新《体育法》实施背景下我国单项体育协会“未列明行为”纪律处罚探究

陈 锐，王 雷

新修订《中华人民共和国体育法》（简称新《体育法》）自2023 年1 月1 日起施行，新《体育法》第六十六条规定单项协会应注重会员意见，第六十八条规定单项体育协会应完善治理机制。同时，单项体育协会纪律处罚也是新《体育法》体育仲裁规定可受理的内容。可见，更加注重单项体育协会会员与运动员等的权利保护是新《体育法》特征之一。文献调研发现，我国部分单项体育协会制定的纪律处罚规范性文件将“未列明行为”规定为纪律处罚的行为，已有单项体育协会适用该项条款行使惩戒权。法无禁止即可为，“未列明行为”规定与这一常理相悖，一定程度超出运动员与教练员等的认知，且容易引起受罚者及公众对处罚公正性的怀疑。但是，目前我国体育法研究领域对此问题关注并不多。研究者认为，“未列明行为”条款设置存在较多问题[1]，体现出我国单项体育协会纪律处罚的不公正[2]。也有研究者认为，“未列明行为”条款内容模糊[3]，适用中存在权力与义务不对等[4]。在新《体育法》已经颁布实施的背景下，我国单项体育协会“未列明行为”条款设置的依据是什么，正当性如何，在适用中存在哪些问题，应该从哪些方面完善我国体育行业协会对“未列明”违纪违规行为的处罚，这些问题的研究显然对落实新《体育法》和提升我国单项体育协会治理水平具有一定价值。

1 我国单项体育协会“未列明行为”条款的概况、性质与特征

1.1 法律漏洞及填补与“未列明行为”条款

“法律未规定”可称为“法律漏洞”[5]，指根据立法目的需要对某一行为加以规定，但由于立法缺陷对其规定不当或没有规定影响到法律对其调整，从而导致法律在适用上的困难[6]。就其本质而言，是违反计划的圆满性，但是有关违反计划的圆满性是违反整个法秩序的圆满还仅是违反具体法律的圆满性存在争议[7]。填补方法主要有类推适用、目的性限缩、目的性扩张及创造性补充[8]。成文法典的局限性通过补充其漏洞加以克服外，还有另一种方法可以达到相似的效果，那就是在法典中大量运用不确定概念和一般法法律条款[9]。在实际中，不确定概念往往与“漏洞”填补方式混合在一起，存在多种近似概念。“参照”“根据”“依据”都属于准用性条款，即授权适用，也称为授权类推适用，一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项[10]。兜底条款是为了弥补列举性规定的不足，在一个法律条文中以列举性规定加概括性规定相结合的方式，通常以“……等”“其他……”“法律规定的其他情形”的格式表述[11]。授权性规范，指规定公民和国家机关公职人员有权作出某种行为的法律规范[12]。创造性补充，指不具有现行法律规定的“比附援引”的依据，而是由法律适用者根据法律的一般原则、理念和事理，为拟裁判的案件找出创造性理由[8]。作为隐藏在法律条文背后的价值判断，在不确定性法律概念适用过程中有重要作用，不确定性法律概念补充由法官依价值判断将不确定概念予以具体化，实践中要求法官依据客观标准进行价值判断，并对价值补充负有充分说明的义务[13]。因此，“未列明行为”条款可以看作是我国单项体育协会为了弥补处罚规定的不足，将违规违纪行为“漏洞”概括为需要纪律处罚机构进行甄别的不确定性概念，并授权纪律处罚机构运用指定方式进行处罚的最后条款。

1.2 我国单项体育协会“未列明行为”条款概况与性质

目前，我国8 个单项协会纪律处罚规范性文件设有“未列明行为”条款，设置方式可划分为3 种：（1）授权纪律处罚机构类推适用、直接适用章程等规定、创造性补充处罚与处罚规定相似行为和处罚规定没有规定行为；（2）授权纪律处罚机构类推适用所有条款与类似条款处罚与处罚规定相似关系行为和处罚规定没有规定行为；（3）授权纪律处罚机构类推适用所有条款处罚与处罚规定相似行为和处罚规定没有规定行为。以上均包含不确定条款中的行为与没有规定的行为和授权纪律处罚机构适用处罚的方式，授权处罚的方式以类推适用为主，即授权纪律处罚机构可以类推的方式适用处罚规定中已经明确规定的违规违纪行为条款；对于没有规定的非类似行为，授权适用方式存在较为明显的差异。

