被害人承诺的权利定性分析

[摘 要]被害人承诺是违法阻却事由之一，在霍菲尔德提出的权利分析体系中，宜将其权利性质认定为特权。被害人承诺阻却违法性的根源在于被害人享有处分自我法益的特权，否认干涉被害人依照自我意志处分其权限内法益的约束力，与被害人天然具有的自由支配权和自己决定权相协调。

[关键词]霍菲尔德；权利体系；被害人承诺；法律概念

被害人承诺的实质是有承诺能力的承诺人自愿作出的放弃可处分的某法益的行为。罗马法谚有云：“得承诺的行为不违法”。被害人请求或许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益的保护，行为人实施的法益侵害行为得以因承诺人的许可使行为人失去担责的法律基础[1]。从权利的视角上看，可得出承诺人为行为人设立了伤害自己，同时免于被刑事追究的权利的粗浅结论，正如美国法学家霍菲尔德所说：“一切法律关系皆可化约为‘权利与‘义务……对任何严密的推理而言，含糊如变色龙一般的词语在思维和表达上都极其有害”“术语的贫乏与含糊往往反映了相关概念的欠缺与混乱”[2]。霍菲尔德对于权利与义务的概念的指摘对本文试图论及的被害人承诺的概念一样适用。在霍菲尔德提出的权利分析体系下，明确被害人承诺的权利性质，并探明其阻却行为违法性的机理是可行的。需要说明的是，本文仅讨论有效承诺的权利性质，故不再讨论被害人承诺的成立条件。

一、霍菲尔德权利分析体系

霍菲尔德为解决权利与义务本身具有的语焉不详的弊病，将基本法律关系细分为权利、义务、权力、责任、特权、无权利、豁免、无权利八个概念，并基于彼此之间的逻辑关系划分为相反及相关两组关系。按照霍菲尔德的说明，相关关系是指在同处一个事实中，法律关系成对出现且彼此各居一方，包含权利与义务、特权与无权利、权利与责任、豁免与无权力四组法律关系。各组法律关系因同一事实产生，一方享有权利的同时，另一方必然承担相应义务，对两方当事人具有不同的行为要求，互不排斥，二者可同时存在。相反关系则是指同组法律关系之间在逻辑和概念上两两矛盾，相互冲突，无法在同一主体上共存，包含权利与无权利、特权与义务、权力与无权力、豁免与责任四组法律关系。霍菲尔德并未给上述八个概念下定义，但通过其为说明各概念的内容而列举的例子，可就各概念的含义作如下阐释：

（一）权利与义务

权利与义务相伴而生，在权利被胡乱引用致其内涵混乱不清时，通过词义较为明确的义务可推导出权利的本质含义。在谈及义务的场合，其通常含义为实现某一主体的利益，要求相对方为或不为一定行动。对于权利，则可将其概念确定为要求相对方为或不为一定行动的主张。“为权利这一术语在其狭义、本义上寻找一个同义词的话，则请求权最为适宜”，霍菲尔德主张的请求权与权利的类似性较为合理。根据主张行为的主体的不同，可分为公权利与私权利，在刑法意义上，前者如司法机关的行刑权，后者如本文论及的承诺权或个人法益处分权。相对人未依从权利人的要求履行义务的，则因违背双方的约定或法律规定而招致否定性评价。

（二）特权与无权利

霍菲尔德权利体系中的特权并非生活意义上的特权。二者虽然都有可自由支配自己行为，不因其他主体的要求或主张而限制自由行为的含义，但区别在于生活意义上的特权仍负有依规范行为的义务。霍菲尔德所称的特权则是对义务的纯粹否定，是一种法律关系，在该法律关系中，享有特权的一方就某特定行为而言对另一方不负有义务[3]。相对方无权要求特权行使人不为特定行为，与特权行使人无义务听从他人的要求，自由选择为或不为在逻辑上自洽。因此，霍菲爾德将特权视作法律关系的“自由”。此外，许可与特权也存在一定的相似。许可意为允诺、准许，相对人取得权利人的许可后，在被允诺的范围内具有为或不为特定行为的自由，且不受权利人干涉，无义务听从权利人的要求。在霍菲尔德看来，许可与特权的混淆使用并不恰当，许可并非权利，而是创设特权所必需的既成事实，仅起到描述创设特权的事实的作用。许可使某一非法行为转为合法行为，这一点在霍菲尔德所引用的克利福德诉奥尼尔一案的法官陈词中得到了肯定，同时我国的《行政许可法》中规定的行政许可也体现了该“合法赋予”的作用。

