的权益保护。然而,建立在“理性人”标准的理论预设上的经济分析方法将人类生活中的多元的善化约为单一的经济效用,将个体视为实现整体社会福利的一个拼图。(14)胡烯:《矫正正义与侵权法的哲学基础再审视——一个德性理论的视角》,《法制与社会发展》2022年第3期。因此,在依据经济理性对个体的健康和存在进行计算时,无论是对受到侵害的主体,还是对实施侵害的主体,计算行为本身即取消了他们作为人格特质之重要性。这在环境侵权诉讼中表现为,要么是过去的片面强调经济发展,无视个人的环境权益,要么是当下对环境侵权的一刀切规制,缺乏对侵权行为发生的具体语境的考虑。完全赔偿原则在无过错环境损害赔偿责任中的适用就是典型的一刀切做法。

一方面,完全赔偿原则将正义、公平等价值化约为效用,关注于如何高效地解决纠纷,抚慰受害者情绪,甚至牺牲侵权人以追求社会整体利益的最大化。可以说,为保护受害人权利,矫正企业与受害人在诉讼中的地位优势不平等的问题,我国在环境侵权救济制度中设计了一系列向受害人倾斜的原则,如无过错责任、举证责任倒置、因果关系推定等,这些都是为了便于确定受害人的赔偿请求权而设计的“归责”内容,是环境侵权法规范为兼顾环境损害救济与环境行为自由找到的平衡点。然而,完全赔偿原则作为“要么全赔要么不赔”的思维模式,关联了侵权责任有无的确定问题与侵权责任范围的确定问题,在快速解决纠纷、威慑行为人的同时,却削弱了侵权法所承载的正义价值。正如有学者所批评的:“生态环境损害民事责任制度建设和运行的指导思想,渐渐偏离了解决纠纷、实现损害责任合理分配的理念。”(15)徐以祥、刘继琛:《论生态环境损害民事侵权责任的二元归责原则——基于功能主义的研究方法》,《中南大学学报》(社会科学版)2021年第1期。

另一方面,完全赔偿原则承袭了经济分析进路的威慑目的之取向,并未给正当且必要的环境开发利用行为留下应有的考量空间。经过“先污染后治理”的教训,国际及国内出现了“零增长论”,保护环境似乎成为最大的社会福利。仿佛只有作出使污染企业承担严厉的法律责任甚至让其停产倒闭的判决,才能符合公众的预期。然而,开发利用环境行为具有其他侵权行为所没有的正当性和必要性。在无过错环境侵权中,虽然加害人严格按照国家规定的标准进行开发利用环境活动,但是或因人们对环境科学认识有限,或因环境风险具有不可预测性,或因不同的污染物客观结合,其行为仍造成了环境侵权损害。在此情形下,完全赔偿原则仍以威慑行为人、最小化事故成本等为目标追求,要求无主观恶性的环境行为人独自承担所有的风险或后果。因此,该原则有消解环境法二元目的论之嫌。

三、风险社会理论视野下的无过错环境损害赔偿责任

面对经济分析进路存在的理论漏洞,有学者以矫正正义论为替代性方案,提出侵权法相关规范必须建立在矫正正义的道德基础上。(16)阳庚德:《矫正正义:侵权责任正当性论证的必要条件》,《学术研究》2013年第6期。一方面,矫正正义论从直观上展现了原告和被告之间的双边性,原告不再只是被赋予国家“代理人”的身份对行为人提起诉讼,被告也不再只是为实现整体福利的一个拼图。另一方面,与经济分析进路相比,矫正正义论包含的实质内容内在于进行逐案审判的司法过程中,以实现对具体事物和多元善的慎思。因此,为克服完全赔偿原则在无过错环境损害赔偿责任中的适用困境,我们需要在矫正正义论的指导下,跳出“冷酷”且可通约化的效用追求,重新认识被告的无过错环境侵权行为及其责任,以及原告和被告的关联。

