我国涉外网络知识产权侵权法律适用问题研究

郭闻君

（山东科技大学文法学院,山东 青岛 266590）

创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。科技的发展为全世界开启互联网时代，人与人之间的交流突破了传统物理空间的限制。互联网使国际民事交流日益深化，与此同时，涉外网络知识产权侵权行为也逐日增加。

传统的知识产权侵害仅限于现实环境下的物理接触，但是，信息技术使对知识产权进行虚拟的接触成为可能，同时造成了更多知识产权被侵害的客观现实。现今知识产权有两种类型：一是传统的知识产权类型依托数据载体，以数据的形式在网络上被提出和普及；二是以数字技术和网络为基础形成的新型知识产权。第一种类型主要由传统的知识产权在新的数字技术和网络平台帮助下发展而形成，权利内容没有发生本质的变化，仅仅是载体和媒介发生了变化。第二类知识产权是直接在数字技术的基础上形成的知识产权表现形式，与传统知识产权相比，它属于一种新的非物质客体，是由网络衍生出的新兴事物所引发的知识产权，例如域名以及源代码等。

通过检索威科先行数据库发现，国内大多网络知识产权案例涉及第一种类型即传统的知识产权，只因发生于网络载体而归属于网络知识产权案件；少部分涉及第二种类型即新型知识产权。

1 网络给涉外知识产权侵权法律适用带来的困境

随着网络的影响逐渐广泛深入，网络除被应用于日常交流，还被用于商业宣传，以域名为表现的网站承载了传统商标、商号等知识产权载体背后的巨大价值。网络知识产权侵权案件有别于一般的侵权案件，网络的全球性、虚拟性使其侵权主体不易识别、侵权事实难以认定、侵权行为地难以认定。网络侵权的后果扩散范围较广，网络资源的使用将给传统知识产权保护带来冲击。

1.1 网络使地域性执行复杂

在知识产权侵权法律适用方面，传统上一般有侵权行为地法、被请求保护国（法院地）法、当事人属人法以及最密切联系原则、意思自治原则的有限适用。不论单一的法律适用还是冲突规范“软化”带来的多种法律混合适用，其内在理论基础都是因为这些连接因素反映了法律关系与特定地域之间的内在和本质联系，与法律关系的地缘性特点密不可分[1]。大多数国家的法院都适用保护国法来作为知识产权的准据法，这也符合知识产权地域性原则。针对注册知识产权的存在与侵权，保护国法存在优势。然而在网络环境下，地域性原则的执行显然比较复杂。

假设发生侵权行为的计算机位于甲国，复制侵权内容及将其上传于网页的行为可能违反甲国知识产权法有关复制权的规定；下载该内容的行为可能违反甲国的版权法规定。倘若此内容在乙国也被下载，而此行为也违反了乙国法律，那么被告也将根据乙国法律受到惩罚。如美国典型的跨国著作权争议“National Football League v.Prime Time 24”案，被告误接收到向美国广播发送的信号，随后将其传送到加拿大的家庭。被告声称，由于信号系在加拿大接收，“公开播放”行为并未在美国发生，向加拿大传输信号的行为不在美国版权法规制范围之内。而美国法院认为“传播”的定义非常宽泛，包含任何可能的形式以及有线无线媒介的结合，因此该行为受美国版权法规制。以此类推在网络环境下，实施侵权行为的被告可能受到多国法律惩罚。由此可见，网络的特殊性质使得法律的地域性逐渐被弱化。

1.2 网络使知识产权侵权行为认定复杂

由网络媒介承载的信息交流所可能引起的法律问题，远比传统信息交流方式所可能引起的法律问题更加复杂而难以预见。由于网络信息发布、链接上传、进行下载的时间和当事人真实身份难以确认，第三方网络服务商的责任认定缺乏统一标准，因此网络环境下的知识产权侵权行为认定存在一定难度。

