论禁止外带和最低消费条款的正当性

[摘 要]文章从产权的概念出发，基于法经济学角度讨论了产权和价格的法律性质和特点。产权在商事交易过程中扮演着不可或缺的角色，但交易背后伴随的无形产权流转却往往容易被公众忽视。事实上，产权之间也存在复杂的互动互补关系。更重要的是，经济法规制不能忽视无形的产权出让成本对于商家日常经营的重要影响。最低消费条款和禁止外卖条款在法经济学上具有正当性，即该类条款旨在保护经营者交易公平，防止产权掠夺，是保护自身利益的正当行为，而非损害消费者权利的违法行为。经济法虽然旨在保护消费者的弱势地位，但在保护消费者权利的同时不应过度减损商家基本公平权利，否则将必然产生过度介入市场自我调节、阻碍经济发展的负面效果。因此，对于《消费者权益保护法》中限制经营者使用格式条款的相关规定，应当在个案基础上尽可能限缩解释，不应过度扩张。

[关键词]法经济学分析；最低消费条款；禁止外带条款；产权

2019年上海迪士尼乐园发生的大学生与迪士尼公司关于禁止外带食品纠纷案引起了社会广泛关注[1]。就其中涉及的消费者权利保护问题，社会舆论往往倾向于保护“弱势”一方的消费者。然而，消费者权利保护与市场运作机制可能存在一定冲突，前者也有其必然边界。当法律越界保护消费者权利之时，可能会损害商事交易公平和市场经济效率，这与经济立法的根本目的背道而驰。本文将结合当前立法规定，从产权和价格的角度讨论商家禁止外带食品和最低消费这一现象是否具有正当性。

一、产权的法经济学解释

产权是决定资源如何使用的专属权力。消费者进店消费，同时商家出售店铺内商品、提供服务的过程，本质是产权交易的过程。然而，在这一交易过程中，不同主体对于商品和服务的认知可能存在偏差，而公众的一般认知可能存在局限性。例如，消费者在进店消费时，不仅仅消费商铺提供的主要服务、商品，还同时在消费享受其他次要、附加的产权价值。这类附加价值一般包括且不限于店铺内的陈列设施、店内外的景色、店铺的地理位置等。然而，公众对于消费者购买产权的认知往往聚焦于其中某一部分产权。以迪士尼禁带食品案为例，笔者在检索本案的相关报道和网络舆论后，发现当前社会存在着较为一致的主流观点，即消费者进入迪士尼所购买的产权应当是迪士尼乐园内的景区、表演、玩具设备等，很少提及园区内水电、知识产权等内容同样存在着产权成本。这一现象可以概括为：对于园区内可轻易识别的产品，其产权交易流转的过程更容易受到一般公众的认可；相反，对于“无形”产品的产权，公众可能往往容易忽视，甚至倾向于否认这类产权也存在转移或部分转移。“无形”产品往往引发消费者与产品服务提供者之间的直接矛盾，迪士尼禁帶食品案中原告对于迪士尼公司“牟取暴利”的诉讼观点便是一个例子。这引发笔者两个思考：第一，购买园区内某一商品的产权，和购买其他商品的产权之间是否可能存在互动关系？第二，即便迪士尼乐园从这一规定中获取的潜在利润远远超过其所有权成本，换言之，就算迪士尼确实“谋取暴利”，就一定不具有正当性吗？

事实上，产权之间存在相当复杂的互动关系。在本案中，公众批判迪士尼公司的一大理由便是迪士尼乐园高价售卖食品，这些食品在园内的价格要成倍远高于园外的“市场价”。例如，一瓶可乐在园内价格（20元）为市场价（3元）的数倍。事实上，所有游客均已经为入园支付了一笔不菲的门票费用。在这一前提下，高价售卖可乐是否还有正当性？抛开经济法的规制背景不谈，这一价差可能是产权绑定售卖的结果。换言之，迪士尼乐园内一听可乐的售价并不简单等于可乐的进价和店租，而是同时包括了乐园器械、演员表演、管理运营等的综合成本，将这些对于一般公众而言相对“无形”的产权捆绑相加，反映在可乐的销售价格中。

一方面需要注意的是，这一商品不同于入园门票，并非绝对意义上的强制选项，并不强制消费者购买；相反，它是可选项目，消费者有权拒绝消费。当然，迪士尼公司禁止外带食品的做法可能在事实上将购买食品饮料变成一个强制选项，因为游览乐园通常耗费一天时间，使得游客补充能量和水分成为刚需。

