4 级伤残劳动者再次因工受伤能否认定为工伤等

4级伤残劳动者再次因工受伤能否认定为工伤

主持人：

劳动者因工受伤后被认定为工伤，劳动能力鉴定为伤残等级4 级。之后，这名劳动者到其他单位工作，双方签订了劳动合同。在工作期间，这名劳动者再次因工受伤。该伤害能否认定为工伤？

山西读者 刘先生

刘先生：

根据《社会保险法》《工伤保险条例》等规定，除特殊情形外，劳动者所受伤害欲认定为工伤，必须以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提。如果双方不存在劳动关系，则劳动者所受伤害，应当通过普通民事法律（如侵权责任）进行维权。

1 至4 级伤残属于完全丧失劳动能力，劳动者已经不具备建立劳动关系的主体资格。《工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位。”这一通过立法强制性保留劳动关系的规则，亦佐证了劳动能力的完全丧失将否定劳动关系的一般性存续。在劳动关系中，劳动者最基本的义务是劳动供给。劳动能力的完全丧失意味着劳动者在法律上无法提供劳动，劳动者无法完成最基本的法律义务，因此劳动关系无法存续。强制性规定其劳动关系保留，只是为了更好地保护工伤劳动者的权益。而在新的用人单位，并无这一特别保护的法律规则。因此在新的用人单位，该工伤人员与用人单位之间不存在劳动关系，其因工受伤不能认定为工伤，而应当适用民事法律关系处理。

需要指出的是，这里的完全丧失劳动能力指的是法律上的确认，并不表明该人员在现实中毫无劳动的能力。

主持人

试用期约定违法应承担何种责任

主持人：

用人单位与劳动者约定了2 次试用期，且已经履行，用人单位应承担何种责任？

北京读者 王先生

王先生：

《劳动合同法》第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

根据上述规定，用人单位与劳动者约定2 次试用期，属于违法约定试用期。如果已经履行，则符合第八十三条规定的事实要件，应当产生第八十三条规定的法律后果，即应当支付赔偿金。

主持人

民事调解协议能否阻止行政处理决定执行

主持人：

某新型建材公司拖欠劳动者刘某等工资共计17 万元。劳动者投诉后，劳动保障行政部门作出行政处罚决定，责令公司足额支付拖欠刘某等工资17 万元，并处罚款6000 元。该公司未履行。劳动保障行政部门向法院申请行政强制执行后，该公司与刘某等达成民事调解协议，支付了工资15 万元，刘某等放弃其他权利。随后，法院依据《行政诉讼法》第九十七条、《行政强制法》第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百六十条规定，裁定准予强制执行该行政处罚决定。请问，法院的强制执行行为是否合法？

湖南读者 伍女士

伍女士：

本案的实质问题是，行政决定机关申请强制执行后，相对人与相关当事人达成调解或和解协议，能否以此对抗强制执行？

《行政诉讼法》第九十七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1 号）第一百六十条规定：“人民法院受理行政机关申请执行其行政行为的案件后，应当在七日内由行政审判庭对行政行为的合法性进行审查，并作出是否准予执行的裁定。”该司法解释第一百六十一条规定，被申请执行的行政行为有下列情形之一的，人民法院应当裁定不准予执行：（一）实施主体不具有行政主体资格的；（二）明显缺乏事实根据的；（三）明显缺乏法律、法规依据的；（四）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。行政决定的相对人与相关当事人达成调解或和解协议，并不属于上述规定的不予执行的4 种情形，因此法院继续进行强制执行是合法的。

当然，从法律效率、社会效益、社会治理效果来看，行政决定的相对人与相关当事人达成调解或和解协议，行政决定已经履行的，强制执行的目的已经实现，不宜再继续进行强制执行。一方面，应当通过立法或司法解释完善执行秩序；另一方面，在现行制度下，如果行政决定已经完全履行（在本案中，相对人并未缴纳罚款，不属于行政决定已经完全履行的情况），则行政机关应当撤回执行申请。

