再论SEP许可谈判良性生态系统改进和完善——兼评美英欧日SEP最新政策动向

姚兵兵

（南京师范大学 法学院，南京 210023）

一、问题的提出

近年来，标准必要专利（Standard-Essential Patents，SEP）全球诉讼愈演愈烈①2021年6月起，诺基亚在英国、德国、印度、法国、西班牙、印尼、俄罗斯等全球多个司法辖区就5G标准必要专利许可问题起诉OPPO，并申请针对OPPO 的5G 终端产品颁发临时禁令。据报道,OPPO 在中国和欧洲地区分别对诺基亚发起数起专利侵权诉讼,其中涉案的专利均为5G 标准必要专利。显然,这是OPPO 对诺基亚发起全球专利诉讼的反击。2021 年12月，InterDigital 在英国、印度和德国对OPPO、一加等发起专利侵权诉讼，涉诉专利包括3G、4G、5G 标准相关专利。2022 年1月，爱立信在美国德州西区地方法院正式起诉苹果，涉诉专利包括5G专利。，在当前各国经济、技术、人才竞争加剧的情况下，美欧等发达国家在有关SEP 问题上似乎达成了某种共识，就是要“围剿”中国。知识产权是经济全球化时代国际竞争力的核心要素和全球重要的贸易资源，我国科技实力与发达国家差距逐步缩小，同时在一些领域加速追赶并跑，5G技术应用则占有一定优势和领先地位，而其中标准必要专利更强调商业运用及技术效果属性，占据全球价值链的高端。在通信技术领域迭代加速发展过程中，越来越多的专利权人在世界主要标准化组织②通信领域的主要标准化组织有国际电信联盟（ITU）、欧洲电信标准协会（ETSI）和美国电气及电子工程师学会（IEEE）三个。声明其专利为SEP，SEP数量越来越多，部分活跃的SEP权利人也愈发强势。当前全球SEP 许可引发的纠纷不断，在不同司法辖区诉讼与谈判和解的循环中，可以看出专利权人仍占据较为强势的地位。伴随司法诉讼或诉讼威胁的商业许可谈判是否还能体现公平、合理和自愿，可以说SEP许可市场正处于一种剧烈对抗的动荡期。如何减少SEP 权利人与实施者之间的冲突，建立一个新的SEP许可谈判良性生态系统已迫在眉睫。

二、SEP 许可主体变化带来的商业谈判困难

标准必要专利是经济全球化过程中知识产权发展的一种必然趋势，其有益于各国通信技术的协调一致并促进共同发展，降低国际技术许可交易成本，因此相关技术在各国得到普遍运用和实施。行业共同遵循标准从而提升各厂家产品之间的互操作性，确保全球各国乃至每一用户终端的互联互通。在过去的十年间，虽也时常发生当事人通过诉讼解决SEP专利权人与实施者之间的纠纷，但总体数量并没有近几年这样的高发情况。事实上，基于专利权人和实施者均是理性商人这一基本预设，双方通过平等协商谈判，而非其他非市场手段强迫一方接受不合理许可条件，最终达成双方均可接受互利共赢的许可协议。但由于全球化造成的世界各国产业分工进一步细化，在通信领域专利技术与标准的结合能够对技术创新产生积极影响从而促进经济增长。在专利标准化的过程中，“创新—专利—标准化—许可—创新”的循环揭示了标准、专利和创新之间的协同增效作用，当这一循环能够顺畅运作时，社会整体都会受益于技术的发展——技术创新者通过许可他人实施SEP并依公平、合理、无歧视原则（FRAND）收取许可费用来获取回报；SEP 实施者能够使用SEP 进入相关市场并以此技术为基础进行进一步的创新；消费者则受益于市场充分竞争所带来的更多、更廉价以及质量更高的产品［1］。同时在通信领域还有一个重要的特点，就是此前更多的SEP 持有人既是权利人也是实施者，SEP 许可市场相互交叉许可成为最佳选择，各自拥有的SEP技术贡献及市场价值更具可比性和参照因素。因此，双方相对容易通过友好、高效谈判达成许可协议。

