“一带一路”倡议下我国跨境破产制度的完善路径

徐 雯

（南京审计大学,江苏 南京 211815）

1 问题的提出

2013年，“一带一路”倡议首次被提出。“一带一路”倡议秉持和遵循共商共建共享原则，努力实现政策沟通、设施联通、贸易畅通、资金融通、民心相通。倡议的核心内涵，是促进基础设施建设和互联互通，加强经济政策协调和发展战略对接，促进协同联动发展，实现共同繁荣。倡议要实现的最高目标，是在“一带一路”建设国际合作框架内，各方携手应对世界经济面临的挑战，开创发展新机遇，谋求发展新动力，拓展发展新空间，实现优势互补、互利共赢，不断朝着人类命运共同体方向迈进。自“一带一路”倡议提出以来，中国与世界各国的经贸往来日益密切，表现为跨境企业数量不断增加，跨境资本流动也日益频繁。在此背景下，跨境破产制度涉及多国债权人之间的利益冲突，对传统破产制度造成严重冲击。因此，推动“一带一路”共建国家的司法合作，保障债权人清偿公平合理成为学术界关注的问题。

《联合国国际贸易法委员会跨国界破产示范法》（以下简称《跨国界破产示范法》）对跨境破产承认与协助的条件、外国破产管理人的准入等都做出了明确规定。随着世界经济联系的不断深化，美国、日本、澳大利亚等国家也纷纷开启本国的跨境破产立法改革。纵观我国整个法律体系，仅在《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第五条①对外国法院的判决和裁定做出了原则性规定，而在确认跨境破产程序管辖权标准、协调平行破产程序的冲突以及权利的救济措施等细节问题上存在立法缺失，难以满足错综复杂的跨境破产司法实践需求。笔者在探讨学术界有关跨境破产承认和协助制度的理论基础上，借鉴域外相关立法经验，分析了我国立法现状与实践困境，以期减少跨境破产制度国家自主性与国际统一性间的冲突，寻找加强国际交流合作和保障本国破产秩序之间的平衡，助力推进国际化法治化的营商环境，最终构建符合我国国情的跨境破产法律制度。

2 基础理论：跨境破产程序的域外效力

要深入研究跨境破产承认与协助制度，首先必须对破产程序的域外效力进行探讨。即债务人被某一国法院依法宣告破产，该破产程序的效力是否及于债务人在他国的财产。由于各国立法价值取向的差异性，围绕跨境破产程序域外效力的有无与否，在理论界可以划分为地域主义和普及主义两种对立主张[1]。

2.1 地域主义

地域主义（territorialism）主张，一国的企业破产法不具备域外效力，以本国法律为依据，各国法院在处理破产案件时，只能对债务人在本国的财产进行管辖，他国法院的破产裁决结果无法影响本国破产程序的适用。质言之，同一债务人理论上可以被不同国家的法院宣告破产，这些跨境破产程序彼此独立，互不影响。地域主义的优势在于，它对本国债权人的利益保护较为完备，特别是当债务人财产较为集中时，更有利于本国债权人优先受偿权的实现。然而，在经济全球化背景下，这种隔离的基础理论产生了诸多弊端：首先，地域主义会导致成本高昂的平行破产程序。这不仅增加了诉累，还浪费了司法资源。其次，地域主义的做法不利于实现全体债权人公平受偿的企业破产法立法目标。如果有权在世界各地申报债权，而不同法院间的破产程序相互独立，这可能导致债权人面临受偿不公的风险，原因在于只有少数反应迅速的债权人才能实现优先受偿[2]。最后，如果债务人试图隐匿财产，或者通过转移财产而使某些债权人获益，在地域主义下，有关法院很难对此行为进行调控。除此之外，外国债权人也可能为了扩大自身利益而扣押或执行债务人位于本国的财产，增加了债务人财产的不稳定性。

2.2 普及主义

普及主义（universalism）的倡导者认为，跨境破产程序具有统一性，应由一国法院的一个破产程序对全世界范围内债务人的所有财产进行清算。同时，所有利益相关者也必须通过该程序主张权利[3]。从经济层面分析，普及主义相较于地域主义能有效降低破产程序的支出费用，并能够帮助实现在同一程序中公平分配债务人的财产，避免个别国家的债权人和债务人以私自转移财产、非法获取顺位利益等方式造成不公平清偿。普及主义的倡导者致力于解决各国破产程序相互隔离的难题，重视破产程序在不同国家间的协作。然而，正是由于其勾勒出一个过于完美的乌托邦式世界，却也导致其在实际运行中困难重重。这是因为司法管辖带有明显的国家主权性质，各国法律制度和价值取向存在较大差异。债务人主要利益中心所在地法院作出的裁决不一定会得到其他国家法院的承认。某一法院对跨境破产案件享有管辖权，其他国家法院是否愿意基于礼让原则承认启动国法院作出的裁决等问题仍有待深入讨论。