主持人

公益性岗位人员是否存在劳动关系

主持人：

某劳动者属于某政府机构的公益性岗位用工，其工资70%来源于财政的直接拨款，30%来源于该政府机构的自有经费。其与该政府机构签订了劳动合同，该政府机构为其缴纳了社会保险费。该劳动者与该政府机构之间是否存在劳动关系？

辽宁读者 杨女士

杨女士：

《劳动合同法》未对公益性岗位的法律关系性质进行规定。《劳动合同法实施条例》第十二条规定：“地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位，其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定。”根据这一规定，该条例并未排斥公益性岗位人员与用人单位之间可以建立劳动关系，但也未规定两者之间一定存在劳动关系。双方之间是否存在劳动关系，应当根据劳动关系构成的实质条件进行判断。如果用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，则双方之间构成劳动关系，但不适用《劳动合同法》有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定；如果不具备构成劳动关系的实质条件，则双方不存在劳动关系。

主持人

参保人退休后，医保个人账户资金如何划拨

主持人：

参保人退休后，参保人的医保个人账户资金应当如何划拨？

海南读者 王女士

王女士：

关于这个问题，法律规定是有变化的。以海南省为例，《海南省城镇从业人员基本医疗保险条例》（2011 修正）第十七条第三款规定：“用人单位缴纳的基本医疗保险费（包括失业保险基金为失业人员缴纳的基本医疗保险费单位缴费部分）按照30%左右的比例计入个人账户，具体办法由省人民政府根据参保人年龄因素和对退休人员适当照顾的原则制定，并向社会公布；其余部分划入统筹基金。”

国务院办公厅印发的《关于建立健全职工基本医疗保险门诊共济保障机制的指导意见》（国办发〔2021〕14 号）规定：“退休人员个人账户原则上由统筹基金按定额划入，划入额度逐步调整到统筹地区根据本意见实施改革当年基本养老金平均水平的2%左右。”

2022 年修订的《海南省城镇从业人员基本医疗保险条例》第十七条第四款规定：“退休人员的个人账户资金依照有关规定由统筹基金定额划入。”目前应当执行此规定。

主持人

劳动者下班途中因自然灾害或实施救灾而受伤是否为工伤

主持人：

劳动者下班途中遭遇暴雨等自然灾害，导致受伤，是否可以认定为工伤？如果劳动者因救灾救人行为而受伤，能否认定为工伤？

安徽读者 郑女士

郑女士：

劳动者下班途中遭受暴雨等自然灾害，导致其受到伤害，这意味着劳动者受伤之时不在工作时间和工作场所内。《工伤保险条例》第十四条第（六）项仅规定了上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当被认定为工伤，即导致劳动者受伤的原因应当是发生了非本人主要责任的交通事故或者交通运输工具发生了事故，方可被认定为工伤。因此，劳动者因自然灾害而受伤，无法按照《工伤保险条例》第十四条之规定认定为工伤。

如果劳动者遭遇自然灾害，存在救灾救人的行为，可以构成视同工伤的例外情形。《工伤保险条例》第十五条规定了3 种视同工伤的情形，包括：（一）在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48 小时之内经抢救无效死亡的；（二）在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的；（三）劳动者原在军队服役，因战、因公负伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。

此类灾情较为险迫，劳动者遭遇自然灾害时主动采取措施抢险救灾，属于维护国家利益、社会公共利益，因而可以根据《工伤保险条例》第十五条的规定，将其视为工伤，享受工伤保险待遇。但应当注意的是，劳动者实施抢险救灾或其他有利于国家利益或社会公共利益的行为，应当充分保留人证、物证，必要时可通过视频资料、证人证言或者由行政机关出具相关证明文件加以佐证，充分保护自身权益。