近期，根据专利数据公司IPlytics 发布的标准必要专利（SEP）分析报告［2］，揭示了近十年SEP 的增长趋势及市场分布的两个主要特点：一是SEP专利持有人数量增长显著。过去十年，SEP 持有人的数量增长一倍多，涵盖电信、汽车、制造和互联网公司。SEP 持有人自我声明不少于10 个专利家族的公司数量由2010 年的99 个增加至2020 年的261 个。SEP 新持有人的数量急剧上升，主要是来自中国和韩国等在智能手机、网络设备、计算机芯片、半导体和音视频技术领域的新进入者。二是SEP 持有人数量与自我声明专利数量同步增加。专利数量从2010年的82 000件专利（12 000 项专利家族）增加到2021 年的约305 000件（70 000 项专利家族）。近十年声明的专利数量增加两倍多。5G 和其之前代际的2G 到4G 一样，都是在3GPP③3GPP是由包括中国通信标准化协会（CCSA）在内的7个标准制定组织（SDO）达成的协议。的合作环境下开发的。在3GPP 中，多家公司和其他利益相关者以公开、透明、公正和求同的方式将最佳技术提案纳入标准［3］。数据显示，5G 标准必要专利的年度声明量呈现逐年攀升的态势，截至2022 年12 月31 日，全球声明的5G 标准必要专利超过8.49万件，有效全球专利族超过6.04万项［4］。2022年3 月Clarivate（科睿唯安）④科睿唯安（Clarivate）其旗下拥有众多品牌，如Web of Science 平台（简称SCI）、德温特世界专利索引（简称DWPI）、Techstreet国际标准数据库等，为全球客户提供行业认可的数据与分析服务。公布了一份《Demystifying the 5G standard essential patent landscape: Phase 3》（揭示5G 标准基本专利的全景图：第3 版）的报告［5］，对5G 标准必要专利SEP 的情况再次做了更新。在声明的5G 专利系列中，在中美欧日韩五大专利局中拥有至少一项授权专利的前六大公司分别是：华为、三星、高通、LG、诺基亚和爱立信。

老牌的领先者依然强劲，后起新秀亦不甘示弱，可谓齐头并进。有研究表明，全球大约有261 个活跃的SEP 许可人［6］。如此多的SEP 权利主体增加，而SEP实施者特别是移动通信领域的主体相对集中而减少，一多一少、一增一减形成多对少，少抗多的局面，SEP持有者的议价能力增强的直接原因是标准的采纳排除了SEP 的替代方案，使得SEP 持有者获得超额的价值而不是真实的经济价值的许可费或其他许可条件。SEP 专利权人与实施者之间引发的纠纷，其核心争议归根到底是SEP专利权人与实施者之间关于专利许可费的确定问题。对于广泛应用的标准，其中所包含的必要专利具有重要的商业价值，拥有专利的公司能够借此主导标准的技术方向，建立竞争优势，也能借助标准的广泛使用和锁定效应，通过专利许可获取巨大的经济利益。当前我们广泛使用的移动通信终端基本具备2G/3G/4G联网功能，每一台终端的售价中都包含不菲的通信标准必要专利费用，移动终端的标准必要专利授权已形成一个较为成熟的许可或收费模式。而随着技术的迭代升级，技术越来越复杂、分工更细、需互相配合程度更高，SEP主体快速增加带来许可谈判成本加大、技术分析比对难以完成、透明度不足、谈判周期延长、市场开拓减缓，加之市场和技术贡献等划分形成的新格局，利益分配更难以形成行业共识，双方对于风险特别是实施者的市场风险及收益预期存在重大分歧，造成许可谈判困难重重、举步维艰。

三、技术迭代应用场景逐步成熟对许可谈判市场产生重要影响

随着部分国家特别是我国5G基础设施建设全面展开以及5G商用进程不断加快，产业规模日益扩大，5G 标准必要专利权利人也纷纷公开其标准必要专利许可费标准，同时也加快标准必要专利的商业化进程。为了在标准的创新者与实施人之间取得平衡，标准发展组织鼓励其持有标准必要专利的成员依照FRAND 的条款和条件对实施人进行许可⑤欧洲电信标准协会专利政策“ETSI IPR Policy”，一方面，必须使标准必要专利持有人能够获得公平且足够的回报；另一方面，也必须确保标准必要专利实施人得以取得该标准化技术。https://www.etsi.org/intellectual-property-rights.。与前几代蜂窝技术相比，5G 专利许可更复杂、更具挑战性，因为5G 的商业格局和授权实践与4G 及之前的情形相比已产生显著差别，5G 的许可在多个方面更加复杂。主要包括：第一，有更多的5G专利权人；第二，主要许可人已经宣布了更高的5G 专利费率；第三，5G的SEP持有人对专利费叠加上限没有明确的声明；第四，SEP 实施者的规模和范围超出了移动终端制造商，现阶段还包括汽车制造商、物联网行业等。

从部分专利权人公布其5G标准必要专利许可费率⑥许可费率包括对单件终端产品按固定百分比值收取的许可费，以及对单件终端产品收取的固定许可费。来看。除较早的爱立信、高通、诺基亚外，Inter-Digital 于2020 年初公布其收费标准，许可费基于每部终端价格按一定比例进行收取，总体许可费区间为 0.36～1.2美元，但会根据产品销量、支付时间和方式、特别事项等因素给予一定的折扣⑦综合各公司官网相关信息，https://www.interdigital.com/rate-disclosure.。华为公司也于2021 年3 月16 日公布其5G 标准必要专利的收费标准，其5G 标准单台手机专利许可费上限为2.5 美元，并提供适用于手机售价的合理百分比费率［7］。具体详见表1。