2.3 折中的尝试：新实用主义

鉴于严格的地域主义和普及主义在理论上处于两极位置，难以满足跨境破产的实践需要。于是，学界开始尝试折中两大理论，融入了新实用主义因素，逐步形成了以美国为代表的修正的普及主义和以欧盟为代表的合作的地域主义[4]。修正的普及主义在兼顾本国公共政策的基础上，有条件地对外国破产程序予以承认和协助，而合作的地域主义则鼓励破产管理人之间开展一定程度的协作，以节约跨境破产程序成本，减轻平行破产程序造成的诉累。由此可见，新实用主义考量多方利益，既应当考虑本国债权人利益亦不应忽视国际司法合作的重要性，在发挥地域主义优势的同时，也能保障本国债权人免于外国破产程序的不公对待；又可以体现普及主义的初衷，即实现破产财产公平分配与企业重整。新实用主义理论能兼顾效率与公平，为建构跨境破产承认和协助制度提供借鉴。

3 实践运用：我国跨境破产承认与协助立法和司法构造

我国跨境破产制度滥觞于1986年广东省人大常委会颁布的《广东省经济特区涉外公司条例》和《深圳经济特区涉外公司破产条例》两部地方性法规，但这两部规章主要是为了解决当地特殊的经济发展问题，具有鲜明的地域性，并不能为我国跨境破产制度提供立法范式②。因此，上述两部条例于1993年被废止，我国跨境破产立法体系长期处于缺位状态。直到2006年，《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）首次确认了跨境破产制度的基本框架，填补了我国在该领域的立法空白。《企业破产法》第五条对跨境破产程序首次作出明确规定，主要内容包括以下内容：一是将承认与协助的对象限定在外国法院作出的已生效裁决；二是强调债务人位于境外的所有财产落入我国破产程序的范畴；三是要求请求国与我国之间须存在条约或互惠关系才能提供司法协助；四是在公共政策保留的基础上，不得损害我国境内债权人的合法权益。

在司法实践中，《企业破产法》明确了跨境破产的基本原则，但我国法院承认境外破产程序的判例并不多，主要是通过签订的司法协助条约、国际条约或互惠原则来确认外国法院判决能否承认和执行[5]。例如，在2000年，B＆T Ceramic Group s.r.l有限公司向广东省佛山市中级人民法院（以下简称佛山中院）申请执行意大利法院作出的破产判决。佛山中院根据中意签订的司法协助条约，审查后认为不存在严重违反社会公共利益的情形，最终对意大利米兰法院作出的破产裁决予以承认，这也是我国法院承认外国破产判决的首案[6]。

然而，在2005年，由于我国与英国没有缔结司法协助条约，并且对方没有承认与执行我国法院判决的先例，北京市第二中级人民法院以不存在互惠关系为由拒绝承认和执行英国高等法院作出的判决。具体来说，我国法院是依据事实互惠原则，即对方国家有承认与执行我国破产裁决的先例，之后我国再采用实质互惠为承认要件对外施惠③。然而，事实互惠原则过于保守，难以逾越“谁先施惠”的藩篱，易导致国家间对待债权人利益时互相推诿，这种制裁与报复的理念不符合日益开放的国际合作环境，甚至造成永远无法互相承认的司法僵局[7]。纵观上述案件，我国法院承认的对象仅限于外国法院作出的已生效的裁决，尚未发现对正在进行的境外破产案件予以承认和协助的案例。例如，在2016年韩进海运破产案中，尽管被申请人韩进海运在我国存有诸多资产，其破产管理人向美国、日本等国家提出申请，但并未向我国法院提起有关承认与救济正在进行中的破产程序的申请。

总体来说，在立法层面，《企业破产法》第五条填补了跨境破产承认与协助制度多年的漏洞，虽受历史条件的限制，只作出了原则性的规定，但为我国进一步完善相关理论提供了理论基石。在司法实践层面，我国法院往往采取审慎和消极的态度，难以顺应“一带一路”倡议下开放包容的潮流，并且缺乏统一的具有指导性的详细规则，这就给司法实践带来不可预测性与不确定性。鉴于此，需要细化我国跨境破产制度存在的问题，并因地制宜地构建我国跨境破产制度的理论框架和实践蓝图。

