地方性法规补充设定行政处罚：制度内涵、体系定位与现实适用

任奕彤

（华东政法大学法律学院，上海 200050）

立法始终是代表人类理性和社会化自治的最重要政治行为，无论是体现不同阶级、阶层、社会组织和个人之间的利益博弈与整合，还是体现国家价值取向和集体意志的民主共和形式，立法现象及其规律都值得被深入研究［1］16。地方性法规行政处罚设定权是了解地方立法综合特点的绝佳切入点。《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）（2021）第12 条第3 款是谨慎放权背景下的必然产物，该条款新增“地方性法规补充设定行政处罚”的相关规定（1）。面对地方实践中频繁出现的下位法增设违法行为、违法主体以及违法情景条件等现象，该条款的权限是否需要被进一步扩大？如果需要，在近期无法修法的情况下，替代措施是什么？宏观来看，行政处罚措施设定权在不同法源文件中是否达到“科学配置”的程度［2］？这些问题都值得严肃且深刻地讨论。

设定权本质上是立法权，地方性法规补充设定行政处罚问题与地方立法权密不可分。值得思考的是，在地方立法权扩容的背景下，应如何理解地方性法规补充设定行政处罚条款，以及应如何避免在条款适用过程中与上位法发生冲突［3］。然而，围绕地方立法展开的研究很容易流于形式或叙述，要么是理念上的期许，要么是原则性的阐述。尽管已有学者尝试对立法技术与策略展开讨论［4］，但若坚持抽象地就“规范”谈“规范”，即将《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中的配置规范作为谈论的起点，那么无论将视角如何限缩，都会不可避免地陷入“无法落地”的尴尬境地。为此，笔者以行政处罚设定权为出发点，着眼于地方性法规中的行政处罚补充设定条款，试图将立法权配置问题具象化，避免空洞且无效的原则性描述。

一、文献概述与研究方法

对于行政处罚设定权问题的研究，学界已积累一定成果。余凌云从行政处罚设定权入手探讨了我国地方立法与上位法的关系，在寻求释放地方立法能力对策的同时，试图勾勒地方立法能动性的真实面貌［5］。谭冰霖通过解构行政处罚设定权构成要件，从违法行为法定和要件要素法定两个维度，对构成要件法定原则进行了体系化研究［6］。俞祺运用“同位保留”原理，重新解读了处罚措施设定权条款［2］。针对补充设定权条款的研究，基本围绕该条款的适用问题展开讨论。王克稳主要厘清了补充设定条款的权限大小［7］。杨登峰对补充性立法与自主性立法、先行性立法进行了区分［8］。程庆栋认为，通过明确地方补充性立法的权力边界，可以构建一种形式与实质相统一的合法性判断标准［9］。杨伟东认为，行政处罚设定控制重点转向过程控制［10］。张效羽认为，通过运用法律漏洞填补理论来分析行政处罚补充设定权，可以得出行政处罚补充设定行为的法律性质属于法律漏洞填补的结论［11］。

地方性法规补充设定行政处罚问题是《行政处罚法》修订过程中的要点之一。在学界已达成部分共识的情况下，对该问题的讨论应更加简明扼要，不能仅停留在性质划分和创造概念的层面。笔者从制度内涵、体系定位以及现实适用3 个角度出发，对《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款新增地方性法规补充设定行政处罚条款进行深入分析，挖掘其诞生的背后动因，探究其与《行政处罚法》（2021）第12 条第1 款、第2 款的区别，为《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款在地方立法行政处罚设定权配置中寻找定位，并归纳其适用情形和适用原则，确保地方性法规行政处罚设定权得以落地。

二、制度内涵：下位法针对上位法违法行为罚则部分的空白进行补充设定

《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款新增地方性法规补充设定行政处罚条款，其本质在于只允许下位法针对上位法违法行为罚则部分进行补充设定，不允许超越上位法增设违法行为，且条款本身并非空穴来风，是立法实践经验的显性化。早在修法之前，实践中下位法针对上位法增设、创制或细化的现象不在少数。

（一）条款含义

地方性法规补充设定行政处罚的核心在于，地方性法规不能超越上位法设定违法与否，当上位法中违法行为罚则部分存在空白时，可用下位法进行补充说明。《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款在《行政处罚法》的修订过程中历经多次变化［12］。修订草案一审稿将其规定为：“地方性法规为实施法律、行政法规，对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”；一审征求意见稿将其修改为：“地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”；修订草案二审稿将其变更为：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”；二审征求意见稿将其恢复至：“地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”；最终修订草案三审稿将其确定为：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”。