足球、篮球、橄榄球、手球全国单项协会纪律处罚规定中，将“未列明行为”分为不同情况授权纪律处罚机构[14-17]。如《中国足球协会纪律处罚准则》（2021）（简称《准则》）附则113 条“本准则未列明的违规违纪行为，纪律委员会有权参照本准则相类似的规定给予处罚。对其他违反《中国足球协会章程》或有关管理规定的行为，纪律委员会依据有关规定进行处罚，有关规定未明确的，纪律委员会可视违规违纪行为情形、情节及危害后果，参照本准则第十二、十三、十四条规定酌情给予处罚”[14]。中国武术协会“未列明行为”条款代表另一种设置方式。《中国武术协会纪律处罚办法》（2016）附则45 条“本办法未能详列的运动员、教练员、管理人员、工作人员等在赛前或赛后（场内或场外）的各种违规违纪行为，中国武协可参照本办法或与之相类似的条款予以处罚”[18]。《跆拳道竞赛纪律处罚条例》（2019）同样“参照本办法或与之相类似的条款”，授权处罚机构是督导组[19]。第三种类型，如中国象棋协会可以参照处罚规定所有条款进行处罚[20]；2011 年制定的《中国曲棍球协会纪律处罚规程》“未列明行为”条款同样参照所有处罚规定条款进行处罚，对于运动员与教练员、领队、技术官员等分开设置[21]。显然，对于与已有具体规定行为不存在类似的行为，中国足球协会等授权纪律处罚机构可以使用处罚规定以外的单项协会章程等，并根据事理创造性补充。

1.3 我国单项体育协会“未列明行为”条款的特征

1.3.1 既包括处罚规定中不确定条款行为，也包括空白规定行为 “未列明行为”既包括处罚规定中有一定逻辑关系没有明确列举的行为，即既有与已经列明行为相类似的行为，也包含不确定性条款与一般性条款的行为，还包含没有逻辑联系的空白规定行为。如中国足球协会《准则》“未列明行为”条款，“有关规定未明确的”指除了类似条款以及章程等其他规定没有规定的空白规定。中国武术协会与中国象棋协会的“未列明行为”条款中同样包含空白规定，但中国武术协会明确相似条款与所有规定；中国象棋协会的表达更为抽象，也可认为所有规定即包含相似条款与一般规定，同时也包含空白规定。因此，虽然“未列明行为”条款与兜底条款以及准用条款的立法技术接近，从表面可以看作是兜底条款与准用条款立法技术的结合，但是包含空白规定说明“未列明行为”蕴含更宽范围，说明“未列明行为”条款的设置是运用立法技术弥补所有纪律处罚规定的“漏洞”，而不仅仅是兜底条款中“等”“其他规定”涉及的范围。

1.3.2 待决行为与单项体育协会价值取向相悖离是适用的前提 “未列明行为”条款的适用，是在我国单项体育协会纪律处罚机构在穷尽所有明确违规违纪行为条款，并排除可以直接适用后，判断待决行为属于“未列明行为”，才能根据授权适用类推或其他方式。实际上，无论是明确的、不确定的、空白规定的违规违纪行为，都是因为悖离单项体育协会的价值取向才应当受到处罚，价值取向正是“法律漏洞”理论中涉及到的计划，即单项体育协会纪律处罚规定制定的初始目的。单项体育协会的价值取向，可从章程及纪律处罚准则制定目的中确定，以此判断待决行为是否属于“未列明行为”或是否不在纪律处罚范围内。应该看到，我国单项体育协会在制定纪律处罚规则时，也设置包含价值取向如体育道德、非体育行为等具体条款，以及不完全条款如《准则》第四节违背公平竞赛精神的行为第七十三条至七十五条严重违背公平竞赛精神、不正当交易、关联关系违纪违规行为[14]，是否属于这些违规违纪行为都需要纪律委员会认定，然后进行处罚。如待决行为属于此类行为，则不属于“未列明行为”，因为单项体育协会已授权纪律处罚机构认定，而不是需要授权采用类推等方式认定后处罚。