(一)风险社会中的环境风险

现代工业社会的发展模式在为人类创造社会财富的同时,也带来了众多负面影响,环境污染、生态危机是其中的典型示例。为此,学者们试图从不同视角对现代工业社会的发展模式展开批判和反思。在这波反思浪潮中,贝克提出的“风险社会”理论以其特有的理论意义和实践价值得以凸显。根据贝克的风险社会理论,作为工业化的产品,风险随工业化的发展而增加,它在制造痛苦的同时,又脱离了与其起源地工业企业的联系。科学特别是自然科学在传统工业社会中所呈现的“无所不能”的形象被逐渐瓦解,那些指代空气、水和食品中“允许存在”的微量污染物和有毒物指标的极限值成为了“骗人的把戏”。(17)乌尔里希·贝克:《风险社会:新的现代性之路》,张文杰、何博闻译,译林出版社,2018年,第64页。

无过错环境侵权的发生即是风险社会的典型产物。在具体的侵权诉讼中,环境行为人无主观过错代表着行为人开发利用自然资源的行为已取得行政许可,其向环境排放废气、废水、废渣等污染物的行为符合国家设定的各项标准。环境标准制度是直接由技术规范上升而来的,是根据环境容量或承载力而设置的科学阈值,这些都是科学理性的设计结果,本应发挥预防损害发生的作用。然而,在风险社会中,没有“必然性”知识,当人们把这样的知识运用于自然改造或社会改造时,它还是带来了不可预测的风险。因此,环境行为人即使合法、合规地开发利用环境,仍会造成损害,同时,该现象说明这种无法以当前的科学技术手段规避损害的环境行为本身就是一项风险系数较大的活动。

(二)无过错环境侵权行为的高危险作业属性

考察风险的目的就在于厘清行为的危险性。根据风险社会理论,无过错环境侵权行为即为危险行为。无过错责任又被认为是危险责任。(18)卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、邵建东、程建英,等译,法律出版社,2002年,第82页。王利明对危险作业提出了四点认定条件:损害后果具有严重性、损害具有难以控制性、作业具有异常性、作业具有社会价值性。(19)王利明:《侵权责任法研究》(下卷),中国人民大学出版社,2016年,第1187页。这与美国《侵权法重述(第二次)》第520条规定的并得到司法实务采纳的确定异常危险行为的六种因素基本相同。(20)即行为导致损害的概率、行为可引发的损害的严重性、损害风险可否通过履行合理注意义务予以避免、行为是否具有普遍性、行为是否适合在特定场所实施、行为的社会价值。See Restatement, Torts 2d, Sec.520.根据以上认定条件,那些即使严格践行国家规定的各项标准,仍造成环境侵权损害的环境行为应当属于高度危险作业。基于此事实,吕忠梅等人提出:“将污染环境的活动视为‘危险活动’,在理论上和实际上都具有一定的合理性。”(21)吕忠梅、张宝、陈虹,等:《环境损害赔偿法的理论与实践》,中国政法大学出版社,2013年,第300-301页。

危险行为往往是发展科技与经济所必需的活动,因此,若立法对行为人课以过重的责任,则会打击人们投身行业建设的积极性。国家明知部分环境开发利用行为属于高度危险作业,但仍然无法对其采取禁止态度,就是因为该行为具有社会价值性,而且自然资源同时具有经济价值与生态价值。任何国家都不会因为绝对的安全和绝对的环境权益禁止环境开发利用的行为,而是需要实现可持续发展。因此,侵权法应当对开发利用环境的行为自由给予相当的支持。在传统经济分析进路下,完全赔偿原则在追求效率和效用的目标中不再考虑损害发生的原因、侵害人的主观恶性、侵害情节等因素,既忽略了无过错环境开发利用行为所承载的社会价值和经济价值,也忽略了国家和社会对高危险作业的无过错环境开发利用行为所承担的容忍义务。为纠正经济分析进路所致的偏差,我们可尝试通过设置赔偿限额或一定比例的赔偿酌减制度,对无过错环境行为人的赔偿责任进行限制或酌减,既能更好地保护特定行业,也能更好地鼓励行为人在日常生产活动中严格遵守环境法律制度。正如有学者指出,为避免权益保障与行为自由保护的失衡,法院可根据生产企业的风险防范能力、行业行为的风险大小及致害程度对生产企业进行区别对待(22)宋亚辉:《环境管制标准在侵权法上的效力解释》,《法学研究》2013年第3期。,以期在逐案审判的过程中实现实质公正。