在具体的修订过程中，立法者对于“地方性法规是否可以在有上位法的情况下增设违法行为”存在争议，并最终选择收紧权限，限制地方性法规增设违法行为，只允许其在上位法罚则缺失的情况下补充设定行政处罚。

问题根源于实践。针对上位法没有规定相应法律责任的禁止性规定的问题，地方能否补充设定？能否在上位法之外增设违法行为、违法主体等禁止性规定？但事实上，地方性法规在上位法之外增设其他相关违法行为的现象屡见不鲜，合理与否不能一概而论［13］。《行政处罚法》（2021）第12条第3 款的修订过程，就是立法者对此现象谨慎态度的表现。

（二）条款属立法实践经验的显性化

1996 年出台的《行政处罚法》，旨在解决实践中行政处罚乱、滥、软的问题，目的是维护行政处罚的公正性，保障公民、法人和组织的合法权益。然而随着社会的发展，以及地方管理实际需要的变更，有必要赋予地方一定的立法空间。事实上，对地方性法规行政处罚设定权的研究，是观察地方立法与上位法关系的绝佳切入点。其一，地方立法有权针对行政许可、行政处罚、行政强制进行设定；其二，行政处罚对权利义务关系影响更直接，且条款覆盖面更大［5］。此外，《行政处罚法》对地方立法设定权的态度变化是否会影响行政许可和行政强制对地方立法设定权的规定，也值得进一步研究。

从理论、实践两方面来看，“放权”似乎是大势所趋。理论上，尽管“法制统一”与“因地制宜”的博弈始终存在，但中央立法要想做到全面妥善地回应各个地方的不同需求几乎是不可能的［4］。事实上，地方立法实践已然走在了中央法律法规之前，这一点可从诸多例子中得到证实。《城市绿化条例》（2017）第18 条规定，任何组织或个人不能随意更改城市绿地的用地性质，以及肆意破坏绿地的地形、地貌以及植被和水体等，该条例本身并未设定违法的行政处罚责任。但《广州市绿化条例》（2020）第58 条规定，任何组织或个人违反了本条例第11 条和第12 条的规定时，必须在规定的期限内将绿地恢复原貌，然后根据破坏和改变绿地的面积大小，对造成破坏的组织或个人，给予土地使用地价3 至5 倍价格的行政处罚；随意更改土地使用性质的，根据同类土地地价的3 至5 倍进行行政处罚。2022 年新修订的《广州市绿化条例》仍延续这一规定。除此之外，根据《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）第18 条第2 款规定，小区的物业管理公司有责任和义务对小区内的所有公用消防设施进行维护和保养，并配合消防部门开展安全防范活动，但该法中没有明确对于违反规定的追责问题。为此，《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第60 条规定，小区物业管理公司尚未按照相关规定对小区内一切公共消防设施和器材进行维护保养，或者尚未及时制止和上报公共消防设施和器材遭到破坏的，公安机关可根据《消防法》要求小区物业公司限期整改，并处以5 000—20 000 元的罚款，如果情节过于严重的，将处以20 000—50 000 元的罚款。

可见，地方立法已先于法律规定对上位法的罚则部分进行了补充设定，这在学术上被称为“依附性创制”［5］，并且在具体适用上位法的过程中，地方立法也突破上位法的规定对违法行为、违法主体、违法情景条件等进行了额外的增设。例如，《城市市容和环境卫生管理条例》（2017）第34 条第3项规定：“在城市人民政府规定的街道的临街建筑物的阳台和窗外，堆放、吊挂有碍市容的物品的”，城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者其委托的单位，除责令其纠正违法行为、采取补救措施外，还可以并处警告和罚款；《郑州市城市市容和环境卫生管理条例》（2020）第22 条规定：“临街建（构）筑物的外立面、房顶、阳台、平台、外走廊，不得堆放、吊挂有碍市容的物品”；《洛阳市城市市容和环境卫生管理条例》（2019）第16 条规定：“在城市主要街道临街建筑物的阳台、平台、外走廊和窗外，不得违反规定吊挂或者堆放有碍市容的物品”。相对于国务院的规定，郑州市增加了外立面、房顶、平台、外走廊等内容，洛阳市增加了平台、外走廊等内容。可见，实践中下位法不是在呆板地细化、执行或者实施上位法，创制、增设或者补充的情况不在少数。准确地讲，下位法在执行或实施上位法的过程中，不可避免地会进行创制，因此，很难将执行与创制，尤其是执行与依附性创制真正区分开来。