通过研究发现，许多涉外网络知识产权侵权案件中的侵权事实由于涉及新事物如网络域名、源代码，使得审判中侵权事实的认定过程变得复杂，比如涉外网络知识产权侵权领域中境外访问是否构成侵权、游戏IP是否雷同等法律事实的认定。这些侵权事实往往也构成案件争议焦点。在网络技术背景下，网络架构和网络关系的虚拟性往往使得用户难以确定对方所提供商品或服务是否合法。由于网络架构和网络信息传递具有特殊性，网络服务商在网络案件争议解决中位于特殊地位。因此网络服务商对其所处理信息的了解及控制程度，必然会影响受案法院对侵权事实的认定。网络服务商因承载某种信息，参与扩大了损害后果，必然会参与到诉讼主体的认定，以及侵权事实的认定。在有关设置侵权链接的网站责任人之责任认定时，若设链者明知上传该链接会侵害权益人权益而有意为之，扩大侵权行为后果，则理应担责；若其对链接存在权利瑕疵并不知情，主观上无侵权故意，或者该上传链接的行为并未造成实质性后果，理论上无须担责。目前我国法律尚未就网络运营商责任之划分，及网络运营商对自身网络服务承载信息的知悉程度与判定共同被告的关系予以明确规定。对自身网络服务承载信息的知悉程度应作为判定侵权事实的第一要素，还是仅作补充性参考，以及是否应将案件所涉所有侵权行为人认定为当事人，以上疑问显然是我国未来涉外网络知识产权法律适用规则体系应当完善的。

1.3 网络对传统知识产权保护带来冲击

学界一直以来对知识产权的地域性存在争议和误区，未能正视知识产权领域存在的法律冲突。中国大多数学者认为是否发生知识产权法律冲突取决于知识产权法的地域性特征[2]。冲突规范乃强制性规范，法院审理涉外知识产权案件时应按照严格程序进行识别，再根据冲突规范确定准据法。然而实践中我国法院尚未普及使用冲突规范作为选择法律前置条件的思维，甚至直接适用中国法，对于外国法的适用未留空间。

网络使传统冲突规范连接点受到冲击。传统国际私法以萨维尼的法律关系本座说为基础，采用双边冲突规范，规定了单一连接点，随着国际社会发展和国际私法复杂化，这种过度追求法律适用的稳定、一致的模式遭到批驳[3]。传统的法律适用采用单一连接点，后来在冲突规范灵活化走向下出现多种法律掺杂的模式，其内涵理论基础都反映了法律关系与特定地域的联系[4]。而网络的无国界性和现实场所的确定性形成了矛盾，以侵权行为地举例。在无形无界的虚拟网络空间中，任何一个国家都有可能成为侵权行为地。在某国注册的域名可以在世界各国传播，网络造成了认定侵权行为地困难。可能出现被告原本并无在侵权行为地实施侵犯原告商标权的恶意，但因网络之无国界性被认定为有恶意的情形[5]。此外，如若相关国家没有合适的立法规定，即使法院利用法律选择规范确定了适用哪国法律作为准据法，也可能会出现准绳法“落空”的情况。这些方面我国相关涉外法律存在明显滞后性[6]。当下是经济全球化的时代，知识产权主体和客体都被赋予了国际性，加上网络的特殊性，主体客体之间的不确定性变大。传统的知识产权冲突规范虽有良好的稳定性，却不贴合国际社会发展趋势。

2 我国涉外网络知识产权侵权法律适用现状分析

随着人们对信息网络认识水平的提高和利用程度的加深，网络信息传播导致的知识产权侵权纠纷变多。网络的全球性、虚拟性使涉外网络知识产权侵权案件较为独特，应该为其合理确定准据法。

2.1 立法现状

具体有关涉网知识产权案件法律适用，我国目前并无特殊立法。现有涉外法律适用规则为2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》），第五十条阐释了涉外知识产权侵权的法律适用准则，设置了“法院地”以及“被请求保护地”两个连接点，并赋予了当事人有限的意思自治。

2.2 司法现状

对人民法院涉外网络知识产权审判实践考察发现，存在以下现象。

一是法律适用的说理分析不适当。部分判决书存在欠缺法律适用分析过程、错误适用条款、缺乏涉外关系认定说明等。

二是对于被请求保护地存在认定误区。《法律适用法》第五十条规定了知识产权法律适用的被请求保护地法原则，但我国司法实务中对“被请求保护地”这一范围仍较陌生，存在认定误区。我国部分法院在审判过程中似乎并未意识到网络的特殊性，其分析网络侵权案件的思路基本为直接援引《法律适用法》第五十条，通常表现为将“被请求保护地”解释为“法院地”或“侵权行为地”，呈随意性，法官裁量权较大。我国应尽快颁布司法解释对“被请求保护地”进行界定，以统一指导各级法院审理案件。