表1 5G许可费率

华为 2021.3 不超过 2.5 美元/部

5G 不仅仅是移动通信领域的技术迭代，更是一种基础设施，将对每个行业都将起到推动作用，它将使不同行业的生产率成倍增长。5G 商用进入第三年，全球5G 用户数量持续攀升，2022 年全球5G 用户数突破10 亿，较2021 年增长近一倍，中国仍为5G 用户数大国［8］。各国政府已经认识到5G 作为基础设施地位和作用，纷纷提出运用和促进5G 相关技术主导地位的价值目标。过去多年物联网的快速发展过程中，专利授权似乎并未列入产业发展的重点事项，然而，这并不意味着物联网的发展可以免除专利授权的困扰。如今5G 产业标准必要专利主要应用于5G 手机终端、车联网以及多媒体等领域，因此，跨行业许可问题引发各方关注。最近华为公司公布其手机、Wi-Fi和物联网专利许可费率［9］，为引领全球行业共同发展做出表率和榜样。

移动通信领域较为突出的SEP 许可问题已波及5G 相关产业，并在实践中已出现了一些争议案件。以智能网联汽车为例，由于SEP专利权人和专利实施者就标准必要专利在垂直行业恰当的许可层级、合理的许可费等问题较难达成共识，各方纷纷通过影响立法、行政投诉、司法诉讼等形式进行博弈。博通、夏普、康文森、IP Bridge等标准必要专利权利人，发起针对汽车领域专利实施者的多起专利侵权诉讼；专利实施者如戴姆勒、大陆汽车、法雷奥、泰雷兹集团（Thales）等通过向反垄断监管机构投诉权利人构成垄断、向法院提起权利人滥用通信技术SEP的反垄断诉讼、在法律政策修订过程中推行禁令适用的比例原则等方式，寻求合理的许可谈判条件。

四、移动通信领域SEP许可谈判模式需要革新

一般来说在SEP许可谈判中，在专利权人与实施者之间需要发函告之其权利状态，通常包括签订保密协议、技术谈判、商业谈判和协议谈判等阶段。是否符合FRAND 的条款与条件，将根据双方当事人经善意谈判的许可结果来确定。在上述许可谈判进行的过程中，其中关键性的阶段即技术谈判过程需对SEP持有人的专利有效性等进行检验，理解技术方案并分解技术特征，一般是双方通过分析“权利要求对照表”（CC）来判断所涉及SEP 与标准的对应性并衡量专利权人专利包的质量、大小，进而了解该SEP 的相关性和价值等事项。所谓的“权利要求对照表”，即一种将SEP 权利要求与某项标准相互对应的文件，如参与认定的任一项权利要求认定为必要权利要求，则该专利为标准必要专利，以证明一项符合该标准的产品必须实施（并且得益于）本项发明。经过长期的市场积累，在通信领域许可实践形成的SEP专利权人阵营中，一般是通过一定等级来划分，根据其拥有的SEP专利包数量来体现技术实力，可将SEP 专利权人区分为大包、中包和小包权利人。还有一个特点或现象，就是大多数SEP许可谈判主要是在大包、中包与实施者之间发生的。对SEP 专利权人所拥有的SEP 专利包的质量和价值进行评估，是需经必要性技术分析的标准必要专利族为准，但由于SEP 声明数量非常之多，在许可谈判中对每一标准必要专利包的质量和价值进行评估，需要投入大量的技术人力和时间成本，高昂的成本投入现实中是很难实现的。基于确定标准必要专利包价值的特点，符合FRAND 要求的标准必要专利包价值的数值应当是一个区间，而不是一个固定的数值［10］。所以说，对标准必要专利包价值的评估只能在模糊中寻求相对确定的数值。由于技术许可谈判往往还具有价格无因性的特点,即SEP 许可费用的确定与专利权的数量没有必然联系，也许一个只有1 件专利的SEP 许可费用完全有可能超过一个有10件专利的SEP许可费，技术分析的结果往往对最后的协议谈判结果形成不了根本的影响，所以双方对专利价值贡献度高低经常分歧巨大。在SEP 持有者满足其披露义务后，SEP 被许可方应当对善意要约作出实质性回应，包括被许可方对其之所以认为该要约不符合持有者的FRAND义务所做出的说明以及相关的事实和法律依据（如果适用）。现实中的 FRAND 许可谈判实践缺乏必要的透明度，因此市场机制在这一行业时常失灵，最终改变长期僵局的当事双方只能寄希望于司法裁判确定。从中我们也可发现这个行业存在太多的不确定性和各种变量叠加，移动通信领域及产品上承载的以声明形式出现的标准必要专利数量非常之多，各标准组织并不对此加以评判或确定，过度声明现象严重。根据行业专家的研究，大约只有25%～40%的SEP 对于标准的构建是必要的［11］。在很多时候SEP 专利权人并不轻易提供有价值的足够专利信息，造成实施者难以根据有限的信息判断专利权人所声称的标准必要专利的价值。因此，这一现象时常造成许可谈判双方陷入僵局。在明确标准必要专利可信的基础上双方才进入要约报价与反报价，实施者从中可以对标准必要专利的价值进行一定评估；专利权人对实施者使用标准必要专利相关产品的市场占有率和竞争优势加以了解，从这一过程可以看出，SEP 许可谈判是一项技术性特别强的工作，由此也说明这个行业是以技术实力和技术分析来对特定市场利益加以分配，从而获取各自利益最大化较为特殊的市场行为。