三、体系定位：条款属地方立法行政处罚设定制度中的特例

事实上，地方性法规补充设定权条款即《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款，既不享有第12 条第1 款的专属立法权，也不同于第12 条第2 款的绝对执行性立法，应是有别于前两种条款的特例。

（一）《行政处罚法》（1996）第11 条的立法原意

在针对《行政处罚法》（1996）的3 次修改中，尽管《行政处罚法》（2021）将原《行政处罚法》（1996）第11 条法条的顺序变更为第12 条，并新增第12 条第3 款即地方性法规行政处罚补充设定权条款，但原条目中的前两款内容没有发生变动。想要明确《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款在第12 条内部的定位，就必须厘清《行政处罚法》（1996）第11 条订立时的立法原意。有学者认为，《行政处罚法》（1996）第11 条的立法原意是为了满足各地行政管理的地方特点，允许地方性法规在一定范围内设定行政处罚［7］。

《行政处罚法》（1996）第11 条规定：法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。法律对违法行为未作出行政处罚规定，行政法规为实施法律，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。行政法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。以上条款内容基本对应《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》（以下简称《释义》）所述的两种情况［14］：一是针对各省特殊问题，允许其规定除限制人身自由和吊销营业执照以外的行政处罚，如禁放鞭炮、限制养犬等，一旦存在更高位阶的法律、行政法规，那么就需要根据其已设定的行为及罚则来执行行政处罚；二是地方性法规可以结合本地具体情况，将上位法具体化，但不得增设违法行为、处罚种类，且不能超过上位法的处罚力度，并且针对上位法缺失的罚则，地方性法规不得进行补充。

（二）与第1 款相比：条款不享有完整的行政处罚设定权

基于前文对立法原意的揣测，如何理解《行政处罚法》（2021）第12 条第1 款（2）显得至关重要。如果认为其是地方性法规行政处罚设定权制度的“万金油”，那么实践中，在有上位法的情况下增设违法行为的现象则可以全部被视为合理。因为《行政处罚法》第12 条第1 款拥有完整的行政处罚设定权，一旦无视“是否有上位法”的前提，将第1 款的适用范围扩大，那么第12 条第2 款、第3 款将形同虚设。也就是说，在此语境下，《行政处罚法》中关于地方性法规对行政处罚进行补充设定的规定就显得毫无意义。

《立法法》（2015）第73 条将地方立法划分为“执行性立法、地方事务性立法以及先行性立法”3类。先行性立法与绝对的地方事务性立法本质上都属于创制性立法的范畴。对于创制性立法来说［4］，其必然享有完整的行政处罚设定权，既可以设定违法行为，也可以设定相应的法律责任［15］。

结合《释义》可以认为，《行政处罚法》（2021）第12 条第1 款属于对地方创制性立法行政处罚设定权的规定，即在具体适用上位法的实践过程中，依附性创制违法行为、违法主体、违法情景条件等现象并不能以该条款为依据，故其合法性应另当别论。事实上，属于地方的专属立法权是极为罕见的［2］，因此《行政处罚法》（2021）第12 条第1 款更适合被理解成是地方立法关于行政处罚设定权限的常态化配置。与创制性立法完整的行政处罚设定权不同的是，《行政处罚法》（2021）第12 条第2 款、第3 款均有上位法的限制，不享有完整的行政处罚设定权。

（三）与第2 款相比：条款属实施上位法过程中的特殊情况

根据《释义》可知，《行政处罚法》（2021）第12 条第2 款旨在结合实际将上位法具体化，既不得突破上位法对违法行为的设定，也不得额外设定行政处罚。例如，《城市市容和环境卫生管理条例》（2017）第34 条第1 项规定，禁止随地吐痰、便溺，乱扔果皮、纸屑和烟头等废弃物的行为，若有违犯，市政府下辖的环境卫生行政管理部门或其委托的单位可要求其立即停止违法行为，在规定期限内完成整改，并处以警告或罚款。基于此，《郑州市城市市容和环境卫生管理条例》（2020）第48 条第6 项规定：“违反第29 条第2 项（3）规定的，处以二十元以上五十元以下罚款”。