此外，我国涉网知识产权侵权案件法律适用的司法实践虽然相关判例较多，但经分析发现主要集中于网络著作权侵权纠纷与网络商标权侵权纠纷。其中侵权事实认定由于涉及网络，具有较大难度。

（1）网络著作权侵权纠纷。在某网络著作权纠纷案件中，被告在网络店铺中销售的涉侵权产品，与原告主张权利的作品构成实质性相似，且被告在网络上展示该产品图片，侵犯原告对涉案作品的发行权、信息网络传播权。此类案件争议焦点往往是被告是否侵犯原告著作权以及侵权责任的承担。关于被告侵权责任如何承担，法院往往依据以下因素判断：涉案权利作品的知名度及市场价值、被告侵权行为及过错程度（侵权影响）、原告为制止侵权行为所支付的合理开支。

（2）网络商标权侵权纠纷。在某网络商标权纠纷案件中，被告于网络上使用被控侵权标识，起到识别和区分服务来源的作用，属于商标性使用，且被控侵权标识与涉案商标相近似，同时被告实施了被控侵权行为导致公众混淆。该类案件争议焦点往往是被告是否侵犯原告商标权以及侵权责任的承担。关于被告侵权责任如何承担，法院往往依据以下因素判断：涉案商标的知名度及市场价值，被告侵权行为的持续时间、规模及侵权人主观恶意程度，原告为制止侵权行为所支付的合理开支。此外，涉网知识产权案件往往需解决识别问题，除涉及法律适用问题外，当事人对诉因之选择以及权利请求的限定也具有不可小觑的影响。

3 我国涉外网络知识产权侵权法律适用问题完善建议

目前我国对涉网知识产权侵权案件采用的仍是以被请求保护地法为基础的传统的硬性的法律适用制度，不仅滞后于现代冲突法的灵活化、弹性化发展趋势，而且于涉网知识产权案件而言缺乏针对性；与近年来国际上涉外侵权行为法律适用规则的发展相比略有逊色，显得比较保守和固执；仅仅是对地域性连接点的简单采用，而缺乏必要的价值分析；对涉网知识产权案件特殊需求的了解和关注不足。因此，我国可参考国际趋势，并结合网络案件特殊性，完善涉网知识产权侵权行为法律适用规则，更好地满足人民群众司法需求。

3.1 加快网络侵权案件统一立法

当前许多国家在加紧进行网络立法，在网络法律颁布之前仍旧依据传统法律对网络法律关系进行管理，而网络法律关系在传统法律中确实存在适用空间。尽管当网络侵权案件没有可以直接适用的准据法时，可适用类似的法律或法理来填补空白，但仍应加快网络立法。目前我国应对网络服务商的责任认定制定统一标准，对网络侵权事实如何认定、网络运营商责任如何划分、网络运营商对自身网络服务承载信息的知悉程度与判定共同被告的关系等，我国法律应予以明确规定。

3.2 正确界定“被请求保护地”

我国法院在网络侵权案件法律适用过程中存在将“被请求保护地”解释为“法院地”或“侵权行为地”的现象。我国立法上应增加司法解释，以补充说明“被请求保护地”的适用范围。各地区法院法官都应明确领悟“被请求保护地”，防止说理和适用法律的错误。

3.3 结合网络特殊性，引入新的连接因素

有必要结合网络中知识产权侵权的特殊性，引入新的连接因素。传统理论所追求的法律适用明确性、可预见性、一贯性与灵活性以及结果的公正性仍是网络环境中知识产权侵权法律适用的价值取向。也就是说，在网络环境中知识产权法律适用应把焦点放到被选定的法律和案件之间实质性、合理的联系上，考虑权利人利益的保护，通过网络促进文化的传播。随着网络对传统冲突规范连接点及法律适用规范带来冲击，若冲突规范仍然保持不变，可能不利于实体正义的维护，可以选择最密切联系原则和意思自治原则等灵活的连接点和选法方法[7]。