4 旧法新探：我国跨境破产承认与协助制度逻辑难题

4.1 承认审查方面：要件严苛且对象狭窄

根据《企业破产法》，我国已存在国际条约或互惠关系作为承认跨境破产裁决的要件，并且采用事实互惠的认定方式。至今为止，我国与“一带一路”共建国家尚未缔结跨境破产国际条约。在此情况下，事实互惠原则成为承认与执行他国破产程序的主要根据。这种传统的互惠理念具有浓厚的国家主权色彩，体现了国际交往中的博弈，如果各国都采取防御姿态而不愿意先行施惠，那么互惠原则必将成为无源之水、无本之木。实际上，诸如德国、澳大利亚等国已率先放弃互惠原则。另外，我国立法将跨境破产承认对象严格限制为外国法院作出的终局性判决或裁定，将正在进行中的破产程序以及破产裁决派生的其他决定或命令排除在外。然而在实践中，如果承认的范围局限于最终作出的裁判，那么个别债务清偿和跨境财产转移行为将无法得到有效阻止，这使得我国的跨境破产与协助制度难以应对现实需要。

4.2 管辖权规制缺失且笼统

对于跨境破产案件的管辖权问题，《企业破产法》第三条规定：“破产案件由债务人住所地人民法院管辖。” 目前我国立法尚未对跨境破产管辖权作出专门规定。例如，当债务人的住所地或主要办事机构所在地不在我国境内时，根据现行立法，我国法院不享有管辖权，由此导致我国法院对跨境破产案件的管辖权受到限制。此外，除债务人住所地外，对于该案件具有实质性利益的其他管辖连接点亦不应忽视，否则将不利于我国由资本输入国向资本输出国转变的趋势。另外，在完全型平行破产条件下，因破产管辖在不同法域间存在冲突，如何协调各程序间的矛盾并加强各破产管理人、法院间的协助与交流，都是跨境破产承认与协助制度有待解决的问题④。然而，我国《企业破产法》等相关法律对此并未作出规定，无法为跨境破产司法实践提供制度指引。

4.3 外国破产管理人的准入条件和权利义务不明确

由于我国被动型的司法程序，外国破产管理人更倾向于对债务人的破产财产进行全面把控处分，作为境外破产的主要申请主体，其在整个跨境破产程序中发挥着重要的作用。然而，遗憾的是，我国《企业破产法》并未对外国破产管理人的覆盖范围、权利义务、准入资格、救济制度以及责任承担等作出明确规定。外国破产管理人之间如何协调合作，其法律地位是否等同于我国破产管理人等问题都需要我国在立法和司法层面进一步细化。因此，需要构建一套完善的跨境破产管理人制度。

4.4 外国破产程序的救济措施存在立法空白

《跨国界破产示范法》详细列举了可以对外国破产程序采取的救济措施，并且还将其划分为自动救济和裁量救济⑤。英国和美国参照《跨国界破产示范法》规定的救济措施重新制定或修改了本国的跨境破产法，而我国仅仅借鉴《民事诉讼法》中关于涉外民商事判决承认与救济的相关制度，对外国破产程序的基本框架作出了概括性的规定，且未明确界定相关救济措施的效力范围。不同于金钱判决的执行，救济措施是外国破产程序承认与执行制度的重要组成部分。

5 完善进路：我国跨境破产承认与协助制度的重构

作为“一带一路”倡议的发起国和主要资本输出国，我国在跨境破产制度的确立和细化对增进国际交流与合作、促进资本国际流通方面具有重要意义。在我国跨境破产立法和司法实践不足的背景下，如何构建具有本土特色的跨境破产承认与协助制度，关系到中国和“一带一路”共建国家跨境破产协作的可能性和有效性。借鉴国际上已有的跨境破产理论，我国应合理吸收域外相关经验和成果，完善跨境破产承认与协助制度。

首先，对《企业破产法》第五条进行善意解释。一方面，需要降低事实互惠的适用标准。在“一带一路”共建国家中，与中国互有民商事司法合作条约的不足1/3，在条约缺失导致跨境破产成为事实阻碍的前提下，互惠原则便成为承认跨境破产程序的审查要件。在司法实践领域，我国法院以事实互惠为审查标准，在国际司法关系中属报复行为，对跨境投资造成一定障碍。于是，我国法院逐渐适用推定互惠的审查标准，在和“一带一路”共建国家司法协助上也日趋体现软化互惠原则的倾向。考虑到我国此前一贯秉持事实互惠的保守态度，首先应在实践中施行推定互惠原则，随后逐步上升到立法层面。另一方面，需要扩大解释外国破产程序的承认对象。承认的范围应当涵盖整个破产程序，不仅局限于终局性的裁决，例如，在国际实践中被请求国对外国法院作出的扣押令、清盘令等非终审裁决已成为跨境破产实践的常态⑥。我国也应顺势而为，将正在进行中的外国破产程序包含在内。