但具体适用过程中的确存在增设违法行为、行政处罚等现象。《行政处罚法》（2021）第12 条第3款正是在回应这种现象，但其只限于针对上位法罚则部分缺失的情况，而不能合理化下位法增设违法行为、违法主体以及违法情景条件等现象。尽管如此，上位法罚则部分的缺失也并非常态。按照常理，完整的法律规范应包含对法律后果的说明，随着立法质量和立法精细化的发展，这种现象应当更为罕见，即上位法不得无故缺失对法律后果的设定。

《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款在措辞上用了“实施”一词，即“地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚”，在排序上位于“设定权（第1 款）、规定权（第2 款）”之后。此种安排旨在强调新增的补充设定权条款对“放权”的谨慎态度。其适用空间较窄，不应被宽泛理解。《行政处罚法》（2021）第12 条第2 款理论上适用于上位法法律规范构成要素完整时的情况，当上位法的法律规范构成要素不完整时，才会启用《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款。

四、现实适用：条款适用情形不宜被扩大解释

在适用《行政处罚法》（2021）第12 条第3 条的过程中，涉及适用情形和适用原则两方面，具体包括在什么情形下适用该条款、如何把握条款权能、适用条款必须遵守的原则等内容。

（一）适用情形

《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款规定，对行政处罚条款进行补充设定的前提，是现行的法律法规尚未明确规定如何对违法行为进行行政处罚。因此，如何理解“对违法行为未作出行政处罚规定”，是判断是否适用的关键。我们认为，“对违法行为未作出行政处罚规定”，主要涉及两种情况。一是上位法对某一行为作了禁止性规定，但未规定行政处罚。《城市绿化条例》（2017）第18 条规定，任何组织、个人不能随意更改城市绿地的用地性质，以及肆意破坏绿地的地形、地貌、植被和水体等。该条款对违法行为进行了明确，但未明确针对这些行为的具体行政处罚。《广州市绿化条例》（2020）第58 条对此进行了补充设定：违反本条例第十一条、第十二条规定，擅自改变绿地使用性质的，责令限期改正，恢复原状，并按照改变的绿地面积处以该土地使用权基准地价三倍以上五倍以下的罚款；属划拨土地的，参考同类土地使用权基准地价处以三倍以上五倍以下的罚款。二是上位法明确了当事人的某项义务，但未规定行政处罚。《消防法》第18 条第2 款规定，住宅区的物业管理公司有责任和义务对小区内的所有共用消防设施进行维护和保养，并开展安全防范活动。该条款对当事人设定了某种积极性义务，但尚未明确规定行政处罚的具体内容。根据《广东省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》第60 条规定，住宅区的物业管理公司尚未按照相关规定对小区内一切公共消防设施和器材进行维护保养，或尚未及时制止和上报公共消防设施和器材遭到破坏的，公安机关可根据消防法要求其限期整改，并处以5 000—20 000 元罚款，如果情节过于严重的，甚至可处以20 000—50 000元罚款。总结来说，对于违反“禁止性规定”、不履行“积极性义务”的行为未设定行政处罚的，下位法在实施过程中可以补充设定行政处罚。

在具体适用上位法的实践过程中，下位法增设同类违法行为或者相关联主体的情况较为常见。乔晓阳认为，解决类似问题的最佳途径，是由地方提出解释或修改相关法律的建议，法律解释相较于地方径行突破法律规定更符合法制统一原则［13］。事实上，将希望寄托于极不活跃的立法解释或反应后置的法律修改都是不现实的，现存地方立法中增设同类违法或相关联主体的现象便是证明。

但是否可以将《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款作为前述行为的合法性依据还有待考察。根据前文论证结果，《行政处罚法》（2021）第12 条第1 款并不能作为其合法性依据，创制性立法与执行性立法存在根本上的区别，尽管在具体执行上位法的过程中，不可避免地存在创制、补充等现象，但《行政处罚法》（2021）第12 条第1 款并不能合理化这种现象。反观《行政处罚法》（2021）第12 条第3款，其修订过程中前后措辞的修改，足以证明该条款本身的权限小之又小。事实上，对于下位法在具体适用上位法过程中，增设违法行为或主体是否合理的争议由来已久，以如何理解《行政处罚法》（2021）第12 条第2 款为关注点。原《行政处罚法》（1996）第11 条第2 款规定：法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。但这并不是我们讨论的重点。若认为《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款可以被解释为，在限定“同类”“相关联”等的前提下，下位法可以增设同类违法行为或者相关联主体，那么条款本身的定位将会被模糊，具体到实践中，就很可能成为各类立法增设现象的兜底条款。