主持人

社保费征缴职能改革以后，历史欠费征缴能否由原征缴机构实施

主持人：

国家已经明确社保费征缴职能统一由税务部门行使，原由社保经办机构负责征缴的正逐步移交。该征缴职能移交后，有的地方规定，移交后当期征缴由税务部门负责；根据谁的责任谁解决的原则，移交前用人单位的欠费仍由原征缴机构即社保经办机构负责。这种做法是否恰当？

湖北读者 方先生

方先生：

谁的责任谁解决的原则，这是通常的社会观念，有其合理性。但是，社保费征缴属于行政行为，其必须遵循合法性原则。根据依法行政原则，以及“法无授权不可为”原理，行政主体实施行政行为，其必须具备实施该行政行为的法定职权，这也是司法机关对行政行为合法性进行审查的首要标准。无法定职权而实施行政行为，违反了“法无授权不可为”原理，属于违法行为。社保费征缴职能移交后，社保经办机构已经没有征收职能、职责，其向征缴对象下达的征缴决定缺乏法律依据，一旦涉诉，法院应当撤销该征缴决定。社保费征缴职能移交后，社保经办机构下达征缴决定，相对人未提出异议，且已经履行了该征缴决定，补缴了社保费，此种情形下社保经办机构的征缴决定是否合法？基于法理及司法实践，社保经办机构的这一决定因为缺乏法律依据而不合法，但是相对人的补缴行为是合法的，系其应当履行的法定义务，该补缴行为并未损害相对人的权益，因此通常的做法是，法院判决征缴决定违法，但维持相对人的补缴行为——驳回撤销征缴决定的诉求。

职能移交前的欠费虽然发生在社保经办机构征缴期间，但该欠费之违法行为的纠正应当由有权机关实施，无权机关没有纠正该行为的义务和责任。因此，追缴移交前的欠费，并非移交后社保经办机构的义务和责任。

主持人

能否以行为的道德性作为确认工伤的依据

主持人：

有观点认为，社会主义法治的目的在于保障人民权益，引导人民向善向上，法律适用应当维护当事人的合法权益，不能因当事人自身的善举而使其失去本应获得的合法权益，更不能使社会公益之举受挫。因此，公民在从事社会公益时突发疾病死亡的，应当视同工伤，从而有利于倡导公民敬业奉献、存善心、行善举。能否以劳动者行为的道德性作为评判是否构成工伤的法律依据？

云南读者 田女士

田女士：

评判工伤构成属于法律适用。法律适用的基本原则是“以事实为根据，以法律为准绳”，这亦是社会主义法治的根本原则。换言之，如果不遵守“以事实为根据，以法律为准绳”，则社会主义法治荡然无存。社会公德不是法律，如果行为和事实符合法律规定，即便不符合道德要求，除非违背基本人伦，否则也应当按照法律处理；如果行为和事实符合道德要求，但是不符合法律规定，也不能导致法律适用的后果。如果大家都按道德行事而忽视法律规定，这恰恰是违背法治要求的；如果行为和事实既符合道德要求，也符合法律规定，那么依法行为即是依道德行为，核心仍在于依法行为。从事实判断来说，公序良俗确实可能产生一定的影响，即对于行为事实的性质，可以根据公序良俗进行评判。例如，公务人员违背“八项规定”，在公务接待中违规喝酒，那么即便喝酒行为是领导所要求，该行为也不能确定为工作，因喝酒而导致的伤亡不属于因工作原因所致，不应认定为工伤。

如果认为应当将某种符合公序良俗的行为纳入工伤保险的保护范围，那么应当通过修改立法的方式将其纳入法律规范保护范围，才能产生法律适用的后果。事实上，《工伤保险条例》第十五条已经将劳动者从事维护社会公共利益行为所导致的伤亡规定为视同工伤，正是这一立法原理的体现。如果某种符合公序良俗的行为符合该条款规定，则依该条款处理即可；反之应当通过立法的方式予以解决，在没有进行立法前，不宜仅仅依据公序良俗进行工伤认定。

主持人