其次，明确管辖权规则，引入主要利益中心的概念。《欧盟破产程序规则》允许在债务人主要利益中心地开启主破产程序。考虑到利益的多元化，辅之以债务人营业地作为非主要破产程序。同时，赋予两种破产程序不同的效力[8]。相较于我国目前单一的破产模式管辖权标准，《欧盟破产程序规则》所确立的复合破产模式更具有灵活性。这种模式有利于根据实际情况确定最密切联系的管辖法院，从而有效解决我国法院对跨境破产管辖权“自动放弃”的困境。对此，我国可以参照该模式进行法律移植，将债务人主要营业地、主要财产所在地、注册登记地等联结因素作为辅助判断标准[9]。

再次，对外国破产管理人准入资格应当在立法中得到承认并规定其权利义务。第一，简化公证手续和文件，只要能够确定外国破产管理人提供的身份信息真实合法有效，就应当允许其进入我国处理破产事务。第二，认可外国破产管理人与我国破产管理人具有同等法律地位，并赋予其处分或转移位于我国境内的破产财产、进入尚在进行中的非主要破产程序、代表债务人参加诉讼等权利。第三，为了减少平行破产程序之间的信息不对称性，外国破产管理人应该接受我国法院的询问并及时汇报有关破产财产变动情况。同时，他们应该积极与法院进行交流合作，并对商业秘密采取保护措施。

最后，细化对外国破产程序的效力认定范围和外国非主要程序的救济方法。《跨国界破产示范法》将救济方法划分为自动救济和裁量救济，这种模式被日本法院采纳。在处理韩进海运破产案中，日本法院采取了诸如允许财产保值处理、临时中止执行财产、禁止债务人个别清偿等一系列协助措施。我国也可借鉴《跨国界破产示范法》相关规定，逐步形成以自动救济为主、裁量救济为辅的救济规则。关于外国破产程序救济措施的效力范围是否及于债务人的全部资产，包括租赁设备，应由法院根据实际情况作出判断。例如，对于某些空运、船运企业来说，相当数量的租赁设备对于维持运营和实现重整至关重要，法院需要依据债务人行业类型、资产结构、交易模式等因素进行综合裁量。

6 结语

在“一带一路”倡议深入推进的背景下，当今立法尚未对跨境破产承认与协助制度作出详细规定，因此难以有效指导司法实践。严格的事实互惠原则虽然实现了本国债权人的利益最大化，却有悖于开放包容的国际环境。对此，应当合理借鉴域外相关立法经验。《跨国界破产示范法》和《欧盟破产程序规则》为我国提供了制度框架参考，我国应结合跨境破产合作现状的需求，循序渐进地采纳推定互惠原则，在跨境破产程序的管辖权、外国非主要程序的救济措施、外国破产管理人的准入资格和权利义务等方面进一步完善跨境破产承认与协助制度，以期为“一带一路”顺利推进营造良好的司法环境。

注释：

①我国《企业破产法》第五条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”

②以《深圳经济特区涉外公司破产条例》（已失效）为例，其第五条明确规定：“依国外破产法宣告的破产，对破产人在特区的财产不发生效力。”

③关于互惠关系的认定有三种：事实互惠、法律互惠、推定互惠。事实互惠根据对方国家是否实际上存在承认与执行本国判决的先例予以判断；法律互惠是将两国有关外国法院判决承认和执行的立法规定进行审核，若两国立法规定相当或者外国规定的条件比本国更有利，则认定有法律互惠关系；推定互惠要求对方国家没有拒绝承认与执行本国判决的先例，并且外国法院判决不违反本国公共政策、不损害本国主权、安全等则推定两国存在互惠关系。

④平行破产程序可以划分为两种类型：主辅型的平行破产程序和完全型的平行破产程序。主辅型的平行破产程序是指根据债务人主要利益中心而行使管辖权，辅助破产程序则允许外国破产管理人在本国启动辅助程序，在实现本国优先受偿权后，将剩余财产移交外国破产管理人进行统一分配。完全型的平行破产程序是指各个国家根据本国法律独立行使对债务人财产的管辖权，且都认为本国启动的破产程序为主要程序，该类型是造成管辖权冲突的主要原因。

⑤根据《跨国界破产示范法》，自动救济包括：（1）中止进行有关债务人财产、权利、义务的个人诉讼或个人程序；（2）停止执行有关债务人资产的行为；（3）终止转让、质押或其他处置债务人资产的行为。裁量救济是法院经过酌情考虑后，给予主要程序或非主要程序的救济。

⑥在《跨国界破产示范法》和《欧盟破产程序规则》文本中，一国法院承认与救济的对象均为外国程序而非外国法院已经作出的生效破产裁决。