(三)对无过错环境损害赔偿责任进行限制

在经济分析进路中,为了解决损害赔偿问题,环境侵权制度自身趋向于扩大公共责任,将个案中的效用视为整个社会效用的一部分,从而对原告过于“慷慨”,将损害赔偿责任越来越多地施加给被告。为矫正此“偏爱”,我们应当基于矫正正义论对逐案中的个别化、具体化情形的慎思,及其对多元的“人类善”的认真对待,对原告适用限制性赔偿原则。限制性赔偿原则又被称为部分赔偿原则,以限定或酌减无过错行为人的赔偿责任为内容。

1. 源于实践的限制性赔偿原则

一个拥有智慧的裁判者会敏感于那些与案件相关的事实,进而具体确定规则的适用。面对只以受害人在损害发生前后的财产差额为衡量依据的完全赔偿原则的僵化,部分裁判者会在慎思具体的无过错环境侵权行为及其承载的多元的“人类善”之后,智慧地将行为人的赔偿范围限制在妥当的范围。“以完全赔偿之名行限制赔偿之实”的司法实践固然具有合理性和必然性,但该做法还是造成“概念假象”的问题。因此,我们应当从概念上对加害人在无过错环境侵权中所实际承担的或应当承担的限制性赔偿责任进行承认或确认。事实上,大陆法系很多国家对环境责任实行限额赔偿,其中,最具代表性的法律当数德国的《环境责任法》,其第15条规定,基于同一环境影响所导致的人或物的损害,赔偿义务人在总体上负担8500万欧元的最高限额。我国《民法典》第1244条规定,承担高度危险责任,法律规定赔偿限额的,依照其规定。由此可知,我国立法主要在高度危险责任中进行限制性赔偿规定。根据前文论述,实践中的无过错环境侵权行为具有高危险作业属性,若我们对无过错行为人适用完全赔偿原则,则会导致合法从事危险活动的行为人承担过重的“严格”责任。全国人大常委会法制工作委员会曾将《侵权责任法》设置限额制度解释为:“从行业的发展和权利义务平衡的角度看,法律必须考虑在严格责任的前提下,有相应责任限额的规定。”(23)全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社,2010年,第311页。因此,在矫正正义的视野中,源于实践智慧的限制性赔偿在无过错环境损害赔偿责任中的适用具有合理性。

2. 限制性赔偿原则对主观状态的考量

对比完全赔偿原则,限制性赔偿和惩罚性赔偿原则都实现了对行为人的主观状态的充分考量,缓和了完全赔偿原则适用之僵化。一方面,为符合大众的基本“法感”,侵权人在有过错的情况下侵害他人权利和在无过错的情况下造成损害,其责任范围应有不同。耶林指出:“故意(dolus)绝对引起全额赔偿义务,过失(culpa)仅仅引起特定范围的赔偿义务。”(24)鲁道夫·冯·耶林:《罗马私法中的过错要素》,柯伟才译,中国法制出版社,2009年,第104页。若立法对无过错的加害人适用完全赔偿原则,导致其责任量与有过错行为人的责任量没有差别,显然无法体现立法对不同主观状态的谴责和制裁程度。面对情况复杂的环境侵权纠纷,我们既然可以为了严惩加害人之故意污染环境、破坏生态的主观状态,在赔偿的额度上让其有“痛感”而在《民法典》中规定惩罚性赔偿(25)王树义、龚雄艳:《环境侵权惩罚性赔偿争议问题研究》,《河北法学》2021年第10期。,那么,“我们也可以为激励行为、体现人性关怀、实现个案公平而缓和完全赔偿原则,酌减侵权人之赔偿责任”(26)徐银波:《论侵权损害完全赔偿原则之缓和》,《法商研究》2013年第3期。。若完全赔偿和惩罚性赔偿能够再配上限制性赔偿,则可以使加害人的主观状态与损害赔偿范围形成合理的映射关系,即对故意并造成严重环境侵权损害的行为人适用惩罚性赔偿,对过失造成环境侵权损害的行为人适用完全赔偿,对意外造成环境事故的行为人适用限制性赔偿。另一方面,根据风险社会理论,风险具有人为性,因此,社会需要进行风险管理,积极采取能解决问题或防患未然的各项措施。(27)季卫东:《依法风险管理论》,《山东社会科学》2011年第1期。若我们能在环境侵权中,对那些严格履行环保义务但仍造成环境侵权的行为人予以适当的责任减轻,则可鼓励更多行为人履行审慎注意义务,并加大对清洁生产和减排技术的投入。

