体系解释视角下国有公司人员渎职犯罪相关问题分析

潘德峰　付继博

摘 要：司法实践中，国有公司人员渎职犯罪在主体职责、客观要件、犯罪结果等方面存在较大争议。争议产生的根源在于相关罪名在刑法体系中定位不清，《中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）》在一定程度上给予了回应，但也尚未解决非委托类董事、经理的渎职问题。故应增设公司、企业、事业单位渎职犯罪一节，将刑法第165条至169条纳入其中，将第168条作为该节的一般性罪名。同时，对167条、168条增设第2款，将主体范围扩至非委托类的董事、经理。以专门司法解释解决相关罪名的独特性问题，对于一般性问题可参照第九章渎职犯罪法律适用规则。

关键词：国有公司人员 渎职犯罪 主体职责 严重不负责任

我国刑法第168条规定的国有公司人员渎职犯罪，在体系上属于刑法第3章第3节妨害对公司、企业管理秩序罪，但其性质及客观要件却与第9章的渎职犯罪更为相似。司法实践中，此类案件在犯罪主体、客观要件及犯罪结果认定等多个方面存在争议。要厘清这些争议，需要根据该罪名在刑法体系中的定位，结合我国司法政策的演进，提出逻辑自恰又能针对现实问题的认定方法，并同步完善相关罪名的刑法体系结构。鉴于相关罪名在司法实践中并不常见，为增加研究样本数量，找出共性问题，本文从中国裁判文书网下载52个案件裁判文书，为研究提供实证资料。

一、若干争议案件争议要点综述

52个样本案例显示，此类案件在司法实践中控、辩、审三方认识分歧较大，有近三分之一案件存在上诉、抗诉、检察机关撤回、法院减少罪名等情形。本文重点就其中控辩双方有较大争议的18件案件进行研究。［1］

（一）主体职责方面争议

主体职责方面一直是职务犯罪案件的重点、难点问题，在国有公司人员渎职犯罪中，这个问题更加突出。18件争议案件中共有被告人40名，按照国有独资公司、国有控股参股公司的管理人员、普通职工的不同标准排列组合，可以划分为4个类型：一是国有公司管理人员，共25人；二是国有公司普通职工，共4人；三是国有控股参股公司管理人员，共10人；四是国有控股参股公司普通职工，共1人。

上述四类人员划分方式并非随意而为，而是样本案件中主体职责方面存在争议的重要因素。国有公司普通职工犯罪的主要辩护理由一般是没有管理国有资产的职权。国有控股参股公司管理人员主要辩护理由是不属于受国有单位委派从事公务的人员，如在崔某某一案［2］中，其辩称在国有控股公司担任工会专干，不属于国有单位委派到国有控股公司从事公务人员。另有央企因赴海外上市，在境外注册造成的“形式外资”问题，如在彭某某一案［3］中，其辩护人认为彭某某所在中国移动通信集团湖北有限公司是在海外上市的外资法人独资公司，不是国有公司。法院裁判则认为该公司的外在形式虽是外国企业法人独资，但不能改变中国国有企业的根本性质。样本中唯一一件国有控股公司普通员工涉罪的是中国石油天然气股份有限公司某地加油站加油员张某某案［4］，其违反公司禁止刷卡套现的规定，多次为他人刷卡套现造成公司损失。以上争议案件能够反映主体方面问题的主要症结点。

（二）严重不负责任的认定问题

根据刑法第168条，国有公司、企业人员失职罪、滥用职权罪两个罪名的表现形式分别是严重不负责任和滥用职权，相比于滥用职权需要有明确的规范依据，司法实践中争议比较大的问题是对严重不负责任认定。从案件样本看，对是否达到严重不负责任的辩护点多达15个，可以归纳为4类：一是不违反相关规范的，共4件，占27%；二是集体研究或领导决定的，共5件，占33%；三是达不到严重程度的，共3件，占20%；四是多因一果的，共3件，占20%。