1.3.3 纪律处罚机构行使裁量权续造规定处罚的客观性 适用于法律续造的方法应帮助法官在无法可用时创制出能够及时裁决案件的规则，同时也需要帮助法官论证所创制的规则符合一定正义标准，解决法律续造主观性过浓的问题[22]。我国单项体育协会“未列明行为”条款中的授权正是为了帮助纪律处罚机构人员在创造规则论证时体现客观性，且在处罚“未列明行为”中实现个案正义。应该看到，“法无禁止即可为”与“未列明行为”条款的适用存在一定程度认识方面的差异，而“未列明”并不能说明“法”不禁止，且成为作出背离单项体育协会价值追求与取向行为并逃脱处罚的理由。实际上，无论是授权纪律处罚机构类推适用、创造性补充及一般条款的适用，包括单项体育协会及有关管理规定的适用均是纪律处罚机构在续造规定处罚的规则，这些规则与方式体现了纪律处罚机构行使裁量权续造规定处罚的客观性，是对纪律处罚机构处罚“未列明行为”的约束。受到处罚的“未列明行为”是因为违反了处罚规定，而不是纪律处罚机构的想象及臆断。

2 我国单项体育协会“未列明行为”条款存在的问题

2.1 被准用条款范围过大，不易受到监督

以中国足球协会为代表的单项体育协会“未列明行为”条款授权被准用性条款包含所有已经列举的违规违纪行为条款，中国武术协会与中国象棋协会的准用则包括纪律处罚规定中的所用条款。被准用性法条通常应该限定在“条”及以下的结构单位，被准用的法律规定过于抽象、概括，或者法律条款数量过多，不利于法律的理解与适用，无法有效监督法律实施活动[23]。显然“未列明行为”条款一方面存在被准用条款过多，过于抽象概括，需要纪律处罚机构全面且深入掌握纪律处罚规定的情况下才能准确适用；另一方面，对于受罚者难以充分理解如此抽象的条款，对于个案适用的客观与公正性监督也带来难度。

2.2 不确定性的重复与叠加，增加了适用难度

“未列明行为”条款的适用，需要纪律处罚规定中多种条款结合。但是，单项体育协会的纪律处罚规定中也有较多的不确定性违规违纪行为条款。如上述《准则》第四节的违纪违规行为，都明确规定需要纪律委员会认定才能进行处罚[14]。说明，违背公平竞赛精神违纪违规这类行为除了具体行为的规定，还需要纪律委员会根据危害结果等客观要素认定才能判定是否属于违规违纪行为，不能从具体规定中直接解读。如2018 年颁布的《中国篮球协会纪律准则和处罚规定》和2019 年颁布的《中国手球协会纪律处罚规定》（试行）中，频繁使用“包括但不限于”[15，17]。此外，我国单项体育协会处罚条款规定通则中也存在“参照”相关条款，如在国家队违规违纪行为等纪律处罚机构可以比照纪律处罚规定加重处罚[24]，这与“未列明行为”条款中的“参照”形成重复参照。参照本来就是通过待决行为与法律条款的近似性进行判断，重复参照又一次作近似性的判断会影响对运动员等行为是否属于违规违纪的判断准确性。“未列明行为”条款本就具有不确定性，过多的不确定性条款存在于纪律处罚规定中，容易造成重复规定，为“未列明行为”条款的适用增加难度。

