总承包国际工程合同风险管理

2023-12-15郎旭海

电力勘测设计 2023年10期

尤欢，郎旭海

(中国电力工程顾问集团有限公司，北京 100021)

0 引言

在“一带一路”建设的不断推进下，我国企业在海外市场承接国际项目的机会和实践越来越多，积累了很多经验。其中应用最广泛的模式之一就是国际工程总承包模式(engineering，procurement and construction，EPC)，即由总承包方负责工程项目建设，并对整个工程负全部责任。

1 EPC工程总承包方的合同关系

EPC工程中，总承包方合同关系相比传统施工承包模式更加复杂。相较于业主，EPC工程总承包方在合同关系中承担着极为不平衡的风险。

首先，总承包方通过EPC总承包合同整体承包业主发包的项目，对项目的设计、采购、施工各阶段承担责任。但是在投标阶段，业主往往仅仅是提出了功能要求、技术标准和大概的范围，施工图纸和工程量清单却无法确定。因此投标人在投标时需要尽可能地识别出项目运作过程中的风险点，以做出精准报价。考虑到EPC工程自身项目复杂、建设周期长的特点，总承包方在项目运作过程中面临的不确定性风险是非常高的。项目所在国的经济政策和政治环境可能发生的变化是不确定的，政府补贴政策乃至当地投资政策的变化都可能给总承包方带来计划外的成本。除此之外，自然环境的变化或突发的自然灾害也会影响施工进度及工程质量。另一个不得不考虑的问题是汇率变化带来的风险，这一风险有时也会与政治风险及战争风险交织，甚至与突发国际事件相关，例如自2020年初以来，世界各国相继爆发新冠疫情，一定程度上也影响了项目所在国与我国的汇率。而由于EPC 总承包合同往往采用固定价格合同，因此导致的索赔争议也是屡见不鲜。有学者根据风险的来源不同，将EPC 项目中常见的风险分为经济风险、技术风险、管理风险、自然风险、组织风险和社会风险等，以帮助企业更好地识别EPC工程中的风险点。此类文章颇多，因此本文不再做分类学意义上的讨论[1]。

其次，由于一个完整的 EPC 建设项目中涉及到建筑、设计、材料、设备、电气、装修等不同的公司和专业方向，总承包方往往将自身能力相对欠缺，或者风险因素较大的工程环节作出分包，因此也需要与供应商或分包方签订采购合同或分包合同[2]。这些分包合同和采购合同往往数量大、专业化要求高、管理复杂，且总承包方是与业主之间签署的总承包合同的责任主体和合同相对方(分包商承担其分包合同范围下的责任)，需要向业主承担责任，由此导致的总承包方的技术风险、管理风险也相应增加。

2 项目风险的合同管理应对

2.1 EPC 项目合同审核要点

1)有效合同的结算条件及工程款支付方式、支付节点。此处的合同，既包括EPC总承包合同，也包括分包合同。在默认合同有效的前提下，项目律师及管理人员需要明确清晰地定义合同结算条件，尽可能地将竣工结算所需资料列明，并充分考虑业主信用等级、付款能力，以及分包商的资质和工程质量，以及项目所在国的社会经济政策环境稳定性，合理设置总承包合同及分包合同的项目进度款及结算款的支付节点及支付方式，避免资金风险。同时，对于发票的开具条件及主体做出明确约定，避免税务损失及风险。

2)设计、采购、施工等阶段工程内容或技术变更导致的成本变化。EPC工程建设周期长、技术复杂，在项目运作过程中常常因当地自然条件或政策变化导致设计、施工等工程内容、技术条件发生变化，审核合同时需要充分考虑不确定性风险对成本带来的影响，为补充合同留下敞口。

3)结算资料清单的具体构成及完整性对竣工结算的影响。在实践中我们发现，最常发生争议的阶段就是项目的竣工结算阶段。在这一阶段，能够决定争议处理结果的关键，往往就在竣工结算资料的完整性对项目的意义上[3]。因此，在合同中应当尽可能地列明竣工结算所需资料，以求尽量减少后续的争议。