随着3G、4G 标准必要专利许可协议陆续到期，5G 商用进入规模化发展的新阶段，相关SEP 许可谈判和诉讼已经开始。由于当前SEP 许可谈判尚未形成明确规则以及国际趋势不断演进的现状，SEP 许可的可预见性以及透明度不高，这导致SEP权利人和实施人面临很大的困难。目前正处于5G标准必要专利许可谈判的关键阶段，2022 年底部分产业主体间已达成5G 标准必要专利许可，但并未公开具体费率。苹果与爱立信结束一年多的标准必要专利诉讼，达成5G 标准必要专利许可协议，自此苹果已与高通、爱立信、诺基亚、华为、LG 等主要专利权人达成许可协议。华为分别与OPPO、三星达成标准必要专利交叉许可，包括5G、Wi-Fi、视频等领域，此外华为还于2022年12 月23 日与诺基亚续签标准必要专利许可协议。2023 年1 月23 日，诺基亚宣布与三星达成了5G 标准必要专利许可协议。与此同时诺基亚在全球多个司法辖区，就5G 标准必要专利等起诉OPPO 等案件在有部分诉讼结果后，OPPO 表示退出德国等欧洲市场，但双方对抗仍在胶着之中。上述涉及5G 标准必要专利许可已达成的协议和正在各国审理的案件中将逐渐确立相应的规则，并将对未来5G 许可起着至关重要的作用，因此SEP专利权人和实施者都寄希望于通过司法手段明确5G标准必要专利许可费率。以诉讼代替谈判、以诉讼施压谈判，以此为自身获取有利的谈判筹码，成为利益双方的重要选项，但此方式对诚信协商谈判的基础会造成一定伤害。在SEP 许可方面司法定价虽能在一定期限内解决争议，但其是否优于市场定价值得相关行业和当事各方深刻反思。

SEP 许可谈判中双方从各自利益考虑对FRAND原则均有一定解释空间，所以如何遵循FRAND 原则确定善意或无过错当事方成为关键。该原则是SEP许可协议达成及纠纷解决的根本遵循，因此，根据全球市场环境和许可条件应重视对FRAND原则充分深入研究和理解，减少该原则本身的模糊性，增强此抽象原则的具体化，从而形成指导SEP许可双方对许可费确定的规则或方法并有利于促成协议达成。最近，国际社会在裁决SEP全球许可费率时出现新的变化，自从英国法院在华为与无线星球一案中作出全球许可费的判决后，引发全球关注和热议，也造成全球平行诉讼大幅上升，特别是标准必要专利权人利用诉讼手段给实施者施压，从而给善意许可谈判带来负面影响。但同时，也有美国法院根据权利人所拥有的标准必要专利在不同国家的地域分布范围，分区裁判若干个许可费率，而不是裁决一个统一的全球单一许可费率［12］。这对SEP 专利权人与实施人在许可谈判中引入此类做法具有参照作用，即兼顾不同国家的经济水平差异，区别对待不同区域市场的实际情况，也许更容易公平合理推进双方磋商谈判，进而尽快达成一揽子许可协议。具体可根据标准必要专利权人所拥有的标准必要专利地域的范围，将授权市场区域分为主要市场费率、中国市场费率和其他市场费率，同时对不同市场采用有差别（折扣）的费率系数。如此也许更加符合标准必要专利全球许可的FRAND原则。

就SEP 许可使用费或许可使用费率而言，SEP 权利人与实施人达成的许可协议通常包括两种形式：一是SEP专利权人向实施人收取固定许可费。比如，谈判双方协商实施人的一部手机应收取的固定单价费用，再乘以实施人生产销售的手机的台数，即可以得出SEP 专利权人应向实施人收取的固定许可费。二是SEP 专利权人和实施人根据达成的许可费率计算应向实施人收取的SEP许可费，即用实施人出售无线通信产品的净售价乘以许可费率，再乘以实施人销售无线通信产品的台数，得出SEP专利权人应向实施人收取的许可费。上述方式均需在满足一定必要信息披露前提下而使用，如果必要信息披露不足，可对上述方法进行一定的变通或修正，如双方在协议中设定一定区间或比例条件，也是适应这一行业中所惯常区分的大包、中包和小包权利人与不同等级（市场占有率）的实施者之间充分体现无歧视的许可条件，当条件成就时应付更高的许可费，这对双方均可公平合理地规避巨大的市场风险。从而避免标准必要专利权人盲目过高要价，也可防止实施者低估技术贡献过低还价，使双方讨价还价在一定的理性框架中顺利进行［13］。