3. 限制性赔偿原则对多元善的维护

作为完全赔偿原则的例外和调适,限制性赔偿原则更好地关照着平等、公道以及更一般意义上的人类善。如前所述,在经济理性的支配下,环境侵权规则不仅技术统一性地倾斜分配双方当事人的权利义务,忽略不同主体间的关系,制造出新的不平等,也不考虑“污染者”的差别,整体性地给予其不利定位,带来新的不公平。(28)刘长兴:《环境侵权规则设计之偏差及矫正——基于环境侵权鉴定的分析》,《法商研究》2018年第3期。作为典型代表,完全赔偿原则模糊了合法排污和非法排污、普通环境开发利用行为和高危险环境开发利用行为的区别,使得污染者无论是否尽到审慎注意义务和守法义务,都可能承担相同的责任。这样的结果不仅变相地加重了合法从事危险环境作业的行为人的责任,而且不符合应对系统性风险之要求。为纠正此偏离,我们需要在矫正正义的分析进路中重新选择损害责任的分配原则,即限制性赔偿原则。

一方面,限制性赔偿原则对平等、公平和正义等价值在环境侵权制度中的地位予以重新考量。限制性赔偿原则根据受害人和行为人之间的规范性关系,对侵权成立判断和侵权效果判断进行分野,对合法排污行为与非法排污行为的法律评价进行区分,对加害人主观状态在责任成立判断阶段与责任范围确定阶段的作用进行划分。限制性赔偿克服了经济分析进路所具有的简化问题和技术化标准的弊端,从“主观经验和价值判断”的角度对无过错责任、“污染者”差别、主观因素等作出判断。另一方面,对无过错环境侵权行为人的责任进行限定和酌减,可缓和无过错责任原则的严格性,为被完全赔偿原则过度制约的行为自由松口,更好地保护受害人权益和行为人自由、保护生态环境和经济发展等多元善。众所周知,一定数量的污染物排放和自然资源消耗是生产经营活动难以避免的副产品,环境风险在任何制度下都很难避免。可持续发展应当包括经济、社会和环境三方面的发展,经济发展、社会稳定、环境健康都是必不可少的人类善。因此,为保护行业发展,缓和无过错责任原则之严格性,引导行为人谨慎行为,我们不应要求由无过错的行为人独自承担所有风险。

四、社会理性和环境损害赔偿责任的社会化填补

上文借用矫正正义之理论,论证了对无过错环境侵权人适用限制性赔偿原则更具合理性和正当性。但是,适用限制性赔偿原则会产生另一个问题,即限制赔偿额与受害者全部索赔额之间出现了资金缺口。对此问题,学界主要提出四种解决方案:消费者分担、政府补贴、建立环境污染损害风险赔偿基金和环境责任保险(29)常纪文:《环境法律责任原理研究》,湖南人民出版社,2001年,第257-260页。,这些方案都体现了责任社会化分担的特征。作为风险社会的产物,无过错环境侵权行为引发的后果需要我们以系统的社会化方式应对,同时,因为无过错环境损害赔偿不只是一种运用经济理性的活动,它还需要社会理性参与其中。因此,综合运用经济理性和社会理性对“不幸损害”进行合理分配是应对环境风险的必然选择。