（三）权力与责任

在一般人看来，权利与权力的概念相近，二者的作用并无差别，都可依赖于自己的意思为或不为一定行为，其他主体需以积极或消极的行为予以配合，唯一的区别在于权利对私、权力对公。在霍菲尔德的理解中，权力人可凭借意志改变法律关系，权利则无法改变法律关系，仅能在固定的法律关系中使义务人为或不为。责任与权力系相关关系，此处的责任并非完全指因违约或违法行为所招的不利后果，也包含有利后果。权力人行使权力创设、消灭或变更了某一法律关系，与该法律关系相关的人便应承担相应的责任。

（四）豁免与无权力

豁免是责任的相反概念，如前所述，责任产生于法律关系的改变中，豁免使豁免人免于受法律关系的影响，不因他人的行为而使涉及自身的法律关系有所变化，相对人对豁免人即无权力，正如霍菲尔德所说，免除了他人对特定法律关系施加的影响。

二、被害人承诺的权利定性分析

需要说明的是，上述八组概念仅具有逻辑分析意义，帮助确定某一法定权利或约定权利的内涵和真实含义，并非法定概念。权利、权力、特权与豁免之所以产生法律效果，在于法律法规的考量，而非概念本身。以本文论及的被害人承诺为例，其正当性依据有不同观点，如社会相当性说、法律行为说、利益衡量说等，实质上影响被害人承诺效力的因素是法律和社会对被害人处分自身法益这一行为的考量，但并非意味着概念的辨别对被害人承诺没有作用。

（一）权利

权利是某人针对他人的强制性请求，相对人依据权利人请求承担为或不为的强制性义务，违反义务则产生否定性后果。如前所述，被害人承诺的作用是经被害人的承诺许可，使行为人对承诺人的法益实施的不法伤害免受刑法的否定性评价。在霍菲尔德的权利概念中，权利具有强制他人依权利人的请求完成一定事项的权能。如果将被害人承诺定性为权利，意味着被害人行使了准许行为人伤害其法益的权利，行为人负有实施法益伤害行为的义务。在权利语境下，行为人实施的伤害行为是因被害人行使自身法益的处分权利而强制作出的，这种解释有违实际情况，行为人是否实施伤害行为是基于其自我意志作出的决断，行为人与被害人二者地位平等，不存在因被害人行使承诺权而要求行为人必须实施伤害的可能。另外，根据权利与义务的相关关系，不按照权利人的要求为或不为，便违反了相对人所负有的义务，相对人需承担否定性评价。若肯定行为人负有伤害承诺人的义务，行为人未实施或未完全实施伤害行为，避免危害结果的发生或恶化的，反而要遭受谴责，这一结论明显与社会的一般认知与道德要求相悖。

（二）特权

特权即无义务。依霍菲尔德所举的进入土地一例，特权的作用在于当他人要求特权人不得进入土地时，特权人不受他人约束而可以自由选择进入或不进入，无义务依照他人的请求行动。特权系否定他人请求的约束力，约束力可能源于个人约定或法律规定。对于被害人承诺的伤害行为，约束力主要源于刑法规定，刑法没有规定为犯罪或不满足犯罪构成要件的，被害人作出的承诺才有意义，即被害人承诺中的伤害行为系法律所承认的。被害人可自由选择处分何种法益、允许行为人如何处分，他人无权利干涉被害人的自由意志。同时，被害人也无义务受他人的请求不处分自我法益。将被害人承诺定性为特权在逻辑和价值观上比较妥当。

在实践意义上，特权与自由具有相似的含义。肯定被害人承诺的特权性质，与被害人承诺的正当化依据的通说——利益衡量说，在逻辑和价值取向上是一致的：被害人放弃自我法益，准许他人实施伤害行为是被害人在权衡刑法所保护的法益和维护法益的公共利益与个体的自决权所代表的社会价值（即自由权利和社会秩序）的人格自由后作出的决定[4]。被害人允诺他人伤害自己，意味着被害人自身的人格自由利益优先于其被伤害的身体利益。只要不违背刑法的强制要求，被害人的自由选择、自由处分的权利不应受到来自他人或社会的约束。承诺是行使自由权利的工具。

（三）权力

法律关系的改变来源于以下两种情况：一种是不受人们意志控制的外在事实；另一种是受人们意志控制的事实[5]。霍菲尔德讨论的权力基于第二种情况，是具有意志优势地位的人改变与自身相关的法律关系。如果认为被害人承诺本质上属于权力，被害人则有权通过许诺伤害这一处分行为抛弃或减损自己的法益，改变以侵害法益为内容的法律关系。可以认为，被害人行使权力赋予了行为人实施伤害行为的正当权利，使客观上的不法侵害行为取得正当性。

与权力相关的概念是责任。法律语境下，责任的含义大多为义务或负担，偏向于消极和不利，如侵权责任、刑事责任、清偿责任等。在霍菲尔德看来，责任具有更宽泛的含义，也可指积极、有利的影响，如“免于担任陪审员之责任”，此处的责任具有免除承担义务的积极含义。对于被害人承诺，被害人使行为人免于因其伤害行为遭受不法评价便可评价为责任。