五、各国纷纷出台政策意见以增强各自SEP规则主导权

美国、英国、日本及欧盟等发达国家或地区在SEP 方面早已认识到有效的全球运作生态系统是支持创新业务和技术的关键，以确保其国内立法和政策框架与SEP 许可的全球发展保持同步，克服SEP 许可面临的挑战可能需要全球合作，以反映业务是全球化的事实。SEP 许可谈判一般都是针对全球费率进行的，这也是通信领域的行业惯例，这对于专利组合（专利包）许可谈判具有效率优势，节省双方交易成本，但也增加了达成协议的难度。在SEP 许可定价规则尚未统一的情况下，各国试图在全球范围内强化对SEP的控制，在新的技术和市场条件下，建立一个公平、透明基于规则的良性SEP 许可生态系统尚难形成普遍共识，各国争相出台相关政策以增强各自的主导权。

（一）美国SEP政策摇摆不定

2021 年12 月6 日，美国三部门联合发布《关于受F/RAND 承诺约束的标准必要专利许可谈判和救济的政策声明草案》（以下简称《2021 年草案》），并向公众公开征求意见。该文件出台背景是基于《促进美国经济竞争》行政令，重点涉及标准必要专利和FRAND原则的相关知识产权和反垄断问题。美国相关政府机构指出，如果不加大对可能成为国际标准的技术研发的投资，就不可能打造其在新兴行业的全球领导地位，强调其要致力于采用美国行业领先、自愿、基于共识的标准开发方法，并认为这种方法始终为全球提供最佳的技术解决方案。从整体上看，美国《2021 年草案》对SEP 禁令救济采取了更温和、审慎的立场。新政进一步明确公平的谈判能够使标准必要专利持有人和寻求实施者之间实现广泛和高效的授权许可，从而有助于促进技术创新，增加消费者的选择，并提高行业竞争力，对标准必要专利许可谈判提出明确方法和步骤。2022 年6 月8 日，拜登政府对这项工作作出了首次回应。目前三部门只是作出了撤回《2019 年政策声明》的决定⑧In withdrawing the 2019 Policy Statement, the agencies do not reinstate the January 8, 2013, Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments issued by the DOJ and the USPTO. 在撤回2019 年政策声明时，各机构没有恢复2013年1月8日关于受司法部和美国专利商标局自愿F/RAND承诺约束的标准基本专利补救措施的政策声明。，但是并没有恢复《2013 年政策声明》⑨奥巴马政府在2013 年1 月8 日发布了《关于Sep 政策的声明》，特朗普政府上台后，在2019 年12 月19 日撤回了奥巴马政府发布的《2013年Sep政策声明》，然后发布了《2019年Sep政策声明》。。同时也没有提及《2021 年草案》在意见征集后的方案，包括是否修改，以及是否替换作为新的政策或指导方案。这就意味着，美国目前又退回到2013年奥巴马政府时期出台2013 年政策声明之前的状态。

美国评论人士普遍认为，三部门提出的《2021 年草案》，与《2013 年声明》更接近，但又有区别。三次声明的焦点主要是SEP 问题是否适用禁令救济的手段。近年来，整体上美国政府在标准必要专利上的政策是：奥巴马政府主张限制标准必要专利权人行使权利措施，压制标准必要专利持有人的专利劫持行为。特朗普政府则偏向保守主义，更强调专利权人的利益，认为过分限制标准必要专利的禁令救济措施会伤害创新。实质上，标准必要专利的禁令救济措施政策走向涉及产业链上的利益划分和平衡问题，从而使专利权人和实施者许可谈判的天平有所倾斜，从而增强某一方的许可谈判筹码。总之，美国三部门撤销了针对标准必要专利的逐案审查执法政策后，新政必然会给SEP权利人和实施者双方都带来不确定性，可能会导致标准必要专利诉讼案数量的增长。

（二）英国SEP政策雄心勃勃

2021 年12 月7 日，英国知识产权局发布《标准必要专利与创新：征求意见》（以下简称《征求意见》）。英国发布的《征求意见》是英国商业、能源和产业战略部于2021 年7 月22 日发布的《英国创新战略：创造未来以引领未来》的组成部分。这一战略重点关注英国应如何利用科研和创新体系以支持创新，并力争在2035 年使英国成为全球创新中心［14］，以建立符合英国产业发展利益的标准必要专利许可规则至关重要。此外，英国已经脱离欧盟，这使得英国能够更为独立、灵活地处理标准必要专利相关问题。