2.3 空白规定行为与不确定条款规定行为的差异性无法体现

中国武术协会等在参照一般性条款可以理解为空白规定，通过适用一般条款等对空白规定的违规违纪行为进行处罚。按照中国足球协会等的“未列明行为”条款，处罚规定与章程等都没有规定为违规违纪的行为，纪律处罚机构可以依据情节、情形、后果等进行处罚。空白规定行为与不确定条款规定行为并不仅仅是处罚方式的差异，无论是类推适用、创造性补充都需要单项体育协会的价值取向作为判断。但是，空白规定行为也包含依据单项体育协会价值取向无法辨别的行为，在司法实践中可通过目的解释（包括目的限缩与目的扩展进行解释）判断待决行为是否属于法律规制范围内的行为。显然，从这个角度将空白规定行为与不确定条款规定行为归结为“未列明行为”存在一些缺陷，致使两者的差异性无法体现。“未列明行为”条款的多种类型以及中国足球协会等授权处罚机构根据事理处罚空白规定行为，说明我国单项体育协会在纪律处罚规定中设置“未列明行为”条款对两类行为如何区分思考存在不足。

3 我国单项体育协会“未列明行为”条款适用存在的问题

3.1 易被受罚者认为是可罚与不可罚的理由

2018 年10 月，因在比赛前奏唱国歌时行为不当，中国足球协会纪律委员会依据“未列明行为”条款对山东鲁能泰山俱乐部外援塔尔德利进行处罚[24]。该名外援受到处罚的正当性没有争议。但是，在此期间另外一名外援埃尔克森也存在欠妥行为却没有受到任何处罚[25]。“未列明行为”条款除了相同违规违纪行为有的运动员适用有的运动员不适用，也存在官员在明显违规违纪时不适用的情形。如2016 年中国篮球协会主办的篮球赛广东队对辽宁队过程中，一女记者手机被辽宁队官员打掉，时任中国篮球协会有关官员在媒体通气会中却以没有相关依据向媒体说明了没有处罚的理由[26]。这位官员的行为无疑背离了中国篮球协会的价值追求，即使中国篮球协会没有相关违规违纪行为的规定，从“法理”与事理来看亦属于规定制定时的“漏洞”，应该从该行为的情节与结果考虑并结合中国篮球处罚相关规定的价值追求进行处罚。上述截然不同的处理与解释很容易让人产生单项体育协会纪律处罚充满主观性的看法，同时也会让受罚者认为单项体育协会纪律处罚机构对同样场景下“未列明行为”不一定处罚，为了一些特殊的群体逃脱本该受到的惩罚却以没有规定为理由背弃“法理”与事理。

3.2 直接适用“未列明行为”条款

“未列明行为”包括已经列明的相似行为、章程及其他规定的行为以及没有任何规定的行为。但是，我国单项体育协会通常都直接适用该项条款，并没有阐明违规违纪行为属于哪种类型，如2022 年中国足球协会对3 起赛场内外损坏公物的行为直接适用“未列明行为”条款进行处罚[27-29]。显然，对于赛场外运动员等损害公物的行为在《中国足球协会纪律准则》和《中国足球协会章程》等中国足球协会所有规定中都没有进行明确限制，属于典型的“空白漏洞”。实质是，中国足球协会纪律处罚机构已穷尽章程等规定以及纪律处罚规定所有条款，且考虑各个具体违规违纪行为条款与运动员等赛场外损害公物行为的相似性后适用的该条款。对此准确的处罚依据应当是“有关规定未明确的，纪律委员会可视违规违纪行为的情形、情节及危害后果，参照本准则第十二、十三、十四条的、规定酌情给予处罚”[30]。直接适用实质上是对“未列明行为”条款行使独立请求权，而“未列明行为”条款还包括处罚规则中相似条款的类推适用、章程和其他规定的适用，以笼统的条款作为处罚依据表明纪律处罚机构对该项条款的理解存在一定问题。