4)发包方或分包商违约的责任分担。鉴于EPC工程的复杂性，任何一方都无法完全避免一定程度的违约。从总承包方的立场出发，在合同审核阶段，应当充分考虑到发包方、分包方可能存在的违约情形及对应的责任[4]。包括发包方逾期付款、分包方工程质量不合格等违约情形下，应当约定承担相应的违约责任，包括违约金、工程延期或者延期付款等。按照风险转移的原理，还应当在分包合同中约定，当因分包方原因导致误期时，应当承担误期损害赔偿金额，以弥补总承包方对业主承担违约责任而发生的损失。

5)行使合同解除权的条件。对于发包方违约导致项目无法继续的情形，包括发包方资质或项目审批失败、进场条件准备不足，或者单纯的逾期不付款、不按照约定验收等，应当约定总承包方享有合同解除权[5]，或者约定此种情形下双方应当协商解除合同，尽量通过协商手段解决合同解除及前期投入索赔的问题，但不能排除仲裁或诉讼的手段。

6)不可抗力的定义及情势变更规则的适用。不同的文化中，不可抗力的内涵和外延可能存在偏差，在合同审核过程中不能想当然，而应当尽量明确不可抗力的定义，避免在意外发生时，双方就是否属于不可抗力发生争议。例如项目所在国相关政策的变化是否都属于不可抗力？何种程度的自然灾害属于不可抗力？第三方人为原因造成的合同违约是否一定不属于不可抗力？这些都需要根据双方国家的法律和文化进行解释。将定义厘清后，应当对于风险的分担做出约定。EPC工程项目运作过程中，受到自然条件的影响很大。如果当地的水文、气候、场址条件等环境因素发生巨大变化，极有可能导致项目的设计、施工均受到影响，导致工期延误乃至设计、施工内容的变化，为此应当在合同中预先约定不可抗力导致的违约损失分担规则。我国住房和城乡建设部发布的21号令中还提到了情势变更规则，明确规定情势变更是变更合同价款的法定事由之一。管理人员可以参照该规则，寻找项目所在国是否有类似的规定，通过合同的方式加以确定[6]。

7)索赔和争议的管理。索赔和争议，作为合同的重要组成部分，应当在合同审核时给予特别的重视。对于索赔的条件、方式，可以在合同中做出预先安排[7]。对于争议的解决方式，也是如此。首选的争议解决方式是协商，其次是仲裁。关于仲裁机构的约定，应当尽量考虑到公平原则及自身利益。需要特殊说明的是，合同审核人员需要了解项目所在国诉讼法、仲裁法、合同法等法律法规。例如根据《中华人民共和国仲裁法》第五条之规定，当事人之间达成有效的仲裁协议，又向人民法院起诉的，人民法院不予受理[8-9]。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第五条规定：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效[10]。对于项目所在国是否有此类法律规定，是合同审核人员需要去了解和掌握的。

2.2 完善合同管理体系

1)签订合同前进行充分的调查。项目交易文件的起草、谈判和签署，应当以充分的尽职调查为前提。通过对项目所在国市场准入、项目公司设立要求、承包资质要求、当地成分要求、税务要求、外汇管理要求、劳动用工要求、法律适用和争议解决等法律内容，以及外国投资法律、投资鼓励和限制政策、投资审批程序、行业法律要求、项目许可要求、融资政策、土地制度、环境保护要求、设备材料进出口要求、项目退出限制和知识产权保护制度等进行法律尽职调查、财务尽职调查、商务尽职调查和技术尽职调查[11]，可以在签订EPC 承包合同之前尽可能揭示和防控各类风险，减少风险敞口，为合理报价预留弹性空间。

2)建立完善合同变更控制系统，包括文书记录工作、跟踪系统、争端解决程序和授权变更所需的批准级别，同时应当培养项目成员重视日常工作中的信函文件的收集整理，留存书面证据，对于应当进行签证确认的，要及时进行签证确认，避免对后续的索赔争议带来不利影响[12]。

3)加强人员培训，推进管理人才的专业化、职业化，以适应 EPC 项目的合同管理需求。EPC 项目的合同管理不仅包括投标阶段、合同条款制定、合同变更和索赔管理，更要求管理人员懂技术、会沟通，具有综合的管理能力。

4)建立专项风险责任小组，长期跟进合同风险点的变化情况。与优秀的律师事务所、会计师事务所等服务机构建立合作关系，建立项目律师工程陪跑制度，减少项目运作过程中的合同等法律风险。