英国《征求意见》对标准必要专利许可的透明度、许可及诉讼等予以明确。2022 年8 月5 日，该局公开《〈标准必要专利与创新：征求意见〉反馈报告》（以下简称《反馈报告》），该报告表达了对许可效率等问题的重点关注，认为英国已成为全球标准必要专利诉讼优选地之一，特别是在全球费率⑩UKSC 2018/0214，英国最高法院Unwired Planet v 华为案。另2023 年3 月16 日，英国高等法院已就5G 标准必要专利裁定了全球费率，就InterDigital 诉联想FRAND 纠纷案做出判决，联想需向InterDigital 支付1.387 亿美元许可费，即单台许可费0.175美元。方面，部分参与者认为英国专利制度和SEP 许可方法整体运作良好。当然也有参与者认为英国司法判决的费率偏高，增加了企业负担。该《反馈报告》已提交英国各部部长，最迟2023 年底将形成SEP 许可规则的“英式范本”，以指导英国标准必要专利政策走向。

（三）欧盟强势推出新框架

欧盟一直高度重视SEP 相关问题，SEP 和受其影响的价值链通常是全球性的，但SEP的实施是地域性的。其已围绕SEP许可相关问题开展了多年研究，认为目前SEP 许可制度并不“透明、可预测和高效”。2022 年2 月14 日，欧盟发布《关于知识产权——标准必要专利新框架》征询意见○1https://ec.europa.eu/growth/industry/policy/intellectual- property/patents/standards_en.。该新框架在于建立一种公平、平衡的SEP许可框架，在欧盟层面采取行动，促进区域一致性和实现各方利益的最佳平衡。本次意见征集主要涉及增强SEP 透明性、澄清FRAND 内涵以及改进SEP 执法的效率和效力等几个方面。欧盟又于2023 年4 月27 日发布《关于标准必要专利及修订条例的提案》○12Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation(EU)2017/1001.，引发更广泛的争议，其中计划采取的标准必要专利登记制度、设立权能中心（包括技术和经济问题）、确定累积费率等规则对于SEP 规则走向可能产生重要影响。其最终目的是促进建立一个高效、可持续的SEP许可生态系统并惠及全部的利益相关者。另外欧盟统一专利法院已于2023 年6 月运行，其也将对未来欧盟SEP审判规则带来积极推动作用。可以看出，欧盟正试图透过法律法规和司法，向全球输出知识产权特别是SEP方面的治理方案。

（四）日本及时修订许可政策

自2020 年发布《多部件产品标准必要专利合理许可价值计算指南》之后，2022 年3 月31 日，日本经济产业省（METI）发布《标准必要专利的诚信许可谈判指南》，以提高SEP 许可的可预测性和透明度。该指南提供了基于FRAND 承诺的许可谈判框架，适用于SEP 持有人与实施者之间的“双边谈判”。该指南虽不具备法律拘束力，但关注近年来全球范围内SEP的新动态，可在一定程度上起到约束SEP许可谈判双方当事人诚实谈判的作用，可以看出其期待通过提高许可谈判的透明度和可预见性，进而达到营造良好的许可交易环境的目的。

2022 年5 月9 日，日本专利局（JPO）发布了《关于“标准必要专利的许可证谈判指南（修订草案）”的意见征集》通知。这是日本政府机构对标准必要专利许可问题进行的又一次实质行动。其主要目的在于引导标准必要专利授权活动中的善意谈判，希望在遵循F/RAND 原则下，提高谈判中的公开性、透明度，并在垄断、胁迫授权或不授权、不缴纳授权费等现实情况对经济增长可能产生不良影响中取得平衡。日本政府机构希望通过政府指导的方式，让日本企业在专利谈判中发挥更大的作用，并对SEP持有人和实施人提供原则指导。此后日本专利局在新方案中对许可谈判的主要环节，提出具体步骤并对各步骤中所建议采取的行为进行了具体论述。总体来看，该指南还是更倾向并有利于实施者一方。

对SEP 问题，以上各国或地区都强调应解决SEP许可谈判中突出的备受争议的信息不透明问题，以降低SEP许可交易成本，致力解决市场失灵等问题并重新制定全球规则。欧盟还明确将与其他非欧盟国家（包括日本和美国）进行合作并排除中国，其中不可忽视的原因，或许与中国企业在SEP 上的崛起有关，尤其是华为、中兴、OPPO、小米等企业在SEP 上的话语权日益增多，实际上影响到上述发达国家在这一领域的全球领导地位。各国不仅在国内进一步完善各自的SEP 政策，更是由欧盟带头，已经就中国在SEP 问题向WTO 寻求争端解决○13欧盟于2022年2月18日将中方在SEP诉讼案件中的相关做法诉至世贸争端解决机制，中国商务部条约法律司负责人对此予以回应时表示，中欧关于知识产权问题沟通的渠道是畅通的。中方对欧方起诉表示遗憾。2023 年6 月20 日欧盟公布了向世界贸易组织WTO 专家组提交《中国—知识产权执法》（China-Enforcement of Intellectual Property Rights）（DS611）相关书面材料。，此后美国、日本和加拿大也加入欧盟的“朋友圈”，力挺欧盟在WTO 寻求对中国的行动○142022年3月4日，美国、日本和加拿大已经要求加入欧盟在世界贸易组织WTO就中国在标准必要专利SEP问题上有关禁令的做法寻求争端解决机制的磋商。。SEP问题现在已经不是简单的企业之间协商谈判和许可要价的问题，西方各国都在从国际层面和贸易争议高度去处理这一问题并力图给中国政府施压。