3.3 适用过程中说理性存在明显不足

无论是类推适用与创造性补充，都需要纪律处罚机构将相似性及客观要素与价值取向相结合，而我国单项体育协会在适用中却并没有将这些原则运用。纪律处罚机构通常遵循事实认定，违反哪个条款，最后申明一贯提倡健康的竞赛环境并呼吁俱乐部与运动员等遵守规定作为处罚决定的内容[29]的思路，并没有考虑到“未列明行为”纪律处罚的特殊性。《准则》第一章前言第一条即表明了制订本准则的目的：为促进足球运动的健康发展，维护足球比赛良好秩序，创造公平竞赛的环境，预防并处罚违背体育道德行为和球场暴力行为……[14]，这也是中国足球协会的价值取向与追求。近年来，中国足球协会制定相关防疫规定，在赛场内外也有运动员和俱乐部受到纪律处罚，如2022 年8 月深圳足球俱乐部因违反防疫规定受到中国足球纪律委员会的处罚，处罚依据除了防疫有关规定还有“未列明行为”条款[31]。而在此之前，运动员违反防疫规定的处罚依据却没有“未列明行为”条款，如2021 年10 月中国足球纪律委员会对南京城市俱乐部球员梅西的处罚依据没有“未列明行为”条款，仅是《中国足球协会关于进一步加强职业联赛防疫管理工作的通知》[32]。实质上，两例违规违纪行为既违反“未列明行为”条款也违反“其他规定”，具体依据应是“对其他违反《中国足球协会章程》或有关管理规定的行为，纪律委员会依据有关规定进行处罚”[30]，而“未列明行为”条款也包含“其他规定”。同样是违反“未列明行为”条款的行为，处罚的理由却存在不同处罚依据，纪律处罚机构不对处罚理由进行进一步阐释显然会陷入“同案不同判”的境地。实际上，无论是对外援不当行为的处罚，运动员赛场外损害公物的处罚，还是违反防疫规定的处罚，处罚理由都可以从中国足球协会章程和处罚规定的价值取向结合行为后果与情节进行合理的阐释。纪律处罚机构对该类行为进行符合法理与事理准确的阐述，替代惯常的说理方式不但能使得处罚得到认可，对运动员等受罚者也具有教育意义。

4 提升我国单项体育协会“未列明行为”条款适用合理性的对策

4.1 增强违规违纪行为规定的明确性

“未列明行为”条款参照适用与兜底条款、参照适用条款等会形成重复性规定或减弱处罚的公正性，授权性规定无法适用“未列明行为”条款参照与创造性补充。为了确保纪律处罚机构在适用“未列明行为”条款，被参照条款需要明确且具体，以适应新《体育法》对团体成员与运动员权益的保障，减少纪律处罚的争议性。因此，我国单项体育协会在制订处罚规定时应该尽量减少兜底条款、准用性条款、授权纪律机构处罚条款等立法技术在违规违纪行为规定中的应用。同时，也应增强违规违纪行为的类型化，违规违纪行为条款相互之间应有明确的边界且容易区分，尽量做到具有唯一与排他性。被准用违规违纪行为条款区别明显，类型化程度高，无不确定性有利于纪律处罚机构能够有效参照违规违纪行为条款处罚“未列明行为”。此外，“未列明行为”条款的合理适用遵循法理与事理实现个案正义，单项体育协会作为规定的制定者，在修订纪律处罚规定时要关注赛场内外新出现的违规违纪行为现象。不要过度依赖“未列明行为”条款，需要知晓续造规定仅是近似实现了个案正义，要及时制定明确且具体的违规违纪行为新条款。

4.2 明确适用的程序，提升“未列明行为”纪律处罚的说理性

新《体育法》为单项体育协会会员与运动员等拓宽了维权渠道，对疑难违规违纪行为处罚的公正性体现出单项体育协会的治理水平。因此，单项体育协会在处罚“未列明行为”时，应主动克服主观性提升客观性。不要直接适用“未列明行为”规定，纪律处罚机构也应该明确“未列明行为”纪律处罚的界限。单项体育协会《章程》赋予运动员等人员的权利不能参照适用处罚，应认识到参照适用与创造性补充并不是授权可以任意处罚。无论通过类比推理或创造性补充，如果没有违背单项体育协会的价值取向，运动员等不应该受到处罚。应该明确适用的程序，适用的前提是纪律处罚机构穷尽所有处罚规定以后无法找到处罚赛场内外行为。