（二）适用原则

从实体和程序两个方面来看，条款的适用原则主要有二：其一，不抵触实体内容是首要原则，即条款不得突破上位法对其他违法行为的规定；其二，若对于内容的把握有难度，可从程序上进行相对严格的规制。

1.不抵触是首要原则

有学者认为，理论上讲，上位法对行政处罚种类和幅度的规定，并不当然地构成对地方性法规设定行政处罚种类和幅度的限制［1］15。得出此种结论的主要论据在于，《行政处罚法》修订草案一审稿删除了征求意见稿中对于地方性法规补充设定行政处罚“必须在该法律、行政法规规定的行政处罚种类和幅度的范围内规定”的限制。抛开对立法者意图的揣测，地方性法规补充设定行政处罚种类和幅度的问题，直接关系到条款本身的权限大小。

实践中，下位法在处罚种类和处罚幅度上全面突破上位法对其他违法行为规定的情况并不常见，因为原则上，完整的行政处罚必然包括违法行为与相应的法律责任两个部分，而上位法极少缺失对罚则部分的规定，除非违法行为对社会的危害不大，或涉及地方性事务依据地方具体规定更为合适。实际上，下位法在处罚种类和幅度上也很难突破上位法对其他违法行为的规定，但不排除下位法在处罚种类和幅度上有所变动，其基本原则是从轻不从重，即下位法若要对上位法行政处罚之外的种类进行设定，其处罚程度应当只轻不重，且补充设定的行政处罚不得突破上位法的上限，但可以低于下限。

综上所述，不抵触原则体现在《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款适用的3 个方面。一是不得突破《行政处罚法》（2021）第12 条第1 款对地方性法规设定行政处罚的限制，除限制人身自由和吊销营业执照之外，地方性法规可以对行政处罚进行补充设定。二是应按照从轻不从重原则，参考上位法的规定设定行政处罚的种类和幅度。三是在补充设定时要遵循过罚相当、处罚与教育相结合等原则。

2.程序规制是重点

虽然并不常见，但不可否认的是，下位法在具体执行上位法的过程中，不可避免地会出现增设违法行为、违法主体或违法情景条件等情况，尽管合理性存疑，但必须承认此类“依附性创制”或者“补充”行为有其存在的必要。此外，限权或放权本身都是对实体层面的控制，面对千变万化的实践场景，立法很难及时作出回应。基于此，在程序上予以相对严格的规制不失为上策。

依据《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款的规定，当需要对地方性法规的行政处罚进行补充设定时，应通过召开听证会等方式听取各方意见，并向制定机关出具书面说明，以及在报送备案时，说明补充设定的情况。由此可见，该条款对行政处罚的补充设定制定了更高的程序义务，而程序本身是保证下位法补充设定行政处罚合法、合理的最后一道防线。

五、结语

无论是建议允许地方创制性立法设定其他行政处罚，还是允许地方性法规增设违法行为，释放地方立法能力的呼声都始终存在。争论始终发生在“法制统一”与“因地制宜”博弈的框架之内，如何看待地方立法实践中的灰色地带，如何才能更接近中国立法体制的“黄金分割点”［16］，是制度的局限性，更是恒久的命题。地方立法行政处罚设定权问题是央地立法权分配的投影，更好地发挥地方的主动性、积极性需要关注地方立法实践。生成概念或划分性质固然重要，但如何使条款落地生根才是制度真正的使命。

注释：

（1）《行政处罚法》（2021）第12 条第3 款：“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定，地方性法规为实施法律、行政法规，可以补充设定行政处罚。拟补充设定行政处罚的，应当通过听证会、论证会等形式广泛听取意见，并向制定机关作出书面说明。地方性法规报送备案时，应当说明补充设定行政处罚的情况。”

（2）《行政处罚法》（1996）第11 条第1 款：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的行政处罚。”

（3）《郑州市城市市容和环境卫生管理条例》（2020）第29 条第2 项：“禁止乱扔果皮、纸屑、烟蒂、饮料罐、塑料袋、口香糖等废弃物的行为。”