六、我国在SEP全球许可谈判和诉讼的国际趋势中应尽快明确规则

当前，构建以国内大循环为主体、国内国际双循环相互促进的新发展格局，需要更好地吸引全球资源要素，知识产权引进是助力经济高质量发展的有益途径。这既能满足国内需求，又能提升我国产业技术发展水平，形成参与国际经济合作和竞争新优势。技术创新是规则制定的前提，只有不断涌现科技创新，才会不断有增加或创设规则的需求［15］。历史经验表明，掌握规则就掌握竞争的主动权。如今正处在全球范围内围绕SEP 许可规则和许可模式构建的重要阶段，各国均通过密集地出台政策或指南来抢占规则话语权，以期能够在未来的产业博弈中更好地维护本国优势产业的发展利益。

中国部分企业虽在5G 研发和应用有一定优势，同时在SEP 声明中取得举世瞩目的骄人业绩○15根据IPlytics发布的数据，自2017年5G标准制定之初至2022年底，全球在ETSI进行5G标准必要专利声明最多的10家主体中，中国企业占据一半席位。，但仍未实现从SEP 实施者身份的根本转变。SEP 权利人仍然是以欧美企业为主，他们通过将大量专利捆绑、打包组合许可的方式，试图将核心SEP隐藏在海量的专利包中，并把专利技术复杂化，同时对具体专利技术分析和合理价值评估的披露义务履行不足，以建立起对其利益最优的商业模式将专利价值超额变现。每年看几个传统强势的专利权人公司的年度财报就会发现，像高通、诺基亚和爱立信等每年数十亿美元的专利许可费，大部分都是向中国企业收取的［16］。国内厂商拥有5G 的SEP 比例虽已占有一定数量，但SEP 的许可格局、SEP 许可收入分配状况与2G、3G 时代并没有多少改变，倒挂现象严重。在大量中国企业仍为被许可方的当下，我们有理由去推进和期待一个更为公平、合理、透明和高效的SEP许可市场，而这离不开多方的积极参与和共同努力。实际上，在诉讼频发的通信领域，要想获得SEP 货币化，SEP 持有人有能力对其他实施者主张权利的同时对其权利有效性和稳定性通过诉讼验证以体现技术实力。除了华为等少数几个SEP 主体之外，中国企业SEP 在国内外并没有多少经受过充分的标准必要性和专利无效挑战的实践考验［17］。

我国在新的国际和国内经济发展条件下应顺应全球SEP 许可谈判外部生态的变化，加快推进SEP 相关政策的制定和落地，完善SEP 许可谈判生态环境，扩大我国SEP的市场主导地位，鼓励更多通信行业的生产企业以及关联企业，积极参与全球SEP 制定规则，尽快适应在国际竞争市场上的主动权和必要的话语权［18］。2022 年4 月10 日《中共中央 国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》中明确提出：“加强标准必要专利国际化建设，积极参与并推动国际知识产权规则形成。”为落实该意见，近日，国家市场监管总局就《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》广泛征求社会意见。我国应从5G产业发展现实需求和SEP 主体呈双重性特征而体现利益多元化的实际情况出发，遵循国际惯例并体现国际礼让，吸收借鉴发达国家有益经验，建立并明确SEP权利人和实施者都应遵守的诚信谈判规则和公平合理的许可方式，积极鼓励并推动当事人之间通过诚信谈判以尽快在早期达成协议，避免SEP权利人指责的实施者采取所谓“先上车后买票”侵占其技术利益的情况发生，减少不必要的纠纷。因此，可以重点从以下几个方面加以改进和完善。

（一）基本原则

以市场为导向，促进行业持续健康发展为基本原则。市场形成的价格之所以“最优”，本质就在于价格是双方都接受的，谈判是双方彼此试探和靠近的过程，交易双方商业判断力正是市场主体的灵魂，价格最终不是算出来的，而是谈出来的，是彼此妥协的结果，诚信谈判的双方当事人有能力判断怎样的费率是彼此能够接受的费率。因而，需要充分尊重和激发市场机制解决费率问题的能力，坚持以市场定价为根本，尊重市场调节为优先选项，充分考虑相关市场竞争状况、相关技术态势、产业现状和交易惯例，促使费率问题最大化地在市场机制内得到解决。