对于严重不负责任是否需要违反规范的问题，存在具体规范和概括责任两种观点。具体规范观点认为只有行为人违反了具体规范的情况下才构成严重不负责任，而概括责任观点则认为公司、企业管理活动非常复杂，规范不能涵盖所有领域，对于是否构成严重不负责任无法量化，要根据相关主体概括的总体履职责任予以判断。如在唐某某一案［5］中，公诉机关采用的是具体规范观点，认为被告人唐某某严重违反国有企业“三重一大”决策制度，未正确履行董事长职责。而辩护人辩称不能扩大解释《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》，本案不符合规定的情况。法院最终没有认定被告人唐某某违反“三重一大”决策制度，但依然认定其严重不负责任，法院采用的就是概括责任观点，认为虽然唐某某没有明确违反某项具体规定，但根据案件事实及证据依然认定其行为达到严重不负责任的程度。实践中另一个常见的辩护点是“集体研究或者领导决定”，如在邝某某案［6］中，辩护人辩称某省出版传媒集团党委会研究决定用闲散资金理财，被告人邝某某办理的理财业务都是向董事长汇报同意之后进行的，董事长王某让其沿用前任做法，所以邝某某不构成犯罪。此类争议在国家机关工作人员渎职犯罪案件中都出现过，是否可以类推适用也是刑法体系协调的问题。

（三）犯罪结果认定问题

對于犯罪结果认定的争议可以概括为4个递进层次，第一层次是造成国家利益重大损失的类型问题，主要争议点为兜底条款如何适用。第二层次是损失是否发生的问题，主要争议点为损失尚未发生或未确定。第三层次是损失金额认定的问题，主要争议点为损失评估标准。第四层次是非国有损失是否扣减的问题，主要争议点为国有参股公司损失是否按比例计算。

以上４个层次的问题在案件样本中都有体现，以比较有争议的两个案件为例。在李某某一案［7］中，法院认定李某某严重不负责任，造成企业家属区拆迁过程中多人暴力阻碍拆迁、数十人集体越级上访的严重后果。该案中，法院把数十人暴力抗法、越级上访认定为国家利益遭受重大损失，这个认定方式是否具有普适性值得研究。此外，在国有参股、控股公司中，对于国家利益的理解是否包括非国有部分，如在方某某国有公司人员失职案［8］中，涉案公司为国有控股公司，案件对损失额以国资占比进行了计算。第９章渎职犯罪按照损失全额计算，但相关罪名对犯罪结果的表述有差异，是否可以参照也需要进一步明确。

二、相关争议问题的认定及其体系性因素分析

国有公司、企业人员渎职犯罪争议问题主要是相关罪名在刑法体系中的定位不清造成的。

（一）主体认定的体系考量及反思

国家工作人员和国有公司、企业人员都是刑法条文中常见的概念，刑法对前者做了明确解释，而对后者的范围没有界定。随着社会经济不断发展，国有控股、参股公司数量越来越多，尤其是随着金融、能源、电信等大型央企推进整体上市，对于国家出资企业中相关人员严重不负责任或者滥用职权给企业造成损失的是否符合相关罪名主体身份的问题需要有明确界定。对此，最高法在2005年专门出台司法解释，认定国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。但该解释内容比较概括，操作性不强，范围也不够全面。2010年11月，“两高”共同出台《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》细化了国有参股、控股企业中国家工作人员的认定规则，［9］使国有公司、企业人员的认定依赖于国家工作人员的认定规则，这在实践中造成很多不公平、不合理的现象，如由国有控股公司聘任的高级管理人员与国有单位委派人员无本质差别，同样承担着尽职经营，促进国有资产保值、增值的义务，仅仅因为没有委派程序而不受刑法第168条规制，造成权力和责任的不统一，不利于督促相关人员提高审慎履职能力。

（二）严重不负责任的规范依据

对刑法第168条滥用职权的规范依据问题一般争议不大，要求行为人明确违反法律、法规、规章、政策、行业规范、上级或者本单位管理规定和程序等。但对于严重不负责任理解就存在很多争议。这实际也是刑法体系的协调问题，滥用职权的认定可以参照第９章滥用职权罪，因为两者的法条文本是一致的。严重不负责任在第９章渎职犯罪条文中没有直接对应的表述，故而出现争议。对于这个问题，国家监察委员会2022年初出台的《关于办理国有企业管理人员渎职犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定了认定精神，同时列举了若干具体表现形式。《意见》主要是从执纪执法调查的方向出发的，对案件调查取证具有很强的指导作用，司法裁判认定还需要进一步细化。另一方面，司法实践中也存在将“严重”和“重大损失”混同的问题，只要损失巨大，那么就认定责任人不负责任达到“严重”的程度，这实际上是混淆了犯罪后果和责任的关系，故司法文件还有必要进一步明确“严重”的认定规则。