另一方面，消费者可能多次、重复购买被附加在有形商品上的无形产权。例如，迪士尼园内显然不止可乐饮料这一食品类商品消费，除此之外还有寄存柜、纪念留影、周边纪念物等众多商品和消费途径，根据前述“产权捆绑销售”的理论，则这些商品无不体现着乐园器械、演员表演、管理运营等“无形”产权价值和成本。那么假设游客购买食物过程中已经支付了无形产权成本，那么购买纪念物等其他商品时再次支付的无形产权成本又该如何看待？同理可得，相比于仅仅购买门票而没有园内消费的游客，既购买门票又在园内消费的游客必然多支付出一笔无形产权费用。即同样是获得游览迪士尼乐园、体验器械和享受美景的权利，游客为此所支付的成本却不尽相同。换言之，游客最终为入园游玩以及体验一切附属产权的权利支付的费用，取决于入园后是否消费以及消费至何种程度。这引发了新问题：为何游客为相同对价支付了不同成本？这一现象是否合理正当？

二、最低消费条款在法经济学上的正当性

与此类似的问题是经济法规制中的最低消费问题。商业实践中，不少商家在经营过程中存在“包间设置最低消费”的“霸王条款”[2]。为了针对性地解决和防范这一“霸王条款”问题，中国《消费者权益保护法》第二十六条第二款、第三款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”司法实践中，无论是当事人、律师还是法院，基本默认“包间设置最低消费”属于“霸王条款”，由于违背了法律的强行性规定而无效。甚至，肩负具化和创造法律规则重任的最高人民法院也曾在2015年2月14日明确表示，餐饮行业中的“禁止自带酒水”“包间设置最低消费”属于服务合同中的“霸王条款”。那么商家设置最低消费，是否真的属于所谓“霸王条款”？

一方面，商家的最低消费规则和迪士尼等景区设置入园门票的商业规则本质上是一致的。迪士尼乐园通过门票的方式设立入园门槛，再通过抬高园内食品饮料、周边纪念品价格等方式，向不同消费者不同程度地收回迪士尼乐园内的一系列综合产权成本，赚取可能的利润；商家最低消费规则则是通过最低消费设立“入店”门槛，再通过向不同消费者不同程度地收回店内综合产权成本，赚取可能的利润，二者本质没有区别。

另一方面，用“霸王条款”定义商家设置最低消费的行为难免失之偏颇。首先，“霸王条款”一词本身并不具有法律意义。从法教义学的角度来看，就商家设置最低消费的争议点在于：“最低消费”是否属于排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的格式条款，以及是否会因此无效。暂且不讨论这一条文规则本身的正当性，事实上，即便中国《消费者权益保护法》规定了损害消费者权利这一特定情形下格式条款的无效事由，“最低消费”也不必然因此无效[3]。原因在于，“店内最低消费”规定不必然满足“对消费者不公平、不合理”的前提要求。从条文本身出发，产品、服务提供者与消费者之间的关系是彼此互动的零和游戏，对于“不公平、不合理”的理解应当综合合同具体内容和成本利润情况考虑，而非采取一刀切的做法，否定所有的“最低消费”[4]。

实践中的一些极端案例可以说明这一情况。例如，在某一线城市市中心商业区域的餐厅中，消费者可以选择花费几元成本点一碗白米饭或一杯白水，长时间占座。相对于餐厅本身店租、水电、人员费用等高昂成本，显然一碗白米饭的对价远远不能支付商家所出让的综合产权成本。本质上，此时消费者低价占座的行为属于“掠夺产权”。当然，不能简单地认为所有导致商家亏损的行为都是在掠夺产权，因为商业行为本身并不一定盈利，相反因有很高的商业风险而可能亏损。那么，商业风险导致的亏损和消费者掠夺产权的行为是否可能存在一定的重合关系？更重要的是，如何区别商业风险和掠夺产权行为？

从合同合理对价的角度来看，店家出让店内座位、服务和景观等产权的前提，其实是交易双方默认达成的消费者会支付相应的对价的交易习惯。当消费者事实上支付的对价显著小于这一交易习惯默认的对价的时候，笔者偏向于认为这属于产权掠夺行为。以一线城市市中心餐厅为例，商店在制订菜单定价时，默认消费者大约每餐消费数百元，计算运营成本、产品定价和利润空间。不能否认的是，商家的确可以合理预见到极端情况下，消费者可能掠夺性地只点一碗米饭或一杯饮料，享受店内的其他产权。然而对于商家而言，把所有店内产品（小至一碗米饭）的定价都覆盖店内产权综合成本，显然是不现实的，因为这样的做法会导致商家定价明显不合理，损失客户和商业机会。