（二）5G行业累积费率确定

从技术层面上看，5G 技术是4G 的拓展，而且是对传统产业进行数字化和智能化改造的关键，是大数据、物联网和人工智能等新一代信息技术高质量发展的技术基础与前提。因此，从SEP 许可角度整体而言，首要的费率基础应基本与4G 的行业累积费率（6%～8%）大致相同或略高，这样既能有助于推动5G产业发展与广泛应用，又能给予SEP权利人合理的经济回报，并充分考虑实施者对市场的贡献和消费者利益。行业累积许可费率应当体现SEP 对于产品实施标准的实际贡献以及行业合理成本及利润。以行业累积费率测算亦符合费率确定的公平原则，可以使不同专利权人的许可费总和不会超过一个合理的上限，能够反映专利权人基于自己的技术贡献对产品许可增值的预计，同时测度SEP 许可费是否适当可行，也可预防在相关标准被采纳后增加不公平超额费率的专利劫持行为和许可费堆叠现象以及重复收费。

（三）合理考虑技术对产品实际价值的贡献率

手机蜂窝移动通信行业标准必要专利授权许可以手机整体价值作为费率基础的普遍做法，这一定程度上容易过高估计标准必要专利的贡献水平［19］。传统的标准必要专利费率基础的范围是基于专利技术的产品整体价值或者与产品组成相关部分价值来确定，手机蜂窝通信功能价值贡献水平的呈下降趋势，意味着手机通信功能专利价值对手机整体价值的贡献弱化，而手机屏幕、内存等其他组件对手机整体贡献的价值在不断提高，因此需要考虑这一技术变化因素带来的市场影响。SEP 的开发和许可运作良好生态，可以为标准基本技术开发者提供稳定而重要的收入来源，同时为全球的产品制造实施者、网络运营商和消费者提供创新能力和新需求，进而扩大市场规模和社会整体福利。

（四）建立必要的信息披露规则，增加相应透明度和可预期性

如何促进许可谈判合理定价，其关键点是相关信息披露，需改变当前许可谈判中雾里看花的现状。在SEP 费率争议中，由于SEP 许可的独特性和定价信息的非公开性，双方实则存在明显的信息不对称。缺乏任何一方必要的信息披露均难达成协议，缺乏透明度必然导致谈判双方之间的交易信息缺失。专利权人应对其主张权利的SEP 专利包与标准的对应性和技术贡献加以明确，主要包括SEP 数量、质量澄清以及必要性分析等，这是获得许可费的基础条件；而对被许可人的实施者而言，披露其生产量、销售量和营业收入是支付许可费多少的必要条件。或对于通常受到许可协议“保密条款”限制不能公开的与第三方已达成的许可条款信息（可比协议），在必要时专利权人对具备大致相当市场条件的实施者（被许可人）给予披露，给对方提供较充分的参考信息，以有限披露让不同实施者加以比较、衡量及评估。尽量避免谈判双方无故拖延谈判进程，造成谈判僵局。

（五）保持许可人与被许可人的市场利益一定范围内的平衡

SEP 许可费率的水平是权利人履行FRAND 承诺程度的重要指标，也是判断FRAND 原则是否得到有效执行的核心因素［20］。一个符合FRAND 原则的许可费率应当既能保障权利人获取合理回报以保护创新积极性，同时又能确保实施者以合理成本获得许可以促进标准普遍实施。SEP 许可费率的确定是一个复杂的、动态变化的过程，重点对许可费率计算逻辑关系、许可费合理性评价及具体许可方式等进行商谈，也并非要求专利权人对所有实施者都给予相同的许可条件，既要注意分析不同协议的关联性，也要重视具体交易的差异性，在一定价格区间根据销售量、销售价格、支付许可费方式或确定性、地域性等作必要调整，从技术、市场、法律三个维度进行综合评价，进而从整体上保持FRAND承诺、标准化、知识产权制度等政策和制度的目标得以实现并互相平衡。

七、结语

标准必要专利的相关问题是一个全球化的问题，关系全球及各相关国家的创新发展及市场公平竞争。我国应顺应国际国内形势，积极并持续关注欧美等发达国家或地区在标准必要专利生态系统的最新动向；同时积极加强顶层设计，以平衡、透明、公正、合理作为指导方针和价值基础，需要制定系统、全面、具体的政策和措施，积极参与全球标准必要专利生态系统的建立，提前布局，避免被动。有效引导企业构建行业协同发展的新格局，在标准必要专利领域探索合适的许可模式，进一步增强我国在政府引导、行业指导、司法规则等方面治理的积极作用，使中国巨大的市场和稳健的专利体系更好地为创新驱动发展服务。