以权力定性被害人承诺阐明了行为人的客观不法行为正当化的缘由，即被害人行使处分自身法益的权力赋予了行为人实施伤害行为的权利，但该结论仅是对被害人承诺的事实描述。被害人之所以具有权力，仍需归因于被害人对自身法益的支配、处分的自由。将被害人承诺的性质认定为权力并不妥当。

（四）豁免

在霍菲尔德权利概念方阵中，豁免与责任相反，与无权力相关，意味着豁免人不受法律关系改变的影响，具有在特定法律关系中不被法律或他人之权力约束、支配的自由。从被害人承诺的法律效果上看，将被害人承诺定性为豁免有一定的合理性。当被害人允诺他人对自己作出伤害行为时，被害人即享有对抗他人的豁免，不必受刑法关于法益保护的相关规定的约束，使被害人不因处分自己法益而被谴责，该伤害行为因此不具有违法性，行为人的伤害行为得以“无害化”。

如上，豁免仅能得出被害人的法益处分行为不违法的结论，但并不能肯定被害人承诺的正当性。另外，本文讨论的被害人承诺的性质是建立在承诺有效的前提下，被害人承诺他人处分法益的行为已经不受刑法的强制规范约束，因此，豁免不受法律、权力的约束的讨论便失去了事实基础。将被害人承诺认定为豁免不足以解释其正当性。

《中华人民共和国刑法》第二条规定了我国刑法的任务，即用刑罚保护国家安全、社会制度、公私财产安全、人民的人身和民主权利及社会、经济秩序等法益。刑罚是由国家强制力保障实施的剥夺性行为，侧重保护社会的整体秩序。被害人承诺实施的伤害行为本质上也是对他人的利益剥夺行为，尽管该伤害行为出于自愿，但仍不可避免地会与社会观念、善良风俗相悖，在一定程度上会对社会整体秩序造成消极影响。社会秩序的维护与个人自由的行使存在天然的冲突。维持稳定的社会秩序的最终目的在于给人民创造一个有利于充分行使自由权的环境，如果以维持社会秩序为由无限制干涉个人自由，无异于本末倒置。因此，对于被害人承诺一类的仅损害自我法益，不会侵害到他人或社会法益时，法律仍应尊重权利主体的自我意志，并容忍由此带来的自我危害后果，不随意干涉。被害人承诺的定性也应根植于自由价值。结合上文的分析，特权性质的被害人承诺较能契合法律的自由价值，被害人有权基于自我意志，在法律允许的范围内自由处分自己的法益，即便处分方式与社会观念不符，法律也不得随意干涉。

结束语

总结上述，被害人承诺阻却违法性的根源在于被害人享有处分自我法益的特权，否认干涉被害人依照自我意志处分其权限内的法益的约束力，与被害人天然具有的自由支配权和自己决定权相协调。权力、权利及豁免三个概念均不能阐明被害人承诺阻却违法的内在理由。

特权语境下的被害人承诺概念突出了尊重个人自由意志的观念，与当前学界主张的利益衡量理论相一致，都肯定了基于人格自由的法益抛弃行为的合理性。按照霍菲尔德论述的特权的排除他人干涉作用，被害人承诺对于生命、影响身体机能正常发挥等超个人法益也应产生排除约束的作用，与实际的法律规定不相符，权利、权力和豁免也具有一样的局限性。

需要说明的是，被害人承诺的事项是否可以阻却违法仅通过论证其权利性质是无法回答的，还需结合刑事政策、国家的司法实践需要及文化传统等因素加以分析，才可得出有实际意义的结论；但这并不意味着霍菲尔德的权利概念没有实践作用。通过分析被害人承诺的权利性质，可以得出佐证部分学说理论正确性的结论，厘清被害人承诺阻却违法的逻辑，正如霍菲尔德提出上述八个法律概念的初衷——厘清权利性质、避免相关概念的混乱与欠缺。

参考文献

[1]张明楷.刑法学（上）（第六版）[M].北京：法律出版社，2021：296.

[2]霍菲爾德.基本法律概念[M].张书友编译.北京：中国法制出版社，2009：26-27.

[3]黄昀.关于霍菲尔德“特权”概念的研究[D].重庆：西南政法大学，2015.

[4]托马斯·霍内尔，黄河，徐婷婷.承诺作为行使自由权利之工具：论刑法中被害人承诺的基本理念和作用机理[J].刑事法前沿，2019，11（00）：130-141.

[5]沈宗灵.对霍菲尔德法律概念学说的比较研究[J].中国社会科学，1990（1）：67-77.

作者简介：浦聃（1997— ），男，汉族，云南宣威人，暨南大学，在读硕士。

研究方向：刑法学。