首先，要进行价值判断，依据价值判断确认待决行为有违单项协会价值追求后寻找相似性条款，论证待决行为与相似条款的相似点后结合价值判断进行处罚。如没有任何相似条款，则需要将事理即待决行为的情节、情形、后果等结合价值判断进行处罚。显然，以中国武术协会为代表的单项体育协会等的处罚规定中，所有条款都可以作为被参照条款，而没有对一般条款与具体条款参照的顺序作为区分，虽然一定程度可以理解为空白漏洞就是参照一般条款即价值追求结合事理进行判断，但是这样的规定对处理顺序明显没有作准确规定，处理程序及内容都过于抽象，因此很难操作。其次，“未列明行为”违规违纪行为属于疑难案件，纪律处罚机构应该保证运动员等的知情权，纪律处罚机构有根据法理与事理论证运动员等的行为是否存在违规违纪的权利，也有通过法理与事理向运动员等阐释其行为为何违规违纪的义务。如在对俱乐部与运动员违反防疫规定行为的处罚过程中，俱乐部与运动员行为显然是与《中国足球协会章程》和《中国足球协会纪律处罚准则》的价值追求所背离，即足球运动秩序的运行与健康发展。在处罚决定书中，中国足球纪律委员会除了对行为准确描述给予处罚外，对运动员背离足球运动运行秩序与健康发展应进一步阐释，而不仅仅是留下宣扬中国足球协会一直重视足球联赛健康发展、提倡公平竞赛等言辞。

4.3 加强对纪律机构“未列明行为”纪律处罚监督

“未列明行为”纪律处罚是疑难案件，纪律处罚机构对“未列明行为”处罚将会对违规违纪处罚规定进行续造。在处罚决定书中，应说明纪律处罚机构“找法”过程，行为的相似性、填补处罚规定缺失的理由，以及应对运动员等主体行为违背处罚规定的价值追求阐释。通过增强处罚决定书的说理性，可以做到晓理明意，让受罚主体明白我国单项体育协会“未列明行为”纪律处罚设置的法理。通过对处罚过程的记载与处罚理由的公开，可让纪律处罚机构“未列明行为”纪律处罚是否准确适用得到很好监督。如中国跆拳道协会的处罚规定中，规定了纪律处罚机构对“未列明行为”作出处罚决定后报单项协会审批，其他单项体育协会在处罚“未列明行为”时也应有这样的程序设定，以确保未列明违规违纪行为纪律处罚受到监督。

4.4 借鉴指导案例反思，加强适用的科学性

案例指导制度是我国司法制度的一部分，单项体育协会纪律处罚虽然不属于我国司法活动，但是在续造纪律处罚规定方面与行政处罚及民事处罚涉及的案件具有相同的法理，同时新《体育法》也有对单项体育协会治理机制的要求。为了加强“未列明行为”条款适用的科学性，单项体育协会应该加强对行政处罚与民事处罚参照适用与创造性补充有关案例的研究。“未列明行为”纪律处罚涉及类推适用、创造性补充，我国行政处罚与民事处罚与国际体育仲裁涉兴奋剂案件中都有参照适用的指导性案例，如在审理中总结出“适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且符合该条款的立法目的”[33]。国际体育仲裁机构在处理兴奋剂案件适用兜底条款中也遇到“法无禁止即可为”原则的挑战。2004 雅典奥运会期间，在处理哥伦比亚运动员威廉姆斯诉国际奥委会案中，CAS仲裁庭指出适用兜底条款必须满足2 点要求，证明该物质与清单中具体哪种物质相似，同时证明符合以下3 点中的2 点：提高运动员的竞赛能力；危害运动员的身体健康；违背《世界反兴奋剂导例》导言所述的体育精神[34]。处理这些案件的过程与依据显然能为“未列明行为”条款的适用带来启示。