第一，对连接点进行“软化”。在涉外网络知识产权侵权中，传统冲突规范连接点受到很大挑战。现代冲突规范的连接点存在灵活化、弹性化趋势，可以考虑增加连接点的数量，采用多元连接因素。由于网络环境中法律关系较复杂，单一连接点难以确定准据法，采用若干连接点组合的形式有利于法院确定最有利的准据法，或者针对网络特性制定新的连接点。冲突规范连接点并不是一成不变的，连接点的选择体现一国的经济发展水平，随着互联网的发展，出现与网络相关的连接点也是形势所趋。

第二，引入最密切联系原则。最密切联系原则由于具有灵活性和弹性，可以克服传统国际私法理论的僵化，缓解法律适用的确定性与灵活性之间的矛盾[8,11]。因此本文建议我国引入最密切联系原则。在网络环境下侵权结果发生地可能有很多，如前文所述，传统连接点适用于网络案件已经较为牵强，因此不应该将最密切联系原则局限于传统连接点中。虽然我国《法律适用法》体现了最密切联系原则，但仅出现于一般规定章节中，网络知识产权法律适用方面尚未对该原则作出规定。我国立法有必要明确知识产权法律适用的规定。因为互联网的开放性，无论是对侵权人还是权利人，法官都无法直接确定出联系最密切的法律，在审理涉外民商事案件时往往根据个案差异寻求具有最密切联系的法律，应综合考虑密切联系因素，包括网址、网络服务器所在地等[9]。该原则是为了克服传统冲突法的僵化而发展的，但同时给予法官过多的自由裁量权也成为其一大弊端[10]。可以在我国涉外网络知识产权立法和司法中引入最密切联系原则，但应给予适当限制，防止出现法官自由裁量权过多的情况。

第三，合理规定意思自治原则。受互联网冲击，意思自治原则在网络知识产权侵权领域的重要性日趋增加。近年来意思自治原则已被多数国家国际私法立法实践引入。涉外网络知识产权侵权之诉本质上仍是侵权之诉，而侵权之诉维护的是私权利益，当事人意志对于私权维护的重要性不言而喻。此外，网络环境中侵权行为地难以确定，可能存在多个侵权行为地，适用意思自治原则将有利于案件处理。在侵权行为法律适用中将意思自治作为事后选择，当事人没有达到意思自治时则按照“最密切联系原则”进行审判，这一模式[11]已被许多学者视为适合网络环境下侵权行为法律适用的首要选择。然而现实是意思自治原则在知识产权侵权领域的适用极其有限，知识产权的效力、侵权认定等事项不能由当事人自由选择。有学者认为应限制意思自治原则的适用，防止经济水平差距悬殊的当事人权利失衡，法院对意思自治原则的任意扩张，会对法律的权威产生不利影响，甚至会出现滥用这一原则的结果。我国《法律适用法》虽已体现意思自治原则，但也对该原则作了限制：该原则表现为补充原则，而以被请求保护地为首要适用的原则；《法律适用法》第五十条将适用意思自治原则的内容限制为侵权责任，时间限制在侵权行为发生后，范围限制为法院地法。我国法律对意思自治原则的采纳已表现出对其的认可，因此我国涉外网络知识产权侵权法律也有必要适用意思自治原则。意思自治原则有利于当事人自由选择法律，但由于这一原则牵连国家法律的权威，我国网络知识产权侵权法律在适用该原则的同时应当对其进行合理规制。

4 结语

本文建议对我国涉外网络知识产权侵权法律适用制度进行软化和重构，不断调整我国法律以更好地满足涉外网络知识产权侵权案件的需要。考虑到传统的连接点对于涉外网络知识产权侵权案件的适用较为牵强，当下贴合实际的选择或许是设置开放、弹性的连接点，并且顺应国际社会发展潮流。还可以对国际上其他国家采用的连接点或者法律适用原则进行关注，考察其是否具有参考价值，以及别国的采用对我国而言有什么影响。现阶段对涉外网络知识产权侵权法律适用规则进行完善有利于我国加强网络知识产权的保护，促进网络科技创新，推动建立知识产权保护机制，建立知识产权保护社会共治新格局。