对经营者最低消费条款的经济法规制会产生强制经营者交易的负面效果。结合风险具有不确定性的本质特点来看，商业风险之所以为风险，原因在于未来的盈亏结果，从当事人的事前角度来看尚处于不确定的状态，此时商家自负盈亏自有其正当性。但最低消费规则所对应的具体情况并非一个不确定的商业风险，而是商家提前确定、明知亏损，主观方面希望拒绝该笔交易发生的情形，这一问题应属民法意思自治、合同自由的范畴，而非商业风险，否则就有强卖甚至强抢之嫌疑。换言之，经济法在使用公法手段强制介入调整交易的同时，损害到了经营者的合同缔约自由。

综上可见，商家设置最低消费的行为，本质是在保护产权，防止掠夺性消费，其背后法理是民法意思自治和缔约自由，不属于所谓商业风险。回到前文关于《消费者权益保护法》“对消费者不公平、不合理”的讨论，很难得出商家设置店内最低消费必然属于对消费者不公平、不合理的格式条款。前述讨论是建立在商家“合理”定价、“合理”收费的默认前提下的，即惯常认知往往认为商家仅仅覆盖商业产权成本的定价行为是合理的，在此基础之上赚取利润也无可厚非。然而，假设商家的定价不仅仅覆盖产权成本，除此之外还带来了高昂利润，在看似弱小的消费者面前，其定价很有可能被套上“不合理”的法律定性。再次思考：该如何定义商业世界的“合理”定价？本文认为，从法律角度难以对商家定价的合理性得出结论。

从宏观角度而言，市场供需关系决定价格，但这不影响个体层面的商家对自家商品的自由定价[5]。例如，商家A可以基于对自家商品产权的主观认知，高于或低于市场价定价[6]。这一定价会一定程度上决定市场和消费者对于商家A所出售的特定产品的特定需求以及消费者购买的火热程度。倘若定价过高，则市场和消费者对于该特定产品的需求随之降低（可能诉诸其他替代商品），这一过程反作用于商户的定价。在这样的市场价格调节机制下，本文认为，商家对于自家商品无论如何定价，都在合理的范畴内。原因在于，商品的定价是商家对于商品服务的产权价值的综合认知，这一认知是经过商业风险因素调整的。

可见，在不强制交易的前提下，商家的自由定价行为并不会损害消费者的自主交易权利。换言之，价格和交易虽然互相影响，但二者本质是两个层面的问题，各自独立。消费者购买高定价商品，是对商品需求的体现，也一定程度上说明商家对于自家商品产权价值的认识是客观的，商品定价是合理的。然而，这一定价合理性在经济法规制中却倾向于被否认。退一步而言，即便从风险收益的角度来看，在商家的定价脱离市场价的同时，商家也必然承担了相对较高的商业风险，在承担高风险的前提下，会产生相应的风险溢价（高收益），如此亦存在合理性[7]。因此，经济法不应该轻易介入市场调整价格，否则即可能产生破坏市场自主调节能力的负面效果。

结束语

本文从产权与价格的角度讨论了禁止外带和最低消费等市场行为的合理性与正当性。产权之间存在一定的互动关系，使得消费者对于固定商品/服务的支出不再是一一对应的情形。事实上，不同消费者确实可能为购买同等程度权利支出不同的成本费用。此外，“霸王条款”本身并不霸王，商家“謀取暴利”行为本身也并非具有不正当性。对于禁止外带规则的判断，应当将“是否达到了商家预期的盈利标准”作为当前法律框架下“合理”与否的首要依据。商家单方确定店内最低消费规则的行为，是缔约自由的体现。最后，商家对自家商品的自由定价也不应该被法律介入调整。

参考文献

[1]惠宁宁.上海迪士尼翻包风波引热议[J].人民法治，2019（24）：44-45.

[2]姜蕾.餐饮业“最低消费”的违法性分析[J].广西质量监督导报，2019（6）：234+233.

[3]覃锴.最低消费规定的法律规制[J].理论观察，2015（2）：27-29.

[4]贾陈亮.论“最低消费”条款的合理性[J].河南公安高等专科学校学报，2007（5）：95-97.

[5]任红梅.马克思经济学与西方经济学供给需求理论的比较研究[J].西安财经学院学报，2016，29（6）：10-15.

[6]金妮.最低消费设置的法律规制分析[D].上海：上海交通大学，2019.

[7]焦洪宝.经济法权利的宏观与微观冲突及平衡：以市场定价权为例[J].人民论坛，2012（8）：60-61.

作者简介：熊逸伦（1999— ），男，汉族，福建南平人，华东政法大学国际金融法律学院，在读硕士。

研究方向：金融法。