(一)社会理性在环境决策中的彰显

若要缩小或填补限制赔偿额与索赔额之间的缺口,首先应当从客观和主观上缩减受害者的索赔额。客观上缩减索赔额即意味着要降低行为人的环境损害风险,主观上缩减索赔额即意味着受害者要内在地愿意接受法院对行为人的限制性赔偿判决。若要实现以上两点,需在环境决策中加强决策者与受决策影响者之间的沟通与对话。这是因为风险社会中的决策过程不同于工业社会中的决策过程,公众在决策中不再只扮演着观众的角色,每一个人都承载着共生共在的价值,都必须直面风险以及在突发事件中行动(30)张康之:《风险社会对参与决策的拷问》,《学术月刊》2022年第5期。,因此,公众需要参与决策。又因为无过错环境侵权不同于一般侵权行为,其原因行为是经过决策和行政审批许可产生的,因此,社会理性在损害发生前及赔偿过程中具有可发挥空间。

一方面,确保公众参与是客观减少环境损害发生的必要措施。公众的意见有助于决策者甄别风险和权衡利弊,从而提高决策的质量。毕竟公众因长期的生活经验而熟悉当地的生境及经济状态,其准确性可能并不亚于专家的数据分析。因此,国家应当为公众参与建立程序性机制,确保公众意见能被纳入政府所采取的项目和行动中去。按照《奥胡斯公约》的规定,一个较为理想的公众参与程序至少包括以下内容:公众参与的程序范围、公众介入的时间、公众参与的具体方式以及保障公众参与的辅助性措施等。在具体操作上,首先,公众应当具有便捷的途径了解已经或可能对环境造成重大影响的产品和活动的资料,并享有对环境生态状况、环境工程、项目、产品的知情权。其次,公众有权要求政府在编制环境规划、环境影响报告书时举行听证会,确保公众意见得以充分表达和考量。最后,公众有权监督环境违法行为,包括但不限于对污染环境、破坏生态的行为及行政不作为进行举报等。

另一方面,若公众参与前期的环境决策环节,则有助于他们更为理解政府的环境规划行为,更加全面地认识环境行为的二元价值,进而更能接受限制性赔偿原则。理论上而言,任何决策过程都会出现决策者与受决策影响者之间的对立,因此,他们之间充分的沟通、辩驳、议论发挥着不可或缺的媒介作用。对于风险系数不确定的环境开发项目,形成共识的结果固然最为理想,但并非公众参与的唯一目标,将问题了解清楚并解决其中的事实或价值冲突也是公众参与的一项重要目标。当公众的意见能够在决策中充分表达时,公众在某种程度上即转化为承担决策任务和解决问题的行动者,进而对决策产生的风险损害更具包容性,也更能理解某些利益冲突在任何制度下的不可避免性。(31)约翰·密尔:《论自由》,商务印书馆,1959年,第112-113页。可以说,无过错环境侵权损害更多是源于抽象体系的设计错误。比如,在区域一体化发展模式下,工业密集区快速发展,污染密集型产业急剧增加,但我国仍依托行政区划对污染物进行排放控制,仍以“重数据”“轻质量”的方式进行排污管理,使得无意识联络但客观结合的环境共同侵权行为频繁发生。这也是企业们明明已经严格按照国家标准合法排放污染物,但仍会造成严重损害后果的重要原因。抽象体系中的设计错误是国家、社会的共同责任,是在风险社会中无法克服的问题,因此,对环境损害责任的承担需要一定程度的社会化。

(二)无过错环境侵权损害赔偿缺口的社会化填补

因为环境风险具有弥散性,可打破时空、时间还有物种等各种限制,其巨大杀伤力使得个体难以实现对损害进行完全赔偿,加之无过错环境侵权损害常常源于共同决策,因此,受害人的损失不应当完全由无过错行为人承担,无过错环境侵权人可承担限制性赔偿责任。但是,限制性赔偿责任与受害人只要受到不当损害便享有得到补偿的权利原则相冲突。为化解二者的冲突,我们需要就赔偿缺口探索建立社会化填补制度。具体可借鉴《布鲁塞尔补充公约》规定的建立公共基金或由国家提供最高限额的财政补偿的做法。对赔偿缺口的社会化填补方式主要有以下两种:

其一,建立环境损害赔偿基金制度。大多数国家为救济环境责任人不明、损害超过行为人负担能力等的环境损害情形,设定了环境损害赔偿基金制度。基金类型主要有行业性、专门性和综合性的环境侵权损害填补基金。不同基金类型适用于风险系数不同的环境行业,因此,我们应当配套落实环境行业风险评估制度,确立较为完备的风险标准体系。2014年修订的《环境保护法》第39条首次确立了环境与健康风险评估制度,2017年修订的《水污染防治法》对严重污染水环境的工艺和设备进行名录管理,2018 年颁布的《土壤污染防治法》对土壤污染的风险管控和修复作出专章规定,这些都是环境行业风险评估制度的法律依据。对于风险标准体系的建设,不能单纯依靠科学依据,还应当结合司法实践对环境侵权损害的发生概率和损害程度进行统计预测,以及综合衡量科技发展水平、社会经济发展情况等多重因素。(32)朱炳成:《环境健康风险预防原则的理论建构与制度展开》,《暨南学报》(哲学社会科学版)2019年第11期。对于环境侵权损害高危险性行业,立法应当强制要求建立行业性环境侵权损害填补基金,由该行业范围内的企业相互分担风险;对于部分特定污染致害领域,立法可以要求建立专门性环境侵权损害填补基金,由特定领域范围内的企业共担风险;对于非危险性行业,立法可以要求建立综合性环境侵权损害填补基金。虽已严格遵循各项标准但仍造成环境损害的行业往往属于环境侵权损害高危险性行业。因此,对于赔偿缺口,可以由强制性的行业性环境侵权损害填补基金进行填补,仍不足时,可以由专门性或综合性的环境侵权损害填补基金进行第二顺位的补充救济。

其二,由国家承担恢复环境和救助被害的分担责任和兜底责任。在风险社会中,国家对环境安全和人民健康所承担的保护义务已从“危险防御”转向“风险预防”。负有预防损害义务的环境行政管理部门应当承担与其预防义务相当的赔偿责任。最高人民法院发布的10起环境侵权典型案例之八“周航诉明祥物流有限公司、重庆铁发遂渝高速公路有限公司水污染责任纠纷案”,法院即以高速公路公司作为事故路段的管理者,未能对因交通事故发生泄漏的油污进行有效清理,致使油污流入周航的鱼塘造成鱼类死亡为由,判决高速公路公司承担30%的赔偿责任。(33)参见最高人民法院:《最高人民法院发布10起环境侵权典型案例》,http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=261858,2015年12月29日。对于国家(或联合国)的兜底责任,立法已经在核安全领域进行了规定,具体可参见《布鲁塞尔补充公约》。某种程度而言,批准实行环境行为的公权力主体是风险决策者,其与生产经营者同属环境风险行为的制造者。(34)汪劲:《环境法学》,北京大学出版社,2014年,第324页。可以说,在工业生产经营过程中,企业无不基于对国家的整体系统的信任而行动。比如,在投入生产前,企业会基于对国家的信任,根据环境影响评价结论修改或建设项目;在生产过程中,企业会基于对专家系统的信任,根据污染物排放标准控制排放剂量和浓度。但是企业的生产行为仍然造成环境损害的后果,因此,为了维护大家对国家的信任,国家应当承担兜底责任。总而言之,国家对环境损害承担共同分担责任与兜底责任的做法为环境行为人及民众构建起“风险分摊池”,该做法既使民众相信国家能尽可能地将事故的发生概率及其损害程度降至最低点,也使民众相信各种系统会如他们预期的那般运行,从而提高民众的安全感。