（三）与渎职罪的关系

国有公司人员渎职犯罪是从1997年刑法“徇私舞弊造成破产、亏损罪”演变而来。［10］其特别之处在于体系上属于第３章破坏社会主义市场经济秩序罪第３节妨害公司、企业管理秩序罪一节，但基本价值取向、入罪标准却与刑法第９章渎职罪更加相似。从案例样本争议问题看，主体争议、损失认定、集体研究及领导决定等法律适用问题，都属于与渎职罪关系的范畴。

目前，国有公司人员渎职犯罪暂无专门的司法解释。对于损失认定的问题，刑法第168条规定的损失范围是“国家利益”，而刑法第397条规定的损失范围是“公共财产、国家和人民利益”。因表述的差异导致实践中对“国家利益”是否包括非国有财产认定不一。对于刑法第168条入罪标准中“其他致使国家利益遭受重大损失的情形”的理解，前述李某某一案中把“数十人因此群体越级上访”纳入其中，应该就是直接参照了渎职犯罪入罪标准中的“造成恶劣社会影响的”情形。对于司法实践中刑法第168条如何参照适用397条的混乱局面，有必要进一步明确规则。

三、体系解释视角下相关渎职犯罪问题的定位及解决

（一）增设公司、企业、事业单位渎职罪一节

现行刑法第165条至169条打击的都是国有公司工作人员不正当履职侵害国家利益的行为。［11］全国人大于2023年7月公布的《中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）》针对刑法第165条、166条、169条分别增设第2款，将犯罪主体扩大至“其他公司、企业的董事、经理”。这是立法的进步和完善，回应了前文所述实践中因主体身份造成的不公平、不协调问题，但把第165条至169条放在妨害对公司、企业管理秩序罪中无法突显相关罪名要保护的法益及共同适用的认定规则。故建议增设公司、企业、事业单位渎职罪一节，将刑法第165条至169条五个条款纳入其中。将现行168条调整至165条作为类似于渎职罪第397的一般性罪名，对另外4个条款起到引导和补充作用。这样调整的好处是可以形成公司、企业、事业单位渎职罪体系，便于出台统一的司法解释规则。

（二）两条款主体扩大至非委托类董事、经理

《中华人民共和国刑法修正案（十二）（草案）》仅对非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪３个罪名扩大主体范围，本文认为可能考虑这３个罪名主观方面都是直接故意，主观恶性大。国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪、签订、履行合同失职被骗罪主观方面为间接故意或者过失，考虑刑法谦抑性而不扩大主体范围。但随着国控股、参股公司数量越来越多，规模越来越大，非委托类董事、经理具有同样的管理国有资产的职责，如果不加强规制则不利于国有资产保护。从保护国有资产维护经济秩序大局来看，即便国有控股、参股企业中有其他所有制股份，此类企业具有的政策属性及承担社会责任的价值属性与全资国有企业是没有区别的。故建议，以增设第2款形式，將国有控股、参股公司中不具有国家工作人员身份的董事、经理纳入国有公司、企业、事业单位人员失职罪、滥用职权罪、签订、履行合同失职被骗罪的主体范围。

（三）明确参照渎职犯罪法律适用规则

公司、企业、事业单位人员渎职犯罪单独设节后，就可以出台有针对性的司法解释体系，当然考虑规则内在协调性不必面面俱到，对与渎职犯罪共通之处可以直接参照适用，而公司、企业、事业单位人员渎职犯罪独特的构成要件则必须由专门司法解释予以明确，不可直接参照，如严重不负责任、企业经营等问题。以严重不负责任认定为例，《意见》对严重不负责任的认定在总体概括基础上，是从重大经营决策失职、不监管单位违法犯罪行为、对外经济交往失职等三个平行的领域进行列举的。从这３个方面看，《意见》似乎采纳的是概括责任观点，但列举的３个方面是在履职层面的，对于责任来源及要求还是需要有规范明确确定的。本文认为，是否构成“严重不负责任”，需要从工作职责前提条件、行为人不履职或者不正确履职、不负责任是否达到“严重”程度３个层次具体规定。诸如此类与渎职罪不存在共性问题的地方都需要专门司法解释予以明确。