(三)限制性赔偿原则:环境侵权损害保险救济制度的基础

最常见的环境侵权损害社会化救济制度是环境责任保险。环境责任保险既能减轻企业意外所致的损害赔偿责任,又能为受害者提供合理且充分的赔偿,因而被很多国家采用。然而,环境责任保险制度在我国的实施过程依然艰难,不仅企业的投保程度低,而且第三方保险机构的积极性也不高,主要是因为作为环境责任保险制度之前提的环境侵权损害赔偿责任不明确、不稳定。根据传统保险理论,财产上的保险利益应当具备确定性与计算性,然而,环境侵权损害具有长期潜伏性,且难以在短期内被准确计算。如果环境责任保险的标的是一个无限额的损害赔偿责任,保险机构将难以预测风险规模和保险费率。(35)竺效:《生态损害的社会化填补法理研究》,中国政法大学出版社,2017年,第109页。这就意味着我们应当避免保险赔偿金超过保险机构等社会组织所能承担之数额,保证社会组织在风险可预计之情形下,愿意受理责任保险。因此,在无过错责任原则下,限制性赔偿之立法例应运而生。(36)关于责任上限与强制保险间之联结关系,参见杨帆:《风险社会视域中侵权损害赔偿与责任保险的互动机制》,中国社会科学出版社,2016年,第66-116页。

一如前述,无过错环境损害赔偿责任应属于危险责任。“凡法律规定危险责任者,从比较法之立场看,大抵同时订有最高赔偿额。一则用以限制赔偿义务人之责任至一定之风险,以臻合理;二则用以与责任保险之制度相呼应,因为如无最高赔偿额之限制,责任保险无所适从。”(37)曾世雄: 《损害赔偿法原理》,第379-380页。可以说,危险责任和责任保险是相互促进且互为依托的,危险责任中的限制性赔偿原则与责任保险制度的贯彻执行具有密切关系。若我们未能引入最高限额赔偿,则可能因无法“限制”风险而产生不公平结果,部分风险也难以通过责任保险等制度被分散。因此,在无过错损害赔偿责任中设置限额赔偿是立法者基于风险控制政策性思考之结果。(38)向明恩:《侵权责任中定限额赔偿立法例之探讨》,《现代法治研究》2019年第2期。总结已有的国内外经验,对于具体的限制赔偿标准,既可以依托大数据统计确定一个固定的赔偿额度,也可以按照实际损失的一定比例进行限制或酌减。

从危险到风险,从救济到预防,风险社会的巨大威胁已经使得抵抗风险不再是个体的权利主张,而是集体的诉求。所以风险概念可被定义为,以系统的方式应对由现代化自身引发的危险和不安。(39)乌尔里希·贝克:《风险社会:新的现代性之路》,第7页。这些用于共同抵御风险的社会组织与个体相比,它们通过专业的组织结构、科学的计算方法、庞大的资金储备积极对抗侵害,甚至在整个运行中利用外部监督促使被保人加强环保工作。此外,环境损害社会化救济制度还带有人道化色彩,它将道德问题逐渐引入人类与人化环境之间。它与限制性赔偿原则的搭配适用呈现复合功能,实现价值共融和损害共救之目标。这是因为,在无过错环境损害赔偿责任下,企业因合法但危险的生产行为而负有完全赔偿责任,这种立法既不利于社会整体福利水平的提高,也不利于社会多元善的实现。因此,国家应当积极推广环境责任保险制度,推进其与限制性赔偿原则的搭配适用。

五、结论

在过去低度复杂性和低度不确定的条件下,经济理性的一次性建构方式可产生出同一性和一致性的效果,但是在当下高度复杂和高度不确定的风险社会中,这种一经建构就不允许发生变化的方式往往只能成为难以付诸实践的“摆设”。这就意味着我们需要弹性设计规范或解读政策,以适合具体情境和具体行动事项。既然完全赔偿原则在环境损害赔偿责任中的适用具有局限性,那么,我们就需要设计补充原则。为威慑或遏制故意污染环境、破坏生态的行为,我国《民法典》第1232条规定了惩罚性赔偿,使赔偿数额高于被害人遭受的所有损失,以对严重违法行为进行惩戒。反之,在环境行为人已严格执行相关环境标准但仍造成损害的情形下,为缓和无过错责任原则的严格性,矫正经济分析进路抹平了个体差异和个体价值的弊端,因此,我们有必要探索限制性赔偿原则在无过错环境损害赔偿责任中的适用可能。环境的污染和生态的破坏作为典型的现代性风险景象,常源自抽象体系的设计错误,是无法被消除的。随着环境侵权日渐脱离传统的侵权体系,更多地进入公共决策视野,立法应加快探索建立环境责任保险、基金、财政补贴等环境损害社会化填补制度,尝试以风险共担方式解决环境损害问题。